OBBLIGO DI REPÊCHAGE: passato, presente e futuro. Parte II

di Emilia Scalise – Consulente del lavoro in Milano

 

Si riparte con la seconda parte del contributo volto a ripercorrere la genesi dell’obbligo di repêchage e sui suoi effetti sulle scelte imprenditoriali. Se nella prima parte i riflettori erano sulle origini e sull’evoluzione dell’obbligo di repêchage, la seconda si ripropone di approfondire la relazione sempre più forte che si è creata negli anni tra l’obbligo di repêchage e lo ius variandi, anche alla luce delle modifiche apportate dal Jobs Act, per poi concludere questo percorso analizzando il nuovo orientamento giurisprudenziale della Corte costituzionale in tema di violazione dell’obbligo di repêchage. Non resta che augurare nuovamente buona lettura.

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IL RUOLO DELLO IUS VARIANDI NELL’OBBLIGO DI REPÊCHAGE

Riprendiamo il percorso focalizzandoci sul rapporto instauratosi tra obbligo di repêchage e ius variandi, grazie alla numerosa produzione giurisprudenziale che è partita dalla nascita di questo obbligo fino a oggi, attraverso nuove pronunce dettate dalle recenti modifiche introdotte dal Jobs Act. Non vi è alcun dubbio che la modifica apportata all’art. 2103 c.c. dal D.lgs. n. 81/2015 abbia rafforzato il rapporto creatosi nel tempo tra ius variandi e obbligo di repêchage: proprio in virtù della nuova formulazione, tale onere risulta sicuramente ampliato, dovendo avere come parametro di riferimento non solo tutte le mansioni riconducibili al livello di inquadramento del lavoratore ma anche al livello inferiore. Prima dell’entrata in vigore del Jobs Act, infatti, l’orientamento giurisprudenziale era stato influenzato dal concetto di equivalenza nel rispetto del limite legale del bagaglio professionale del lavoratore.

Seppur ai tempi l’orientamento prevalente riconducesse l’adempimento dell’obbligo di repêchage a mansioni equivalenti a quelle effettivamente svolte dal lavoratore licenziato, una parte della dottrina e della giurisprudenza non aveva però del tutto escluso la possibilità di adibire il lavoratore anche a mansioni inferiori come rimedio alternativo al licenziamento in presenza del consenso del lavoratore, ancor prima dell’entrata in vigore della nuova formulazione dell’art. 2103 c.c. Sul tema, tra le diverse pronunce di merito1, si segnala in particolare la Sentenza della Cassazione Sezione Lavoro del 13 agosto 2008, n. 21579 che, discostandosi dall’orientamento prevalente del tempo (obbligo di repêchage possibile solo per le mansioni equivalenti), ha sostenuto il principio secondo cui il datore di lavoro, in caso di licenziamento per soppressione del posto di lavoro, avesse l’onere di provare di aver prospettato al lavoratore licenziato, senza ottenere il consenso, l’impiego a mansioni inferiori: “Questa Corte, già con risalente giurisprudenza, ha ritenuto che, ai sensi dell’art. 2103 c.c., la modifica in peius delle mansioni del lavoratore è illegittima, salvo che sia stata disposta con il consenso del dipendente e per evitare il licenziamento o la messa in cassa integrazione del lavoratore stesso, la cui diversa utilizzazione non contrasta, in tal caso, con l’esigenza di dignità e libertà della persona, configurando una soluzione più favorevole di quella ispirata al mero rispetto formale della norma. […]”.

 

Alla luce delle modifiche legislative apportate dal Jobs Act, dal punto di vista normativo risulta quindi superato il limite del necessario rispetto della professionalità del lavoratore, avendo introdotto lo stesso Legislatore quale ipotesi di giustificata dequalificazione del lavoratore la conservazione del posto di lavoro, seppur subordinandone l’applicazione al mutuo consenso tra le parti.

Appare, quindi, di rilavante interesse ripercorrere quello che è l’attuale orientamento della giurisprudenza sulla questione delle mansioni inferiori dopo la modifica dell’art. 2103 c.c.. Anzitutto le prime sentenze emesse dalla Corte di Cassazione hanno richiamato nei propri passaggi motivazionali la nuova disposizione del D.lgs. n. 81/2015, sostenendo come la nuova disciplina normativa risultasse confermativa della sussistenza dell’obbligo di repêchage da estendersi anche alle mansioni inferiori. In particolare, alcune pronunce giurisprudenziali hanno posto in capo al datore di lavoro l’onere di provare non solo che non sussiste alcuna posizione analoga a quella soppressa, “ma anche di aver prospettato al licenziamento, senza ottenerne il consenso, la possibilità di un impiego a mansioni inferiori” 2.

Non solo.

La Cassazione altresì ha affermato che, con riferimento alla fattispecie della soppressione del posto di lavoro, in conseguenza di una riorganizzazione aziendale, è ravvisabile una nuova situazione di fatto inerente al nuovo assetto organizzativo dell’impresa che legittima il consequenziale adeguamento del contratto mediante l’adibizione a mansioni inferiori che consentano la conservazione del posto di lavoro3 e che l’onere del datore di lavoro di provare l’adempimento dell’obbligo di repêchage va assolto con riferimento anche a posizioni di lavoro inferiori, stabilendo che “il datore di lavoro, in conformità al principio di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto, è tenuto a prospettare al lavoratore la possibilità di un impiego in mansioni inferiori quale alternativa al licenziamento4.

Nei primi anni di entrata in vigore della nuova formulazione dell’art. 2103 c.c. si andò quindi a consolidare la tesi dell’obbligo di repêchage riconducibile anche in mansioni inferiori, delineandosi così un onere datoriale ancora più stringente rispetto a quello formatosi prima della modifica apportata dal Jobs Act. Tale assunto è avvalorato non solo dagli orientamenti giurisprudenziali che si sono venuti a creare nel tempo, ma anche da due specifiche disposizioni legislative proprio contenute nel nuovo art. 2103 c.c.: da un lato lo stesso comma 2 prevede la possibilità in capo al datore di lavoro di assegnare al lavoratore mansioni inferiori in presenza di assetti organizzativi aziendali che incidano sulla posizione del lavoratore; dall’altro il comma 6 consente al datore di lavoro di sottoscrivere patti di demansionamento con il lavoratore, previo consenso di quest’ultimo e purché in sede protetta, al fine della conservazione del posto di lavoro. È evidente come la nuova formulazione dell’art. 2103 c.c. abbia sollevato il dubbio circa l’effettiva sussistenza per il datore di lavoro, in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, di un obbligo o di una mera facoltà di ricercare posizioni alternative, anche ricorrendo a mansioni inferiori, per la tutela dell’occupazione. Al riguardo due diversi orientamenti in dottrina. Una parte ritiene il repêchage un obbligo in capo al datore di lavoro, alla luce delle nuove disposizioni contenute nell’art. 2103. In particolare, alcuni autori hanno sostenuto che nella nuova formulazione il noto principio di origine giurisprudenziale dell’extrema ratio del licenziamento economico potrebbe aver trovato una traduzione legale: il licenziamento risulterebbe ingiustificato in tutti i casi in cui all’interno dell’organizzazione aziendale, con l’esercizio del potere di variare le mansioni (in orizzontale, in basso e in alto), si possano trovare spazi di utilizzo alternativo del dipendente. In tal caso, affiorerebbe un’intima correlazione giuridico funzionale tra la nuova disciplina del mutamento di mansioni e le ipotesi di licenziamento illegittimo5.

Di contro, altri orientamenti hanno ritenuto insussistente un obbligo in capo al datore di lavoro di ricorrere allo ius variandi in peius per evitare il recesso del lavoratore, essendo inammissibile che il “può” di cui al comma 2 dell’art. 2103 c.c. diventi un “deve”, trattandosi di un potere rientrante nella libera scelta dell’imprenditore quello dell’assegnazione a mansioni inferiori6.

Si ricorda infatti che l’art. 2103 del c.c. recita come segue: “[…] In caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali che incide sulla posizione del lavoratore, lo stesso può essere assegnato a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore […]. Nelle sedi di cui all’articolo 2113 quarto comma o avanti alle commissioni di certificazione, possono essere stipulati accordi individuali di modifica delle mansioni, della categoria legale e del livello di inquadramento e della relativa retribuzione […]”

In particolare, una diversa impostazione potrebbe incorrere in una pronuncia di incostituzionalità in quanto il comma 5 della medesima disposizione imporrebbe al datore di lavoro, in caso di adibizione del lavoratore a mansioni inferiori, di mantenere la stessa retribuzione. In questo modo, “il datore di lavoro verrebbe onerato di costi aggiuntivi concedendo al dipendente una sorta di qualifica convenzionale o un superminimo per salvargli il posto” 7. La dottrina ha ritenuto altresì paradossale addossare al datore di lavoro un obbligo di repêchage su mansioni inferiori con conservazione del maggior costo retributivo delle superiori mansioni precedentemente svolte8. Considerando le tesi di cui sopra, l’orientamento prevalente è giunto a sostenere che il datore di lavoro, laddove decidesse di sopprimere il posto di lavoro, avrebbe solo un onere e non un obbligo prima di intimare il licenziamento, ossia quello di “proporre al lavoratore interessato la stipula di un accordo ai sensi del sesto comma dell’articolo 2103 del Codice civile e, solo in caso di rifiuto da parte del dipendente a stipulare un patto di demansionamento, potrebbe procedere al licenziamento dello stesso” 9.

Da ultimo, appare doveroso aprire una piccola parentesi in merito alla casistica della sopravvenuta inidoneità alla mansione e le eventuali ripercussioni legate all’obbligo di repêchage. In tema di disciplina applicabile ai casi di sopravvenuta inidoneità alla mansione, risulta ormai superata la tesi secondo la quale è legittima la risoluzione automatica del rapporto ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 1464 c.c.10 in caso di definitiva perdita parziale della capacità lavorativa. Inizialmente, infatti, la giurisprudenza sosteneva che in caso di definitiva perdita parziale della capacità lavorativa trovava applicazione la disciplina di cui all’art. 1464 c.c. e che quindi era “consentito il recesso dell’imprenditore senza che questi sia gravato dall’onere di provare che nell’azienda non vi sia altro posto per mansioni confacenti alle condizioni dei lavoratori” 11.

La tesi di cui sopra è stata del tutto superata a partire dalla pronuncia della Cassazione a Sezioni Unite del 7 agosto 1998, n. 7755, la quale ha introdotto l’orientamento secondo cui la regola della risoluzione automatica del contratto non può trovare applicazione nel diritto del lavoro proprio per la specialità della materia; pertanto, l’impossibilità sopravvenuta della prestazione lavorativa, come tale non riconducibile ad una forma di inadempimento del lavoratore, non estingue automaticamente il rapporto di lavoro, ma può costituire un giustificato motivo oggettivo di licenziamento che presuppone l’adempimento dell’obbligo di repêchage da parte del datore.

In caso di inidoneità alla mansione, il datore di lavoro prima di procedere al licenziamento per giustificato motivo oggettivo è tenuto a verificare se il lavoratore è idoneo a svolgere altre mansioni equivalenti o a mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte, secondo la nuova formulazione dell’art. 2103 c.c.. In assenza di mansioni facenti parte dello stesso livello, il datore di lavoro è altresì tenuto a verificare la disponibilità di mansioni inferiori da poter offrire al lavoratore, purché confacenti con l’inidoneità sopravvenuta, con dei patti di demansionamento.

È possibile quindi sostenere che la giurisprudenza ha qualificato il recesso dal rapporto di lavoro per inidoneità sopravvenuta del lavoratore fattispecie rientrante nel giustificato motivo oggettivo, seppur dipendente dal prestatore di lavoro. Sul tema si richiama una significativa pronuncia della Cassazione (Sezione Lavoro del 9 maggio 2019, n. 12373), la quale ha definito il principio generale, in tema di inidoneità sopravvenuta del lavoratore allo svolgimento delle mansioni assegnate, secondo cui il datore di lavoro può procedere al licenziamento per giustificato motivo oggettivo laddove il lavoratore possa essere astrattamente impiegato in mansioni diverse. In particolare “il principio generale, in tema di sopravvenuta inidoneità del lavoratore allo svolgimento delle mansioni assegnate è quello del licenziamento per giustificato motivo oggettivo L. n. 604 del 1966, ex art. 3, con diritto al termine e all’indennità di preavviso, ove il lavoratore possa essere astrattamente impiegato in mansioni diverse; qualora, invece, la prestazione sia divenuta totalmente e definitivamente impossibile, senza possibilità di svolgere mansioni alternative, dovrà ravvisarsi una causa di risoluzione del rapporto che non ne consente la prosecuzione, neppure, provvisoria ex art. 2119 c.c., ed esclusa, conseguentemente, l’applicabilità dell’istituto del preavviso”.

In altre parole, l’obbligo in capo al datore di lavoro non può essere di portata tale da imporgli di modificare l’assetto organizzativo dell’azienda da lui stesso insindacabilmente stabilito o da comportare oneri organizzativi eccessivi o da determinare a carico di singoli colleghi dell’invalido la privazione delle mansioni o lo stravolgimento delle modalità di esecuzione della loro prestazione lavorativa. Ne consegue che è legittimo il licenziamento per sopravvenuta e permanente inidoneità di un lavoratore quando l’adozione degli opportuni adattamenti organizzativi comporti, oltre che oneri finanziari non proporzionati, un inasprimento dei rischi per la salute e sicurezza per gli altri lavoratori nonché inefficienze produttive12.

 

L’OBBLIGO DI REPÊCHAGE E IL RAPPORTO CON POSIZIONI PROSSIME VACANTI

Già nella prima parte di questo contributo era stato rilevato come l’obbligo di repêchage risulti essere assolto non solo verificando la possibilità di assegnazioni ad altre posizioni già presenti in azienda all’atto del licenziamento, ma anche l’esistenza di assunzioni successive in posizioni organizzative equiparabili a quelle precedentemente occupate dal lavoratore licenziato. In tema di nuove assunzioni effettuate dal datore di lavoro a seguito di un licenziamento per giustificato motivo oggettivo, la giurisprudenza si è pronunciata stabilendo che se nel breve periodo successivo al licenziamento l’azienda procede a nuove assunzioni per ricoprire mansioni equivalenti a quelle svolte dal dipendente licenziato, opera una presunzione di illegittimità del licenziamento stesso. Tuttavia, nell’ambito di una riorganizzazione aziendale, è possibile licenziare dei dipendenti per soppressione delle posizioni da queste ricoperte e assumerne di nuovi, qualora i nuovi assunti non vadano a ricoprire le posizioni lasciate vacanti dai dipendenti licenziati13. Proprio con riferimento a questo aspetto, la giurisprudenza di recente è andata oltre, individuando la possibilità di ricollocare il lavoratore prima del licenziamento anche a posizione lavorative che, pur essendo ancora coperte in azienda, potrebbero rendersi disponibili in un arco temporale del tutto prossimo alla data in cui viene intimato il licenziamento. La Sentenza di Cassazione, Sezione Lavoro, n. 12123 dell’8 maggio 2023 ha quindi allargato nuovamente l’obbligo di repêchage stabilendo che, nel valutare la ricollocabilità del lavoratore prossimo al licenziamento, il datore di lavoro è tenuto a prendere in esame anche delle posizioni “disponibili in un arco temporale del tutto prossimo alla data in cui viene intimato il recesso”. Occorre evidenziare in tal senso i fatti in causa. Il caso di specie vede protagonista un lavoratore che, a seguito di impugnazione del licenziamento per giustificato motivo oggettivo a causa della soppressione del posto di lavoro a cui era addetto (avvenuto in data 3 maggio 2011), vince ricorso in primo e secondo grado di giudizio, ottenendo la reintegra, in relazione alla denunciata inosservanza dell’obbligo di repêchage, poiché, al momento dell’intimazione al licenziamento, due dipendenti che svolgevano mansioni fungibili a quelle a lui assegnate, avevano rassegnato dimissioni (incentivate) con un termine di preavviso destinato a scadere in un arco temporale brevissimo dal licenziamento stesso (31 maggio 2011). I giudici di primo e secondo grado, nonché poi la Corte stessa, hanno ritenuto che le dimissioni di tali lavoratori determinassero posizioni lavorative “disponibili in un arco temporale prossimo”, seppur la società avesse dimostrato che disponibili non fossero, dal momento che non sono susseguite nuove assunzioni successive per ricoprire tali posizioni. In particolare, la Cassazione ha sottolineato che “[…] la possibilità di ricollocazione del lavoratore prima di procedere al suo licenziamento, debba prendere in esame anche quelle posizioni lavorative che, pur ancora coperte, si renderanno disponibili in un arco temporale del tutto prossimo alla data in cui viene intimato il recesso”. È evidente come questa sentenza lasci riflettere su come nuovamente il diritto costituzionale alla libertà di impresa venga in qualche modo nuovamente compresso, dal momento che, nel caso concreto di specie, non ci fosse alcuna effettiva disponibilità di posizioni lavorative “aperte” in cui il lavoratore potesse essere ricollocato.

 

IL CONCETTO DI “MANIFESTA INSUSSISTENZA DEL FATTO” CON RIGUARDO ALL’OBBLIGO DI REPÊCHAGE

Direi di cambiare in parte argomento e passare a un tema che in qualche modo è già stato accennato nella prima parte di questo contributo ossia le tutele poste dal Legislatore in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo ritenuto “illegittimo”. La normativa di riferimento è contenuta sia all’art. 18 della Legge n. 300/1970 (c.d. Statuto dei Lavoratori), modificata dalla Riforma Fornero (L. n. 92/2012), che dal Decreto Legislativo n. 23/2015.

In particolare, l’articolo 18, L. n. 300/1970 trova applicazione ai lavoratori assunti a tempo indeterminato prima del 7 marzo 2015 (data di entrata in vigore del D.lgs. n. 23/2015), mentre la disciplina contenuta nel D.lgs. n. 23/2015, trova applicazione ai sensi e per gli effetti dell’articolo 1 della stessa disposizione normativa a tutti i rapporti di lavoro a tempo indeterminato costituiti a decorrere dal 7 marzo 2015 con lavoratori che rivestono la qualifica di operaio, impiegato, quadro14. Non solo, il Legislatore del 2015 non si è limitato alle sole categorie di lavoratori sopra menzionate, ma ha ampliato la sfera applicativa della nuova regolamentazione estendendola anche ai lavoratori assunti con:

  • contratto a termine, stipulato anche in data antecedente al 7 marzo 2015, successivamente convertito in contratto a tempo indeterminato all’entrata in vigore del Jobs Act15;
  • contratto di apprendistato, stipulato anche in data antecedente al 7 marzo 2015, successivamente convertito in contratto a tempo indeterminato all’entrata in vigore del Jobs Act16;
  • contratto a tempo indeterminato, stipulato in data antecedente al 7 marzo 2015, qualora, in conseguenza di assunzioni a tempo indeterminato avvenute successivamente all’entrata in vigore del Jobs Act, il datore di lavoro abbia raggiunto il requisito dimensionale previsto dall’art. 1817.

Rimangono invece esclusi i dirigenti sia per quanto concerne la disciplina prevista nell’articolo 18, L. n. 300/1970 che nel D.lgs. n. 23/2015, ad eccezione delle tutele poste dal legislatore nei casi di licenziamento nullo, intimato in forma orale, discriminatorio e ritorsivo.

Partendo con l’analisi dall’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori, con riferimento al licenziamento per giustificato motivo oggettivo, il Legislatore ha previsto al comma 7 secondo periodo che, in caso di manifesta insussistenza del fatto posto alla base del licenziamento, accertata in giudizio, il giudice può annullare il licenziamento e condannare il datore di lavoro alla reintegra del lavoratore, in aggiunta al pagamento dell’indennità risarcitoria e dei contributi previdenziali per il medesimo periodo e nella stessa misura prevista in caso di illegittimità del licenziamento per giusta causa o giustificato motivo soggettivo.

A differenza della disciplina prevista per la giusta causa o il giustificato motivo soggettivo di licenziamento, dove la reintegra è obbligatoria se il fatto contestato non sussiste, in questo caso il Legislatore ha riposto nel giudice una facoltà nell’applicazione della tutela reale. Su questo margine di scelta lasciata al giudice si è espressa più volte la Corte di Cassazione, la quale, in contrasto con quanto dettato dalla legge, ha sempre ribadito che “se le ragioni addotte a fondamento di un licenziamento per motivo oggettivo sono manifestamente insussistenti sul piano fattuale, al giudice non è data alcuna scelta sul regime di tutela applicabile” 18. Nello specifico, la Corte ha affermato che l’inciso dell’art. 18, a norma del quale il giudice “può altresì applicare” il regime di tutela reale, in realtà non lascia alcun margine di scelta, posto che, se la ricostruzione dei fatti dedotta a fondamento del giustificato motivo oggettivo di licenziamento è manifestatamente insussistente, l’unica sanzione applicabile è la reintegra. Qualora non venga riscontrata la manifestata insussistenza del fatto posto alla base del licenziamento, la Legge Fornero stabilisce l’applicazione della tutela obbligatoria prevista per il licenziamento per giusta causa o giustificato motivo soggettivo.

Con riferimento, invece, al Decreto Legislativo del 4 marzo 2015, n. 23, l’articolo 3 al comma 1 prevede un’unica tutela a favore del lavoratore licenziato per giustificato motivo oggettivo: la tutela risarcitoria. Nello specifico, qualora venga accertato in giudizio che non ricorrono gli estremi del licenziamento, il giudice dichiarerà estinto il rapporto di lavoro e condannerà il datore di lavoro al pagamento di un’indennità risarcitoria, non soggetta a contribuzione previdenziale, di importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a sei e non superiore a trentasei mensilità.

È opportuno precisare che le tutele sopra descritte si applicano ai datori di lavoro che occupano più di 15 dipendenti come definito dall’articolo 18, comma 8 della L. n. 300/197019. Con riferimento ai datori di lavoro privi dei requisiti dimensionali di cui all’art. 18, comma 8:

  • l’art. 8 della Legge n. 604/1966 prevede quale tutela o la riassunzione o il pagamento di una indennità risarcitoria non inferiore alle 2,5 mensilità e non superiore alle 6 mensilità parametrate sulla retribuzione globale di fatto, per quanto riguarda i lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato prima del 7 marzo 2015;
  • l’articolo 9 del D.lgs. n. 23/2015 prevede quale tutela l’indennità risarcitoria prevista all’articolo 3 comma 1, ma ridotta della metà e comunque per un importo non superiore alle 6 mensilità della retribuzione utile per il calcolo del trattamento di fine rapporto, per i lavoratori rientranti nella classificazione ci cui all’articolo 1 della medesima disposizione legislativa.

La facoltà assegnata al giudice dall’articolo 18 dello Statuto dei lavoratori circa la valutazione della “manifesta insussistenza del fatto” posta alla base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, ha aperto un dibattito anche sul tema dell’obbligo di repêchage. In particolare, si iniziò a chiedersi se tale obbligo fosse ancora da iscriversi ai “ fatti posti alla base del licenziamento” ovvero se fosse solo una conseguenza ulteriore, successiva alla valutazione sulla motivazione del licenziamento (per esempio se determinato dalla soppressione o dalla esternalizzazione delle lavorazioni)20: inizialmente, si sostenne che la violazione del repêchage comportasse conseguenze meramente economiche, con esclusione della reintegrazione21; successivamente, si allargò la tutela reale anche alla violazione dell’obbligo di ripescaggio. Anche su questo dubbio interpretativo, il primo intervento risolutivo arrivò proprio dalla Cassazione: “la verifica del requisito della manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento concerne entrambi i presupposti di legittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo e, quindi, sia le ragioni inerenti all’attività produttiva, l’organizzazione del lavoro e il regolare funzionamento di essa sia l’impossibilità di ricollocare altrove il lavoratore 22. Questo dubbio circa la tutela applicativa è poi venuto meno con riferimento ai lavoratori rientranti nella disciplina contenuta nel D.lgs. n. 23/2015: qui il Legislatore ha previsto solo l’indennità risarcitoria quale tutela obbligatoria per il lavoratore licenziato per giustificato motivo oggettivo.

Nonostante il Legislatore appaia più chiaro con riferimento ai lavoratori assunti con contratto a tutele crescenti, la giurisprudenza, e in questo caso proprio la Corte costituzionale, non ha mancato di intervenire al riguardo, stabilendo che, qualora la violazione dell’obbligo di repêchage sia evidente e plateale, tale circostanza potrà vedere accertata la natura ritorsiva del licenziamento, con conseguente applicazione della tutela reale23.

 

TUTELE IN CASO DI VIOLAZIONE DELL’OBBLIGO DI REPÊCHAGE: IL NUOVO ORIENTAMENTO DELLA GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE

Vorrei concludere il presente contributo ponendo l’attenzione su una recente sentenza della Corte costituzionale, la n. 125/2022, che, esprimendosi sull’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori, è intervenuta indirettamente anche sull’obbligo di repêchage. In primo luogo, la Corte costituzionale, al punto 8 del considerando in diritto, ha precisato che “Nell’ambito del licenziamento economico, il richiamo all’insussistenza del fatto vale a circoscrivere la reintegrazione ai vizi più gravi, che investono il nucleo stesso e le connotazioni salienti della scelta imprenditoriale, confluita nell’atto di recesso”.

Non solo.

La Corte costituzionale con tale sentenza dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 18, comma 7, secondo periodo, della L. n. 300/1970, limitatamente alla parola “manifesta”, precisando che “Quando sia manifesta l’insussistenza del fatto posto alla base del licenziamento, opera la tutela reintegratoria, oggi non più facoltativa in seguito all’intervento correttivo di questa Corte 24”.

Nessun dubbio per ciò che concerne il contenuto del concetto di “nucleo” del giustificato motivo oggettivo e relativa applicazione della tutela reale: rientrano le ragioni a fondamento del licenziamento e il nesso causale che deve sussistere tra il licenziamento e il motivo che lo ha ricondotto.

Appare, invece, meno limpida la connotazione secondo cui rientri anche l’eventuale violazione dell’obbligo di repêchage. In particolare, ci si chiede se, a fronte della violazione dell’obbligo di repêchage, il giudice (a questo punto) debba applicare la tutela reale in luogo di quella obbligatoria. A risolvere tale problema subentra proprio la Corte costituzionale che, al punto 5.1 del considerando in diritto, richiama all’attenzione un’altra sentenza, sempre sul tema, della stessa illustrissima Corte: il punto 5 del considerando in diritto della Sentenza n. 59/2021, il quale afferma che “Quanto al licenziamento per giustificato motivo oggettivo connesso a ragioni economiche, produttive e organizzative […], il ripristino del rapporto di lavoro, con un risarcimento fino a un massimo di dodici mensilità, è circoscritto all’ipotesi della manifesta insussistenza del fatto, che postula una evidente assenza dei presupposti di legittimità del recesso e dunque la sua natura pretestuosa (Corte di cassazione, sezione lavoro, ordinanza 19 marzo 2020, n. 7471). Tale requisito, che il rimettente non censura, si correla strettamente ai presupposti di legittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, che è onere del datore di lavoro dimostrare. Tali sono da intendersi le ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al suo regolare funzionamento, il nesso causale che lega il recesso alle scelte organizzative del datore di lavoro e, infine, l’impossibilità di collocare altrove il lavoratore”.

CONCLUSIONI

Appare importante sottolineare come la sentenza n. 125/2022 della Corte costituzionale, da un lato, ha uniformato le tutele applicabili al lavoratore soggetto alla medesima disposizione legislativa (l’art. 18 Statuto dei lavoratori) in caso di licenziamento “illegittimo”, attribuendo la tutela reintegratoria anche all’ipotesi del giustificato motivo oggettivo, eliminando quell’arbitrarietà in capo al giudice di merito; dall’altro lato, però, questo orientamento trova applicazione solo in favore dei lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015, in quanto concentra l’attenzione sull’incostituzionalità del secondo periodo del comma 7 dell’articolo 18. È evidente come i giudici siano riusciti a risolvere la disparità di trattamento in senso verticale circa le tutele poste dalla stessa disposizione normativa in caso di licenziamento “illegittimo”, ma, così facendo, viene maggiormente rimarcata la disparità di trattamento rispetto ai lavoratori assunti in data successiva al 7 marzo 2015, ai quali la disciplina prevista dal Jobs Act riconduce solo la tutela indennitaria in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo “illegittimo”. In attesa di un intervento legislativo che possa mettere “nero su bianco” la riconducibilità dell’obbligo di repêchage come un elemento costitutivo circa la valutazione della sussistenza alla base del licenziamento, alla luce di tale pronuncia della Corte costituzionale, è possibile sostenere che almeno i lavoratori rientranti nella tutela dell’articolo 18 dello Statuto dei lavoratori, a fronte della mancata ricollocazione, laddove possibile, beneficino sempre della tutela reale25.

In ogni caso appare spontaneo chiedersi quali saranno i risvolti futuri di questa importantissima pronuncia della giurisprudenza costituzionale a fronte dell’impatto incisivo di tale intervento sulla disciplina della Riforma Fornero e (non di meno importanza) vista la conseguente accentuazione della disparità di trattamento nei confronti di lavoratori in ragione della sola data di assunzione, dal momento che la tutela applicata, allo stato attuale delle cose, risulta essere diversa anche a fronte di fattispecie identiche. Ai posteri l’ardua sentenza (Cit. A. Manzoni ne “Il Cinque Maggio”).

1. Cass. Sez. lav., 15 maggio 2012, n. 7515; Cass. Sez. lav., 1° agosto 2013, n. 18416; Cass. Sez. lav., 23 ottobre 2013, n. 24037.

2. Cass., Sez. lav., 8 marzo 2016, n. 4509.
3. Cass., Sez. lav., 9 novembre 2016 n. 22798.
4. Cass., Sez. Lav., 21 dicembre 2016 n. 26467.

5. Brollo, Disciplina delle mansioni, in Commento al d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81: le tipologie contrattuali e lo ius variandi, (a cura di F. Carinci) ADAPT, University Press, 2015, pag. 42.

6. Pisani, La nuova disciplina delle mansioni, Torino, 2015, pag. 151.
7. Pisani, La nuova disciplina delle mansioni, Torino, 2015, pag. 152.
8. Ciucciovino, Giustificato motivo di licenziamento e repêchage dopo il Jobs Act, in Mass. giur,. lav., 2016, pag. 43.
9. Sordi, La nuova disciplina delle mansioni dopo il Jobs Act, in I. Piccinini, A. Pileggi, P. Sordi (a cura di), Roma, 2016, pag. 132.
10. Art. 1464 Cod. civ.: “Quando la prestazione di una parte è divenuta solo parzialmente impossibile, l’altra parte ha diritto a una corrispondente riduzione della prestazione da essa dovuta, e può anche recedere dal contratto qualora non abbia un interesse apprezzabile all’adempimento parziale”.
11. Cass., Sez. lav., 21 maggio 1992, n. 6106.

12. Cass., Sez. lav., 16 maggio 2016, n. 10018; Cass., Sez. lav., 26 ottobre 2018, n. 27243.
13. Cass., Sez. Lav., 11 dicembre 1997, n. 12548; Cass., Sez. Lav., 15 aprile 2005, n. 7832.

14. Art. 1, comma 1, D.lgs. 4 marzo 2015, n. 23.
15. Art. 1, comma 2, D.lgs. 4 marzo 2015, n. 23.
16. Art. 1, comma 2, D.lgs. 4 marzo 2015, n. 23.

17. Art. 1, comma 3, D.lgs. 4 marzo 2015, n. 23.
18. Cass. Civ., 13 marzo 2019 n. 7167.
19. Art. 18, comma 8, Legge 20 maggio 1970, n. 300: “Le disposizioni dei commi dal quarto al settimo si applicano al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, che in ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo nel quale ha avuto luogo il licenziamento occupa alle sue dipendenze più di quindici lavoratori o più di cinque se si tratta di imprenditore agricolo, nonché’ al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, che nell’ambito dello stesso comune occupa più di quindici dipendenti e all’impresa agricola che nel medesimo ambito territoriale occupa più di cinque dipendenti, anche se ciascuna unità produttiva, singolarmente considerata, non raggiunge tali limiti, e in ogni caso al datore di lavoro, imprenditore e non imprenditore, che occupa più di sessanta dipendenti”.

20. Trib. Reggio Calabria 3 giugno 2013; Trib. Trento 18 dicembre 2017.
21. Trib. Milano 28 novembre 2012, Trib. Roma 8 agosto 2013, Trib. Varese 4 settembre 2013.
22. Cass., Sez. lav., 2 maggio 2018, n. 10435.
23. Cort. Cost., 14 novembre 2018, n. 194.
24. Cort. Cost. 25 maggio 2022, n. 125, punto 5.1 del considerando in diritto.

25. Rocchi, Le tutele in caso di violazione dell’obbligo di repêchage all’esito della recente giurisprudenza
costituzionale: in attesa di un intervento legislativo, in Lav. dir. Eu., 2022, 3.

 

 

 

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OBBLIGO DI REPÊCHAGE: passato, presente e futuro. Parte I

di Emilia Scalise – Consulente del lavoro in Milano

 

Sicuramente a tutti o (quasi) è capitato di doversi cimentare in un licenziamento per giustificato motivo oggettivo e a dover spiegare al proprio cliente che tale tipologia di licenziamento si identifica in “ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di esso” e che, per essere legittimo, necessita la presenza di un nesso di causalità tra il motivo addotto al licenziamento e la soppressione del posto di lavoro, nonché l’assenza di altra posizione presente (o aperta) nella quale ricollocare il lavoratore interessato al licenziamento. Proprio perché è prassi (spero non comune) nel nostro lavoro, il presente contributo ha quale finalità di ripercorrere le varie tappe temporali che hanno dato origine all’obbligo di repêchage, onere di matrice giurisprudenziale, che trae fondamento nell’istituto del licenziamento per giustificato motivo oggettivo.

Al fine di una migliore trattazione dell’argomento, il presente contributo sarà suddiviso in due parti. La prima parte, riportata nel presente numero, apre le danze con la storia che ha dato origine all’obbligo di repêchage, partendo dai primordiali accordi interconfederali del 1950 e del 1965, in tema di licenziamenti individuali nel settore industriale, per poi sviluppare la disciplina derivante dalla Legge 15 luglio 1966, n. 604, e, infine, approfondire i successivi orientamenti giurisprudenziali e dottrinali, che ne hanno fornito la definizione nonché delineato l’ambito di applicazione. La seconda parte, che sarà disponibile nel prossimo numero, vuole approfondire la relazione sempre più forte che si è creata negli anni tra l’obbligo di repêchage e lo ius variandi, che ha determinato un’estensione dell’obbligo di ricollocazione anche verso mansioni inferiori a quelle svolte dal lavoratore licenziato, nonché porre i riflettori sul nuovo orientamento giurisprudenziale della Corte Costituzionale in tema di violazione dell’obbligo di repêchage.

 Non resta che augurare buona lettura.

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OBBLIGO DI REPÊCHAGE: UN TUFFO NEL PASSATO

Inizierei questo percorso partendo proprio dal tema della risoluzione del rapporto di lavoro. Tutto ebbe inizio nel 1942 quando il Legislatore, attraverso il Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 262 (meglio noto come Codice civile), elaborò il concetto di “libera recedibilità” o, utilizzando un’espressione latina, il c.d. recesso “ad nutum”.

In particolare, l’art. 2118 c.c., al primo comma, stabilisce che “Ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato, dando il preavviso nel termine e nei modi stabiliti dalle norme corporative, dagli usi o secondo equità”. Segue poi l’art. 2119 c.c., il quale prevede che “Ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto prima della scadenza del termine, se il contratto è a tempo determinato, o senza preavviso, se il contratto è a tempo indeterminato, qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto”. Alla luce della disciplina contenuta nel Codice civile, appare chiara quale fosse la volontà iniziale del Legislatore del 1942: lasciare libera recedibilità in capo alle parti, senza alcun obbligo di mutuo consenso1.

Questa concezione di piena libertà trovò fondamento in quella che era la concezione predominante dell’epoca storica in cui risale il Codice civile: parliamo di una concezione di  matrice puramente liberista che nell’art. 2118 c.c. ha trovato fondamento normativo. Tuttavia, l’opinione di quel tempo iniziò pian piano a cambiare.

Le forze socialiste e le forze popolari ispirate alla morale cristiana iniziarono a delineare nuovi diritti, anche in virtù dei principi di matrice codicistica della c.d. correttezza e reciproca lealtà, che trovarono immediatamente fondamento normativo proprio nella Costituzione entrata in vigore nel 1948: parliamo, infatti, dell’art. 41 della Costituzione, relativo alla c.d. libertà di impresa, e agli artt. 1 e 4 della Costituzione, i quali rispettivamente stabiliscono che “L’Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro” e che “La Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto. Ogni cittadino ha il dovere di svolgere, secondo le proprie possibilità e la propria scelta, un’attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società”.

Orbene, appare evidente che, al fine di garantire e tutelare questi nuovi principi costituzionali, non fosse più sufficiente la disciplina contenuta nel Codice civile in materia di risoluzione del rapporto di lavoro e che, quindi, fosse necessario un intervento legislativo più pregnante a livello normativo.

Anzitutto, le prime pressioni arrivarono proprio dai lavoratori attraverso le loro organizzazioni sindacali che mediante accordi sindacali a livello interconfederale delinearono le fondamenta sul concetto di licenziamento individuale e tutele dei lavoratori. In data 18 ottobre 1950 venne infatti sottoscritto il primo accordo interconfederale sui licenziamenti individuali. Tale accordo attribuiva quale diritto al lavoratore licenziato di richiedere un tentativo conciliativo al Collegio di Conciliazioni ed Arbitrato, qualora lo stesso ritenesse il licenziamento addotto ingiustificato. In particolare, l’art. 1 di tale accordo2 aveva sottratto al datore di lavoro il ruolo di interprete inappellabile delle esigenze aziendali: il licenziamento per ragioni oggettive era legittimo solo se fossero stati adeguatamente contemperati gli interessi dell’impresa e gli interessi dei lavoratori. L’accordo interconfederale del 18 ottobre 1950 rappresentò quindi il primo tentativo di limitare la libertà del datore di lavoro di recedere dal rapporto di lavoro: poiché non individuava i presupposti in presenza dei quali il datore di lavoro poteva recedere, l’accordo rimetteva la valutazione dei singoli casi concreti al giudizio equitativo di tali collegi, sulla base dei principi contenuti nell’art. 13 dell’Accordo stesso. Secondo la disciplina dettata da tale accordo interconfederale, non era quindi sufficiente che il datore di lavoro dimostrasse l’effettiva sussistenza della ragione addotta a fondamento del recesso, ma doveva provare “l’impossibilità di una utilizzazione del lavoratore in altri servizi nell’ambito dell’azienda” 4.

Un secondo accordo interconfederale fu poi sottoscritto in data 29 aprile 1965. Questo accordo, oltre a prevedere lo stesso diritto di tentativo conciliativo di cui all’accordo interconfederale precedente, introdusse tre nuovi concetti: la forma scritta del licenziamento, l’obbligo di motivazione e l’onere della prova sulla sussistenza del motivo oggetto di licenziamento in capo al datore di lavoro. Il repêchage fece, quindi, la sua prima indiretta apparizione attraverso questi due accordi interconfederali applicabili, però, solo al settore industriale.

È proprio sulla falsa riga di questi due accordi interconfederali che il Legislatore decise di intervenire nuovamente: in data 15 luglio 1966 entrò così in vigore la Legge n. 604 rubricata “Norme sui licenziamenti individuali”.

Non c’è molto da aggiungere su tale norma. È già a noi tutti noto che si tratta di una disposizione normativa che in prima battuta delimita la libertà di recedibilità (aggiungerei datoriale) sancita dal Codice civile: ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 1, infatti, il licenziamento del prestatore di lavoro può avvenire solo o per giusta causa o per giustificato motivo (oggettivo o soggettivo)5. Direi che ai fini della nostra trattazione, occorre soffermarci solo sul giustificato motivo oggettivo di licenziamento.

Anzitutto è opportuno precisare che già le prime pronunce immediatamente successive all’emanazione della Legge n. 604/1966 valorizzarono il nuovo bilanciamento di interessi rinnovato dal Legislatore6: si affermò che la ragione addotta a fondamento del recesso doveva essere “idonea” a giustificarlo o che doveva esistere un rapporto di adeguatezza tra la misura del licenziamento e l’esigenza aziendale che lo aveva determinato. Non solo, i giudici di merito, proseguendo su questo primo filone giurisprudenziale, già nei primi anni ’70 iniziarono a parlare di ripescaggio seppur la Legge n. 604/1966 non facesse alcun accenno diretto all’obbligo di repêchage: “Perché la riduzione del personale giustifichi, ai sensi della Legge 604/1966, il licenziamento individuale del lavoratore, non basta che la riduzione sia imposta da esigenze di ristrutturazione dell’azienda, ma deve il datore di lavoro provare di non essere in grado di utilizzare, magari adibendo a diverse mansioni, il lavoratore, destinato al licenziamento7”. Nacque così la tesi secondo cui la giustificazione del licenziamento sarebbe stata condizionata alla prova dell’assoluta inutilizzabilità del lavoratore anche in altre mansioni8. In particolare, andò a consolidarsi l’orientamento giurisprudenziale secondo cui il repêchage non solo identificava lo strumento del licenziamento come l’“extrema ratio” a cui il datore di lavoro doveva ricorrere nel caso in cui venisse meno una determinata posizione di lavoro9, ma che tale obbligo si configurasse anche in ragione dell’art. 2103 c.c. rubricato “Prestazione del lavoro”, qualora in azienda fossero presenti mansioni che il datore di lavoro potesse esigere dal lavoratore.

Sulla spinta giurisprudenziale del licenziamento come “extrema ratio”, il Legislatore intervenne nuovamente, qualche anno dopo l’entrata in vigore della Legge n. 604/1966.

Con la Legge 20 maggio 1970, n. 300 (meglio noto come lo Statuto dei Lavoratori), venne introdotto l’art. 18 che, nella sua precedente formulazione (ossia prima dell’intervento della Riforma Fornero), non lasciava alcun dubbio interpretativo: una volta accertata l’illegittimità del licenziamento per carenza del motivo addotto ovvero anche per mancato rispetto dell’obbligo di ricollocare il lavoratore presso altro settore o reparto, il giudice non aveva altra soluzione se non condannare il datore di lavoro alla reintegrazione 10. A fronte di una consolidata giurisprudenza di merito e di legittimità formatasi nel tempo, nonché alla luce di quest’ultimo intervento normativo, tra gli elementi che il giudice era chiamato a valutare, pertanto, si era andato a inserire anche la questione della ricollocazione del lavoratore, posto che, nel caso di illegittimità, la conseguenza era una e una soltanto: la reintegra.

La situazione, però, in parte cambiò nel 2012, con riferimento alle conseguenze derivanti dal licenziamento, quando il Legislatore andò a diversificare gli effetti a seconda del vizio pendente sul provvedimento datoriale. Con la Riforma Fornero11 il Legislatore, infatti, modulò la sanzione applicabile in caso di vizio del licenziamento, nel senso di prevedere la reintegra solo nel caso di nullità del licenziamento perché discriminatorio o perché determinato da motivo illecito, mentre negli altri casi la tutela applicata è rimasta di natura meramente risarcitoria. Lo scenario delineato dalla Riforma Fornero, in materia di tutele in caso di licenziamento, subisce nuovamente un mutamento con l’entrata in vigore del Jobs Act12, il quale fece venir meno ogni distinzione in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo dichiarato illegittimo, in termini di tutela applicata: trova applicazione solo la tutela di natura meramente risarcitoria.

In ogni caso, con riferimento ai riflessi sull’obbligo di repêchage, il filone giurisprudenziale rimase pressoché invariato: si è continuato a ricondurre tale obbligo nella teoria dell’“extrema ratio” del licenziamento.

La giurisprudenza prevalente, infatti, continuò comunque a sostenere che la legittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo presuppone, da un lato, l’esigenza di soppressione di un posto di lavoro, dall’altro l’impossibilità di diversa collocazione del lavoratore licenziato, considerate anche la sua professionalità raggiunta, in altra posizione lavorativa analoga (o inferiore) a quella soppressa13.

Occorre però precisare che i giudici di merito delimitarono in parte tale onere in ragione di un principio di ragionevolezza: “la ragionevolezza dell’operazione non deve comportare rilevanti modifiche organizzative ovvero ampliamenti di organico o innovazioni strutturali non volute dall’imprenditore”14.

In concreto, la giurisprudenza riconosce che la tutela del posto di lavoro non può arrivare fino al punto di chiedere al datore di lavoro uno sforzo irragionevole, che possa comportare un’alterazione dell’organizzazione aziendale o oneri economici e organizzativi eccessivi.

DEFINIZIONE E AMBITO DI APPLICAZIONE DELL’OBBLIGO DI REPÊCHAGE

Possiamo quindi definire l’obbligo di repêchage come un onere in capo al datore di lavoro, che intenda procedere con un licenziamento per giustificato motivo, di verificare la possibilità di adibire il prestatore a diverse mansioni, senza che ciò comporti alterazioni della struttura organizzativa15.

Sul datore di lavoro, quindi, non incombe solo l’obbligo di dimostrare il nesso causale tra il licenziamento individuale e le effettive esigenze di carattere produttivo e organizzativo, ma soggiace anche quello di provare l’impossibilità di adibire il lavoratore ad altre posizioni lavorative presenti nell’organizzazione aziendale16.

Al fine di bilanciare gli interessi costituzionali contrapposti (da un lato la libertà di iniziativa economica e dall’altra la tutela al lavoro), la giurisprudenza, nel corso della sua evoluzione, ha fondato la legittimità del giustificato motivo oggettivo di licenziamento principalmente su tre pilastri: la non presuntuosità delle ragioni addotte; l’esistenza di un nesso causale tra le ragioni addotte e il licenziamento intimato; l’impossibilità di ricollocare il lavoratore in altra posizione all’interno della struttura organizzativa.

Nonostante l’obbligo di repêchage risulti essere di utilizzo costante nella fase di valutazione del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, il suo presupposto giuridico, invece, appare essere ancora poco chiaro. Nel delineare l’obbligo di repêchage, infatti, la giurisprudenza è stata ripetutamente chiamata a definirne anche i limiti17.

Tra i principali limiti dell’obbligo di repêchage, è indubbia la tesi secondo cui il datore di lavoro non è tenuto ad alcuna variazione della propria struttura organizzativa al fine di ricollocare il dipendente licenziato. La verifica dell’avvenuto adempimento dell’obbligo di repêchage si svolge avendo a riguardo all’organizzazione datoriale come articolata al tempo stesso del licenziamento18. Lo abbiamo detto prima: il datore di lavoro, infatti, non è in alcun modo tenuto a modificare l’organizzazione per creare ex novo un posto di lavoro in cui collocare il lavoratore in esubero19. Circa, invece, l’ambito di applicazione, opinione consolidata è che il tentativo di repêchage debba avvenire nell’ambito dell’intero complesso aziendale e non soltanto nell’unità produttiva dove il lavoratore è impiegato20. La dottrina prevalente, infatti, sostiene che, per quanto concerne l’ambito di riferimento dell’obbligo di ricollocazione, è ormai pacifico che debba essere presa in considerazione l’organizzazione aziendale nella sua totalità e non solo l’articolazione, il reparto, l’ufficio o la sede in cui il lavoratore era precedentemente impiegato21. Inoltre, parte della giurisprudenza ha dato rilievo anche al fenomeno dei gruppi o del collegamento societario, ma sempre nell’ipotesi in cui si ravvisi che l’articolazione in una pluralità di soggetti giuridici sia prestabilita allo scopo di eludere l’applicazione di norme imperative o in frode alla legge22. Non solo, secondo dottrina e giurisprudenza prevalente, l’obbligo di repêchage deve estendersi anche alle altre società facenti parte del medesimo gruppo imprenditoriale, quando si dimostri la sussistenza di un unico centro di imputazione dei rapporti giuridici23 valutando anche le sedi all’estero24, fino a estendersi alla sussistenza della codatorialità: “non è sufficiente il collegamento economico e funzionale tra imprese rispetto al repêchage, essendo necessario che ricorra la figura della c.d. codatorialità secondo i canoni identificativi individuati dalla giurisprudenza di legittimità” 25.

Inoltre, sempre nell’ottica di delineare l’ambito di applicazione dell’obbligo di repêchage, occorre precisare che la giurisprudenza ha sostenuto la tesi secondo cui tale onere non opera nei confronti di tutti i lavoratori subordinati: ne sono infatti esclusi i dirigenti, in quanto, imporre tale obbligo in capo al datore di lavoro risulta essere incompatibile con la posizione dirigenziale in riferimento alla quale è previsto un regime di libera recedibilità26. Pertanto, stante la particolare posizione del lavoratore che ricopre la qualifica di dirigente, il quale non è assistito delle stesse tutele previste, in caso di licenziamento, per le altre categorie contrattuali (operai, impiegati e quadri), la giurisprudenza ha elaborato il principio secondo cui l’obbligo di repêchage non trova applicazione in caso di recesso datoriale nei confronti del dirigente, alla luce del principio di libera recedibilità che caratterizza tale categoria di prestatore di lavoro.

In ogni caso, uno degli indizi di cui si avvale la giurisprudenza per confermare l’adempimento dell’obbligo di repêchage è quello di verificare, non solo la possibilità di assegnazioni ad altre posizioni già presenti in azienda all’atto del licenziamento, ma anche l’inesistenza di assunzioni successive in posizioni organizzative equiparabili a quelle precedentemente occupate dal lavoratore licenziato. Questo elemento è considerato indicativo del fatto che il dipendente espulso non avrebbe potuto continuare a collaborare proficuamente e utilmente all’interno dell’impresa: “si potrebbe osservare come l’eventuale nuova assunzione possa essere valutata dal giudice quale elemento sintomatico dell’insussistenza ab origine dele ragioni addotte a giustificazione del recesso” 27. Si precisa, a tal proposito, che il lavoratore licenziato per giustificato motivo oggettivo gode di un diritto  di precedenza su future assunzioni, definito proprio dalla legge: “I lavoratori licenziati da un’azienda per riduzione di personale hanno la precedenza nella riassunzione presso la medesima azienda entro sei mesi” 28.

Da ultimo, è opportuno ricordare che, in molte altre decisioni di merito, sono poi emersi profili riconducibili all’ambito del repêchage con riferimento alle mansioni da considerare al fine di verificarne la fattibilità o meno. All’impostazione tradizionale, che portava a circoscrivere la ricerca di un’alternativa al licenziamento per giustificato motivo oggettivo alle mansioni c.d. equivalenti, si sono affiancate decisioni che hanno mostrato particolare interesse alla conservazione del posto di lavoro, ritenendo opportuno che il datore di lavoro offrisse al lavoratore, laddove disponibili, anche mansioni inferiori, rientranti nel bagaglio professionale del lavoratore e compatibilmente con l’organizzazione aziendale29 . In particolare, si richiama la sentenza della Cassazione, Sezione lavoro, del 9 novembre 2016, n. 22798 che, alla stregua di precedenti pronunce di merito, ha affermato quanto segue: “il mezzo di gravame fondato sull’assunto, errato in diritto, secondo cui l’obbligo di repêchage non si estenda anche alle mansioni inferiore a quelle del lavoratore licenziato, non può che essere respinto, atteso che, come riportato nello storico della lite, il lavoratore aveva segnalato […] la mancata offerta datoriale di compiti equivalenti o anche di livello inferiore e che, nel corso del giudizio medesimo, tali fatti avevano trovato conferma, conclamando la violazione dell’obbligo di repêchage”.

ONERE PROBATORIO NELL’OBBLIGO DI REPÊCHAGE

A chiusura del presente contributo, appare opportuno accennare un altro tema legato all’obbligo di repêchage ossia l’onere della prova. Se è indubbio che ai sensi e per gli effetti dell’art. 5 della L. n. 604/1966 l’onere di dimostrare la sussistenza del giustificato motivo oggettivo spetta al datore di lavoro, diversi sono stati gli orientamenti giurisprudenziali circa il quesito su chi ricadesse l’onere probatorio in merito all’assolvimento dell’obbligo di repêchage, se anch’esso in capo al datore di lavoro oppure al lavoratore.

In particolare, il nodo problematico della questione soggiace sul sistema di ripartizione degli oneri di prova e allegazione tra le parti alla luce dell’obbligo di repêchage, la cui fonte non è legislativa ma giurisprudenziale. Per decenni la giurisprudenza ha optato per una soluzione “intermedia”: seppur l’onere di provare l’assolvimento dell’obbligo di repêchage sia in capo al datore di lavoro, in virtù del fatto che su di esso ricade l’obbligo di dimostrare la sussistenza del giustificato motivo oggettivo di licenziamento, il lavoratore mantiene però l’onere di dedurre e allegare prove sull’esistenza di posizioni lavorative vacanti da ricoprire30. Questa ripartizione, come osservato dalla dottrina31, trova fonte nel ragionevole compromesso tra interesse del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro e quello dell’imprenditore di scegliere e attuare le proprie strategie aziendali, al fine di mitigare le gravose conseguenze dell’onere probatorio ricadente sullo stesso. A partire dal 2016, però, l’orientamento sopra descritto ha iniziato a intraprendere un percorso del tutto diverso: in particolare parte della giurisprudenza ha iniziato definendo “singolare32” la ripartizione tra onere di prova e di allegazione.

Nello specifico, la giurisprudenza ha iniziato a sostenere che la “divaricazione” tra oneri di allegazione (in capo al lavoratore) e di prova (in capo al datore di lavoro) non può essere accolta in quanto risulta priva di valido fondamento giuridico-normativo e pertanto ciò discenderebbe da una erronea qualificazione ➤

del repêchage come elemento costitutivo della domanda del lavoratore ricorrente anziché inteso come fatto impeditivo del diritto da questi azionato e parte “integrante” della fattispecie del giustificato motivo oggettivo, come suo elemento essenziale, con onere probatorio a carico del datore di lavoro ai sensi e per gli effetti dell’art. 5, L. n. 604/196633. Secondo tale tesi, non si può quindi esigere che il lavoratore ricorrente collabori mediante apposite allegazioni con il datore di lavoro convenuto, in quanto ciò si tradurrebbe in una inammissibile facilitazione della prova in favore di quest’ultimo con riduzione del thema probandum34.

Occorre però osservare che, nonostante il forte tenore della posizione giurisprudenziale sopra descritto, la giurisprudenza ha più volte cercato di equilibrare l’onere della prova mediante il principio di ragionevolezza: è stato, infatti, più volte sostenuto che “al datore di lavoro non può chiedersi una prova assoluta ed inconfutabile” 35; “l’onere della prova relativo all’impossibilità di impiego del dipendente licenziato nell’ambito dell’organizzazione aziendale – concernendo un fatto negativo – deve essere assolto mediante la dimostrazione di correlativi fatti positivi […]; detto onere […] deve essere comunque mantenuto entro limiti di ragionevolezza, sicché esso può considerarsi assolto anche mediante il ricorso a risultanze di natura presuntiva e indiziaria” 36.

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La prima parte di questo contributo, volto a ripercorrere la storia dell’obbligo di repêchage, termina qui. Proseguiremo, come anticipato nell’introduzione, nel prossimo numero parlando del rapporto tra obbligo di repêchage e ius variandi e come questo si sia evoluto nel tempo, a seguito delle modifiche apportate dal Jobs Act con riferimento all’articolo 2103 del Codice civile, per poi concludere con l’analisi circa il nuovo orientamento della Corte Costituzionale sulle tutele poste in essere dall’ordinamento in caso di violazione dell’obbligo di repêchage.

1. Barassi, Il contratto di lavoro nel diritto  positivo italiano, V&P, 2003, Ristampa anastatica dell’edizione del 1901 a cura di Mario Napoli, pag. 872.

2. Accordo interconfederale 18 ottobre 1950 art. 1: “Nel concorde intento di prevenire i licenziamenti individuali ingiustificati e la possibilità di turbamenti in occasione di licenziamenti individuali, le parti: […] hanno deliberato di dar vita ad un apposito «Collegio di Conciliazioni e Arbitrati» al quale deferire l’esame dei licenziamenti individuali quando i lavoratori interessati ne facciano istanza, essendo stato stabilito che nel caso in cui il Collegio non ritenesse valide le ragioni addotte dal datore di lavoro, questi, su invito del Collegio, provvederà a ripristinare il rapporto di lavoro, oppure, qualora per considerazioni
di opportunità, lo stesso datore di lavoro considerasse incompatibile la permanenza del lavoratore nell’azienda, a versare una penale in aggiunta al trattamento di licenziamento”.
3. Giugni, La disciplina interconfederale dei licenziamenti nell’industria, in Rivista di diritto del lavoro,1957. Vol. 1, pag. 224-225.
4. Per la citazione si veda Coll. Torino lodo 2 aprile 1962; Coll. Venezia 13 ottobre 1952 e Coll. Venezia 2 aprile 1962, in AA. Vv. op. cit. pp. 146-147.

5. Art. 1, Legge 15 luglio 1966, n. 604 “Nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato, intercedente con datori di lavoro privati o con enti pubblici, ove la stabilità non sia assicurata da norme di legge, di regolamento e di contratto collettivo o individuale, il licenziamento del prestatore di lavoro non può
avvenire che per giusta causa ai sensi dell’articolo 2119 del Codice civile o per giustificato motivo”.
6. Cfr. Pret. Milano 27 novembre 1969, in OGL, 1969, pp. 88 ss..
7. Cass. Sez. lav 12 dicembre 1972, n. 3578.
8. Pera, Foro Italiano, 1973, pag. 655
9. Cass. Sez. lav. 7 luglio 1992, n. 8254; Cass. Sez. lav. 19 giugno 1993, n. 6814; Cass. Sez. lav. 14 settembre 1995, n. 9715; Cass. Sez. lav. 28 settembre 2006, n. 21035.
10. Perulli, Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, 2017, Torino.
11. Legge 28 giugno 2012, n. 92.

12. Decreto Legislativo 4 marzo 2015, n. 23.
13. Cass. Sez. lav. 5 marzo 2015, n. 4460; Cass. Sez. lav. 22 marzo 2016, n. 5592; Cass. Sez. lav. 13 giugno 2016, n. 12101; Cass. Sez. lav. 20 ottobre 2017, n. 24882; Cass. Sez. lav. 22 novembre 2017, n. 27792.
14. Cass. Sez. lav. 3 dicembre 2019, n. 31521.
15. Cass. Sez. lav. 1° dicembre 2015, n. 24421; Cass. Sez. lav. 13 giugno 2016, n. 12101; Cass. Sez. lav. 28 settembre 2016, n. 19185.
16. Cass. Sez. lav. 20 dicembre 2001, n. 16106; Cass. Sez. lav. 16 maggio 2003; Cass. Sez. lav. 7 aprile 2010, n. 8237.
17. Calcaterra, La giustificazione causale del licenziamento, op. cit. pag. 250.

18. App. L’Aquila 14 luglio 2016; Cass., Sez. lav. 15 maggio 2012, n. 7512, in Obbligo contrattuale, 2012, pag. 8-9, con nota di Vanacore.
19. Carinci, Il giustificato motivo oggettivo nel rapporto di lavoro subordinato, 2005, pag. 21.
20. Varva, Sindacato giudiziale e motivo oggettivo di licenziamento, 2011, pag. 455.
21. Carinci, Il giustificato motivo oggettivo nel rapporto di lavoro subordinato, 2005, pag. 23.
22. Cass. Sez. lav. 16 luglio 1992, n. 2005; Cass. Sez. lav. 29 marzo 1999, n. 3030; Cass. Sez. lav. 16 maggio 2003 n. 7717.
23. Cass. Sez. lav. 16 maggio 2003; Cass. Sez. lav. 21 aprile 2016 n. 8068; Cass. Sez. lav. 26 agosto 2016 n. 17638.
24. Cass. Sez. lav. 15 luglio 2010, n. 16579.
25. Cass. Sez. lav. 31 maggio 2017, n. 13809.
26. Cass. Sez. lav. 3 dicembre 2019, n. 51521.
27. Varva, Sindacato giudiziale e motivo oggettivo di licenziamento, 2011, pag. 455.

28. At. 15, comma 6, Legge 29 aprile 1949, n. 264.
29. Cass. Sez. lav. 8 marzo 2016, n. 4509.
30. Cass. Sez. lav. 29 marzo 2001, n. 4670; Cass. Sez. lav.22 ottobre 2009, n. 22417; Cass. Sez. lav. 21 agosto 2013, n. 19353; Cass. Sez. lav. 12 febbraio 2014, n. 3224; Cass. Sez. lav. 22 febbraio 2021, n. 4673.
31. Persiani, Licenziamento per giustificato motivo oggettivo e obbligo di repêchage, in Giur. it. 2016,1166-1167; Marranca, Giustificato motivo oggettivo, obbligo di repêchage e ripartizione dell’onere probatori, in ADL, 2015, 3.
32. Cass. Sez. lav. 22 marzo 2016, n. 5592.

 

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Il repêchage “alla riscossa” nella più recente giurisprudenza

di Gionata Cavallini, Dottorando di ricerca in diritto del lavoro nell’Università degli Studi di Milano, Avvocato in Milano

 

 

  1. Premessa

Come è noto a tutti coloro che si sono occupati almeno una volta di licenziamenti per giustificato motivo oggettivo (g.m.o.), con il termine repêchage si fa riferimento alla regola che obbliga il datore di lavoro a provare l’impossibilità di ricollocare il lavoratore licenziato per g.m.o. in mansioni diverse da quelle soppresse (e quindi “ripescarlo”, volendo tradurre il fortunato francesismo, tutto nostrano, con cui si indica l’istituto).

Il ripescaggio configura innanzitutto un onere probatorio di tipo processuale, riconducibile all’onere del datore di lavoro di provare le ragioni tecniche, organizzative e produttive poste a base del licenziamento (artt. 3 e 5, L. n. 604/1966), ma ad esso corrisponde anche l’obbligo, di tipo sostanziale, di tentare una ricollocazione del lavoratore prima di recedere dal rapporto.

L’istituto è di origine essenzialmente giurisprudenziale, posto che è stato elaborato nel sostanziale silenzio della legge (che vi fa riferimento solo per il caso dei lavoratori divenuti parzialmente inabili in conseguenza di malattia o infortunio: art. 4, co. 4, L. n. 68/1999), e viene spesso ricondotto alla lettura tradizionale del licenziamento quale ultima ratio.

Anche per tale origine giursiprudenziale, la natura giuridica e i fondamenti del repêchage formano tuttora oggetto di un acceso dibattito, del quale non è possibile dare conto in questa sede[1]. Nell’ultimo triennio, tuttavia, la giurisprudenza di legittimità, rispondendo alle problematiche sollevate dalla prassi applicativa, ha avuto modo di stabilire alcuni “punti fermi”, sui quali vale la pena di soffermarsi.

  1. Gli oneri di allegazione e prova del repêchage

Un primo profilo rispetto al quale la Cassazione ha fornito importanti chiarimenti riguarda la distribuzione degli oneri di allegazione e prova dell’assolvimento o meno dell’obbligo di repêchage.

A partire dai primi anni 2000, a fronte del progressivo ampliamento dei contenuti dell’obbligo di ricollocazione (esteso dapprima alle mansioni inferiori[2], quindi a mansioni di contenuto professionale diverso[3] e infine anche a reimpieghi realizzati mediante differenti tipologie contrattuali[4]), si era consolidato in giurisprudenza l’orientamento secondo cui graverebbe sul lavoratore che impugna il licenziamento un onere di indicare le posizioni vacanti cui avrebbe potuto essere utilmente adibito[5]. Solo l’assolvimento di tale onere di allegazione, da parte del lavoratore, avrebbe fatto insorgere l’onere della prova (ovviamente contraria) in capo al datore di lavoro.

Tale orientamento realizzava un’inedita scissione tra gli oneri di allegazione e quelli di prova, lontana dai principi processuali classici, ricondotta da una parte della dottrina al tentativo di correggere le rigidità provocate dalla creazione e dalla dilatazione dell’obbligo di repêchage, che finiva per uscire sostanzialmente attenuato grazie alla distribuzione degli oneri probatori[6].

La Cassazione, tuttavia, a partire dal 2016, è tornata sui propri passi, affermando che «spetta al datore di lavoro l’allegazione e la prova dell’impossibilità di repêchage del lavoratore licenziato, in quanto requisito del giustificato motivo di licenziamento, con esclusione di un onere di allegazione al riguardo del secondo, essendo contraria agli ordinari principi processuali una divaricazione tra i due suddetti oneri, entrambi spettanti alla parte deducente»[7].

Tale nuovo orientamento è stato poi ribadito da numerose decisioni successive[8], sicché oggi deve ritenersi che sul lavoratore non grava alcun onere di indicare nel ricorso le posizioni alternative cui avrebbe potuto venire adibito (il che non significa, evidentemente, che non valga la pena di farlo). Ne deriva che l’onere datoriale di provare l’impossibilità del repêchage, in quanto concernente un fatto negativo, potrà essere assolto non già sfruttando la mancata indicazione da parte del lavoratore, ma solo mediante la prova (presuntiva) che tutti i posti di lavoro erano stabilmente occupati al momento del licenziamento e che, dopo di esso e per un congruo periodo di tempo, non sono state effettuate assunzioni[9].

  1. Il repêchage a mansioni inferiori

Contemporaneamente, a incidere in senso estensivo sulla latitudine dell’obbligo di repêchage ci ha pensato la riscrittura dell’art. 2103 c.c. ad opera del legislatore del Jobs Act.

La riforma della disciplina delle mansioni, infatti, nell’estendere l’ambito di legittimo esercizio dello ius variandi alle mansioni corrispondenti al livello di inquadramento inferiore, nonché, con il consenso dell’interessato, a qualunque livello di inquadramento inferiore, ha definitivamente consacrato l’orientamento per cui l’adempimento dell’obbligo di repêchage si estende fino alla verifica della possibilità di adibire il lavoratore a mansioni dal contenuto professionale inferiore.

Secondo la Cassazione, infatti, «l’art. 2103 c.c. si interpreta alla stregua del bilanciamento del diritto del datore di lavoro a perseguire un’organizzazione aziendale produttiva ed efficiente e quello del lavoratore al mantenimento del posto, in coerenza con la ratio di numerosi interventi normativi, sicché, ove il demansionamento rappresenti l’unica alternativa al recesso datoriale, non è necessario un patto di demansionamento o una richiesta del lavoratore in tal senso anteriore o contemporanea al licenziamento, ma è onere del datore di lavoro, in attuazione del principio di correttezza e buona fede, prospettare al dipendente la possibilità di un reimpiego in mansioni inferiori compatibili con il suo bagaglio professionale»[10].

L’orientamento è stato subito raccolto dalla giurisprudenza di merito che non ha mancato di affermare che il datore di lavoro ha l’obbligo di provare «non solo che al momento del licenziamento non sussisteva alcuna posizione di lavoro analoga a quella soppressa alla quale avrebbe potuto essere assegnato il lavoratore licenziato per l’espletamento di mansioni equivalenti a quelle svolte, ma anche di aver proposto allo stesso la possibilità di un suo impiego in mansioni inferiori rientranti nel suo bagaglio professionale, e che il lavoratore le abbia rifiutate»[11].

  1. Le conseguenze dell’inadempimento del repêchage

Un ultimo profilo su cui la giurisprudenza più recente ha avuto modo di soffermarsi è quello delle conseguenze sanzionatorie della violazione dell’obbligo di repêchage nel regime di cui all’art. 18 St. lav., come modificato nel 2012 dalla riforma Fornero.

Il nuovo art. 18, infatti, prevede che ove venga accertata l’illegittimità del licenziamento intimato per g.m.o., il giudice possa applicare la tutela reintegratoria solo in caso di «manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento», mentre nelle «altre ipotesi» troverà applicazione la tutela economica, con attribuzione al lavoratore di un’indennità compresa tra le 12 e le 24 mensilità.

All’indomani della riforma del 2012, la dottrina si è lungamente interrogata sul senso da attribuire alla nozione di «fatto posto a base del licenziamento» e, in particolare, sulla possibilità o meno di ricondurvi anche il mancato adempimento dell’obbligo di repêchage[12].

Sul punto la giurisprudenza di merito si è spaccata, pronunciandosi inizialmente nel senso che la violazione del repêchage comporta conseguenze meramente economiche, con esclusione della reintegrazione[13], e poi nel senso che la stessa può invece comportare l’applicazione della tutela reintegratoria ex art. 18, co. 4 e 7, St. lav.[14]

A porre fine alla querelle ci ha pensato la Cassazione che, con una recente pronuncia articolata e dalle ricche motivazioni, ha stabilito che «la verifica del requisito della “manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento” concerne entrambi i presupposti di legittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo e, quindi, sia le ragioni inerenti all’attività produttiva, l’organizzazione del lavoro e il regolare funzionamento di essa sia l’impossibilità di ricollocare altrove il lavoratore»[15].

Secondo l’opzione interpretativa della Cassazione, ribadita all’inizio di quest’anno[16], anche la violazione dell’obbligo di ricollocazione, laddove sia “manifesta”, può condurre alla reintegrazione nel posto di lavoro.

Per i lavoratori assunti in regime di Jobs Act è invece difficile intravedere spiragli di operatività della tutela reale in caso di violazione del repêchage, posto che l’art. 3, co. 1, D.lgs. n. 23/2015 prevede espressamente che in ogni caso in cui non ricorrano gli estremi del g.m.o. le conseguenze sono di tipo meramente indennitario.

Ciò non significa però che il repêchage perda di rilevanza in riferimento ai c.d. “neoassunti”. Innanzitutto, dopo il Decreto Dignità e la pronuncia di Corte costituzionale n. 194/2018, la sanzione economica può essere liberamente determinata dal giudice entro la forbice 6-36 mensilità. In secondo luogo, nel caso in cui l’inadempimento del ripescaggio sia evidente e plateale – si pensi a un datore di lavoro che subito dopo il recesso assuma lavoratori per le stesse mansioni – tale circostanza potrà, sia pure in concorso con altri elementi, essere valorizzata per sostenere che dietro il motivo economico formalmente addotto si celano altre e inconfessabili ragioni ed eventualmente vedere accertata la natura ritorsiva del licenziamento, con conseguente applicazione della tutela reintegratoria[17].

  1. Conclusioni

Dopo la nota sentenza del dicembre del 2016 con cui la Cassazione aveva affermato la legittimità del licenziamento motivato dall’intento di conseguire un mero incremento di profitti, anche in assenza di situazioni di crisi aziendale[18], sembrava che i margini di sindacabilità dei licenziamenti economici si fossero alquanto ridotti.

Se ciò è certamente vero per quanto concerne il primo elemento del g.m.o., e cioè la sussistenza di una riorganizzazione aziendale incidente sulla posizione del lavoratore, per quanto concerne l’ulteriore elemento rappresentato dal repêchage, sembrerebbe invece che, grazie all’evoluzione giurisprudenziale di cui si è cercato di dare conto nel presente contributo, il margine di sindacabilità della legittimità del recesso esca alquanto ampliato.

Nell’ambito della materia dei licenziamenti economici l’obbligo di repêchage ha così acquisito una rinnovata centralità e l’accertamento del suo (in)adempimento costituisce oggi un passaggio fondamentale nei relativi giudizi di impugnazione.

[1] Per approfondimenti M.T. Carinci, L’obbligo di ripescaggio nel licenziamento per giustificato motivo oggettivo di tipo economico alla luce del Jobs Act, RIDL, 2017, pag. 203 ss.; E. Gramano, Natura e limiti dell’obbligo di repêchage, ADL, n. 6/2016, pag. 1310 ss.

[2] A partire da Cass., S.U. 7 agosto 1998, n. 7755, RIDL, 1999, II, pag. 170, con nota di G. Pera, in materia però di licenziamento per sopravvenuta infermità. Successivamente, in riferimento al recesso per soppressione del posto, Cass. 13 agosto 2008, n. 21579, RIDL, 2009, pag. 664, con nota di S. Varva; Cass. 15 maggio 2012, n. 7515, RIDL, 2013, pag. 67, con nota di M. Falsone; da ultimo Cass. 8 marzo 2016, n. 4509, DeJure.

[3] Cass. 14 novembre 2011, n. 23807, ADL, 2012, pag. 1018. Contra tuttavia Cass. 11 marzo 2013, n. 5963, Foro it., 2013, pag. 1502.

[4] In riferimento al part-time, Cass. 16 marzo 2007, n. 6229, Lav. giur., n. 8/2007, pag. 790; Cass. 6 luglio 2012, n. 11402, MGL, 2012, pag. 876, che precisa che la soluzione è ammessa nella misura in cui non comporti una «indebita alterazione dell’organizzazione produttiva».

[5] Tra le tante, Cass. 6 ottobre 2015, n. 19923, DeJure; Cass. 8 febbraio 2011, n. 3040, GCM, 2011, pag. 198; Cass. 26 aprile 2012, n. 6501, D&L, 2012, pag. 552.

[6] C. Pisani, Il repêchage nel licenziamento per motivi oggettivi, MGL, 2013, pag. 191; L. Calcaterra, La giustificazione causale del licenziamento per motivi oggettivi, DRI, 2005, pag. 658.

[7] Cass. 22 marzo 2016, n. 5592, in DRI, 2016, pag. 842, con nota di M. Ferraresi.

[8] Cass. 13 giugno 2016, n. 12101; Cass. 22 novembre 2017, n. 27792; nonché la recentissima Cass. 7 gennaio 2019, n. 192.

[9] Oltre alle le sentenze citate alle due note precedenti, tra le tante, Cass. 2 gennaio 2013, n. 6; Cass. 18 marzo 2010, n. 6559.

[10] Cass. 9 novembre 2016, n. 22798, che richiama Cass. 19 novembre 2015, n. 23698.

[11] App. Roma 12 marzo 2018, n. 842; Trib. Trento 18 dicembre 2017, reperibile in www.wikilabour.it.

[12] Per i riferimenti M.T. Carinci, L’obbligo di ripescaggio, cit.

[13] Trib. Milano 28 novembre 2012, Trib. Roma 8 agosto 2013, Trib. Varese 4 settembre 2013, tutte in MGL, 2013, pag. 747; Trib. Torino 5 aprile 2016, DeJure.

[14] Trib. Reggio Calabria 3 giugno 2013, MGL, 2014, pag. 229; Trib. Trento 18 dicembre 2017, reperibile in www.wikilabour.it, App. Roma 1 febbraio 2018.

[15] Cass. 2 maggio 2018, n. 10435, in DRI, 2018, pag. 888, con nota di L. Angeletti.

[16] Cass. 12 dicembre 2018, n. 32513, reperibile in www.wikilabour.it, che ha applicato la tutela reintegratoria in un caso di mancato ripescaggio del dipendente licenziato per sopravvenuta inidoneità fisica.

[17] Per approfondimenti, G. Cavallini, L’insussistenza della giusta causa o del giustificato motivo come «indice presuntivo» della ritorsività del licenziamento, RGL, n. 3/2018, pag. 385 ss.

[18] Cass. 7 dicembre 2016, n. 25201, in Foro it., 2017, pag. 123, con nota di G. Santoro Passarelli.

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Repechage: l’onere della prova ritorna in capo al datore di lavoro

di Laura Di Nunzio – Avvocato in Milano

Sull’obbligo di repechage, ossia sull’obbligo del datore di lavoro di verificare – prima di procedere al licenziamento per giustificato motivo oggettivo – se all’interno del proprio organigramma vi siano posizioni lavorative vacanti in linea con la professionalità e il livello di inquadramento del lavoratore eccedentario, la giurisprudenza aveva, fino a pochi anni fa, consolidato un proprio orientamento: qualora il lavoratore eccepisse giudizialmente la violazione di tale obbligo al fine di far accertare l’illegittimità del licenziamento, lo stesso avrebbe dovuto anche indicare al giudice quali posizioni vacanti avrebbe potuto utilmente ricoprire in azienda. In difetto di allegazione, il giudice del lavoro non avrebbe potuto far altro che rigettare l’eccezione di inadempimento dell’obbligo di repechage, arrestando la propria indagine. Le prime pronunce giurisprudenziali in tal senso furono accolte dagli operatori del diritto con particolare stupore, in quanto stridenti con il dettato normativo vigente1, che poneva, oggi come allora, in capo al datore di lavoro l’onere della prova circa la sussistenza del giustificato motivo di licenziamento. Il disorientamento degli interpreti inoltre derivava anche dal fatto che un siffatto orientamento denotava un inconsueto scostamento dal principio del favor lavoratoris, che invece permea da sempre il diritto del lavoro, per controbilanciare la posizione di debolezza contrattuale del prestatore di lavoro rispetto a quella di predominanza aziendale. Per comprendere la portata innovativa del richiamato orientamento, occorre fare un passo indietro e ricordare che la sussistenza di un giustificato motivo oggettivo di licenziamento passa attraverso due verifiche:

  1. l’esistenza delle ragioni produttive e/o organizzative addotte dal datore di lavoro a fondamento della soppressione del posto di lavoro del dipendente;

  2. l’inesistenza – all’interno dell’assetto organizzativo aziendale – di posizioni lavorative ove poter re-impiegare utilmente il lavoratore, avuto riguardo al suo livello di inquadramento e – prima della riforma dell’art. 2103 c.c. ad opera del D.lgs. n. 81/2015 – del suo bagaglio professionale ed esperienziale.

Dunque, se – come detto – la legge pone a carico del datore di lavoro la prova circa la sussistenza del giustificato motivo di recesso, logica vorrebbe che entrambe le circostanze sopra richiamate (che congiuntamente integrano un giustificato motivo oggettivo di licenziamento) fossero provate da parte datoriale. Ed è proprio sul punto che invece la giurisprudenza ha tradito le aspettative degli interpreti: se infatti nessun dubbio è mai sorto in ordine al fatto che incomba sul datore di lavoro l’onere di provare giudizialmente l’effettività dei motivi tecnici, produttivi e/o organizzativi addotti a sostegno della soppressione del posto di lavoro, completamente diverso è stato il ragionamento seguito dagli ermellini con riguardo alla verifica del rispetto dell’obbligo di repechage. In quest’ultimo caso i giudici, sia di merito che di legittimità, hanno subordinato tale onere probatorio alla preventiva allegazione, da parte del lavoratore, delle posizioni aziendali vacanti che quest’ultimo avrebbe potuto utilmente ricoprire in azienda, escludendo, in difetto di allegazione, l’onere datoriale di provare l’assolvimento dell’obbligo in parola. Richiamando le parole della Suprema Corte, il principio cristallizzatosi fino al 2016 sanciva che “In tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo determinato da ragioni tecniche, organizzative e produttive, compete al giudice – che non può, invece, sindacare la scelta dei criteri di gestione dell’impresa, espressione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 Cost. – il controllo in ordine all’effettiva sussistenza del motivo addotto dal datore di lavoro, in ordine al quale il datore di lavoro ha l’onere di provare, anche mediante elementi presuntivi ed indiziari, l’impossibilità di una differente utilizzazione del lavoratore in mansioni diverse da quelle precedentemente svolte; tale prova, tuttavia, non deve essere intesa in modo rigido, dovendosi esigere dallo stesso lavoratore che impugni il licenziamento una collaborazione nell’accertamento di un possibile “repechage”, mediante l’allegazione dell’esistenza di altri posti di lavoro nei quali egli poteva essere utilmente ricollocato, e conseguendo a tale allegazione l’onere del datore di lavoro di provare la non utilizzabilità nei posti predetti2. La ragione che ha indotto la giurisprudenza a circoscrivere l’ampiezza dell’onere probatorio datoriale consiste – come si legge nella sentenza resa dalla Suprema Corte il 18 luglio 2014, n. 16484 – nell’esigenza di renderlo “ragionevole”, ossia di delimitarlo tenendo conto delle “contrapposte deduzioni delle parti e dalle circostanze di fatto e di luogo reali proprie della singola vicenda esaminata”.

A partire dall’anno 2016, la Suprema Corte ha iniziato, dapprima con qualche pronuncia e successivamente con maggiore convinzione, a sovvertire il proprio indirizzo interpretativo, riconoscendo nel precedente approdo giurisprudenziale una sostanziale ed illegittima inversione dell’onere probatorio. La principale critica mossa dalla magistratura al proprio precedente orientamento attiene alla divaricazione tra onere di allegazione e onere probatorio che ne conseguiva, addossando il primo ad una delle parti in lite e il secondo all’altra, in contrasto con i principi di diritto processuale secondo cui tali oneri (di allegazione e prova) non possono che incombere sulla medesima parte. Infatti, chi ha l’onere di provare un fatto primario (costitutivo del diritto azionato o impeditivo, modificativo od estintivo dello stesso) ha altresì l’onere della relativa compiuta allegazione3. Non solo: la Suprema Corte ha riconosciuto valido il ragionamento logico che gli interpreti si attendevano sin dall’origine, sottolineando come “l’opzione ermeneutica che configura a carico del datore di lavoro l’onere di segnalare una sua possibilità di ricollocazione nell’ambito dell’assetto organizzativo aziendale, non appa(ia) coerente con la lettera e la ratio che la L. n. 604/1966, art. 5, secondo cui l’onere della prova circa l’impossibilità ad adibire il lavoratore a mansioni analoghe a quelle svolte in precedenza è posto a carico della parte datoriale, con esclusione di ogni incombenza, anche solo in via mediata, a carico del lavoratore”4. Peraltro, l’approdo giurisprudenziale consolidatosi in passato non era neppure rispettoso del principio di c.d. vicinanza o prossimità della prova, secondo il quale la prova deve essere fornita dalla parte che può più facilmente offrirla. In tal senso, non può non convenirsi sul fatto che è il datore di lavoro e non il lavoratore ad avere una più ampia visione dell’organizzazione aziendale, a detenere tutte le scritture aziendali e quindi a poter più facilmente dimostrare l’effettiva inutilizzabilità del lavoratore in altra posizione lavorativa.

Alla luce di tutte le ragioni che precedono, la giurisprudenza maggioritaria è ormai orientata nel senso di riconoscere in capo al solo datore di lavoro l’onere della prova circa l’assolvimento dell’obbligo di repechage, onere che, trattandosi di prova negativa, può essere assolto offrendo la prova di fatti e circostanze di tipo indiziario o presuntivo, idonei a persuadere il giudice della veridicità di quanto allegato circa l’impossibilità di una collocazione alternativa del lavoratore nel contesto aziendale5. La prova potrà essere fornita, ad esempio, attraverso la produzione del Libro Unico del lavoro relativo ai mesi immediatamente precedenti e successivi alla data di licenziamento, per dimostrare al giudice che il datore di lavoro non ha effettuato nuove assunzioni di personale con il medesimo inquadramento contrattuale del lavoratore licenziato o con un livello inferiore; o ancora attraverso la produzione dell’organigramma o del funzionigramma aziendale relativo al periodo precedente e a quello successivo alla soppressione del posto di lavoro, in modo da dimostrare l’effettività della soppressione del posto di lavoro, la riorganizzazione della struttura e la ripartizione delle diverse mansioni e funzioni laddove quelle del lavoratore licenziato siano state assegnate ad altro personale già in forza. Concludendo, deve riconoscersi che il ribaltamento interpretativo operato dalla magistratura – seppure comporti un maggiore sforzo processuale per le aziende – è maggiormente coerente ai principi che governano il processo e il diritto di difesa e, come tale, non può che essere condiviso: del resto, non si dimentichi che è la parte datoriale a sostenere la sussistenza di un giustificato motivo di recesso, pertanto – affinché venga accertata la legittimità del recesso – spetta a quest’ultimo provarne la sussistenza e l’effettività.

1 Art. 5, L. n. 604/1966.

2 Cass. Civ., sez. Lavoro, 10 maggio 2016, n. 9467; nello stesso senso Cass. Civ., sez. Lavoro, 11 luglio 2011, n. 15157, Cass. Civ., sez. Lavoro, 8 febbraio 2011, n. 3040, Cass. Civ., sez. Lavoro 30 settembre 2011, n. 20095; tra le corti di merito, ex multis, si legga Trib. Milano, sez. Lavoro, 25 marzo 2015 «Il lavoratore licenziato per giustificato motivo oggettivo che deduca laviolazione, da parte del datore di lavoro, dell’obbligo di repechage, è tenuto quantomeno ad allegare in quale posizione libera avrebbe potuto, in ipotesi,essere collocato al  fine di scongiurare il recesso. In mancanza, il datore di lavoro non può intendersi onerato dalla prova del rispetto dei principi anzidetti».

3 Cass. Civ., sez. Lavoro 5 gennaio 2017, n. 160, in termini v. anche Cass. Civ., sez. Lavoro, 20 ottobre 2017, n. 24882, Cass. Civ., sez. Lavoro, 12 gennaio 2017, n. 618, Cass. Civ., sez. Lavoro, 13 giugno 2016, n. 12101, Cass. Civ., sez. Lavoro, 22 marzo 2016, n. 5592.

4 Cass., cit. n. 160/2017.

5 Cass. Civ., sez. Lavoro, 2 maggio 2018, n. 10435.

 

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