Una proposta al mese – LE DISCRIMINAZIONI CONTRATTUALI nell’accesso al tempo parziale

di Alberto Borella – Consulente del lavoro in Chiavenna (So)

E non è necessario perdersi
in astruse strategie,
tu lo sai, può ancora vincere
chi ha il coraggio delle idee.
(R. Zero, “Il coraggio delle idee”)

Il recente restyling del Codice delle pari opportunità operato dalla Legge n. 162 del 5  novembre 2021 ci offre lo  spunto per tornare a parlare di discriminazione in ambito lavorativo e, nello specifico, per quanto riguarda
l’accesso al part-time.
Un tema peraltro affrontato altre volte sulle pagine di questa Rivista.1
Ci imbattiamo spesso in contratti collettivi che disciplinano l’accesso al lavoro parziale ponendo assurdi paletti all’utilizzo di questa tipologia contrattuale.
Analizziamo alcune di queste clausole rappresentative di un errore di fondo.
Nel Ccnl Terziario, Distribuzione e Servizi (ConfCommercio) la preoccupazione degli estensori è quella di vietare la stipula di rapporti che prevedano orari troppo “ridotti” stabilendo che:
… la prestazione individuale sarà fissata fra datore di lavoro e lavoratore in misura non inferiore ai seguenti limiti:
Aziende che occupino complessivamente fino a 30 dipendenti
a) 16 ore, nel caso di orario ridotto rispetto al normale orario settimanale … … Potranno essere realizzati contratti di
lavoro a tempo parziale della durata di 8 ore settimanali per la giornata di sabato o domenica cui potranno accedere,
studenti, lavoratori occupati a tempo parziale presso altro datore di lavoro, nonché giovani fino a 25 anni di età compiuti … … La prestazione lavorativa giornaliera fino a 4 ore non potrà essere frazionata nell’arco della giornata.
È singolare come nelle premesse dell’art. 80 del Ccnl si ribadisca, pomposamente, che le parti ritengono che:
… il rapporto di lavoro a tempo parziale possa essere considerato mezzo idoneo ad agevolare l’incontro fra domanda ed offerta di lavoro … … Il rapporto di lavoro a tempo parziale  ha la funzione di consentire: flessibilità della
forza lavoro in rapporto ai flussi di attività nell’ambito della giornata, della settimana, del mese o dell’anno; risposta ad esigenze individuali dei lavoratori, anche già occupati.
Come dire che da un lato il part-time è un mezzo per realizzare le aspirazioni lavorative di coloro che non possono garantire una prestazione lavorativa a tempo pieno, ma al contempo si ritiene che un orario inferiore alle
16 ore non possa interessare in alcun modo il lavoratore/la lavoratrice ma sia funzionale solo ai (miserabili) interessi dell’azienda. E si pensa pure che a nessuno interessi lavorare due ore il mattino e due il pomeriggio. Il mondo del lavoro, questo sconosciuto.
Nel Ccnl Edili Industria invece l’intento è vietare il ricorso in maniera massiva a rapporti a tempo parziale.
Ecco che quindi si legge che:

… le parti stabiliscono che un’impresa edile non può assumere operai a tempo parziale per una percentuale superiore al  3% del totale dei lavoratori occupati a tempo indeterminato.
Resta ferma la possibilità di impiegare almeno un operaio a tempo parziale, laddove non ecceda il 30% degli operai a tempo pieno dipendenti dell’impresa … … Sono in ogni caso esenti dai limiti quantitativi di cui ai commi 7 e 8 i contratti a part-time stipulati con personale impiegatizio, con personale operaio non adibito alla produzione ad esclusione degli autisti, con personale operaio di livello 4 …

Anche qui la contraddizione sta nel fatto che all’art. 78 del Ccnl si dice che: … Il rapporto di lavoro a tempo parziale … potrà essere attuato con riferimento a tutti i giorni lavorativi della settimana (part-time orizzontale), nonché a periodi predeterminati nel corso della settimana, del mese, dell’anno (part-time verticale) conformemente ai principi di seguito elencati:
a) volontarietà di entrambi le parti del rapporto, salvo diverse previsioni della legge;
b) compatibilità con le esigenze funzionali ed organizzative dell’ufficio, unità produttiva e dell’azienda nel suo
complesso, nonché con i contenuti professionali della mansione svolta; … Anche in questo accordo traspare il preconcetto (direi tutto delle oo.ss. dei lavoratori) che troppi part-time equivalgano a sfruttamento dei lavoratori.
Tutte queste limitazioni, previste dagli accordi collettivi, sono sempre state denunciate da chi scrive come illegittime in riferimento alla Direttiva 97/81/CE del Consiglio Europeo del 15 dicembre 1997 relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dall’UNICE, dal CEEP e dalla CES, citando a supporto i seguenti principi:
Clausola 1: oggetto
Il presente accordo quadro ha per oggetto:
a) di assicurare la soppressione delle discriminazioni  nei confronti dei lavoratori a tempo parziale e di migliorare la qualità del lavoro a tempo parziale;
b) di facilitare lo sviluppo del lavoro a tempo parziale su base volontaria e di contribuire all’organizzazione flessibile dell’orario di lavoro in modo da tener conto dei bisogni degli imprenditori e dei lavoratori.

Clausola 4: Principio di non-discriminazione

1. Per quanto attiene alle condizioni di impiego, i lavoratori a tempo parziale non devono essere trattati in modo meno favorevole rispetto ai lavoratori a tempo pieno comparabili per il solo motivo di lavorare a tempo parziale, a
meno che un trattamento differente sia giustificato da ragioni obiettive.

Clausola 5: Possibilità di lavoro a tempo parziale

1. Nel quadro della clausola 1 del presente accordo e del principio di non- discriminazione tra lavoratori a tempo parziale e lavoratori a tempo pieno:
a) gli Stati membri, dopo aver consultato le parti sociali conformemente alla legge o alle prassi nazionali, dovrebbero identificare ed esaminare gli ostacoli di natura giuridica o amministrativa che possono limitare le possibilità di lavoro a tempo parziale e, se del caso, eliminarli;
b) le parti sociali, agendo nel quadro delle loro competenze a delle procedure previste nei contratti collettivi, dovrebbero identificare ed esaminare gli ostacoli che possono limitare le possibilità di lavoro a tempo parziale e, se del caso, eliminarli.
È talmente chiaro che non credo proprio serva commentare oltre.
In tema di discriminazione assume rilevanza anche il D.lgs n. 198 dell’11 aprile 2006 dove possiamo leggere:

Art. 1 … La parità di trattamento e di opportunità tra donne e uomini deve essere assicurata in tutti i campi, compresi quelli dell’occupazione, del lavoro e della retribuzione … L’obiettivo della parità di trattamento e di opportunità tra donne e uomini deve essere tenuto presente nella formulazione e attuazione, a tutti i livelli e ad opera di tutti gli attori, di leggi, regolamenti, atti amministrativi, politiche e attività.

Art. 10 … il Comitato (nazionale per l’attuazione dei principi di parità di trattamento ed uguaglianza di opportunità tra lavoratori e lavoratrici – NdA) … promuove la rimozione … degli ostacoli che limitano l’uguaglianza tra uomo e donna nella progressione professionale e di carriera, lo sviluppo di misure per il reinserimento della donna lavoratrice dopo la maternità, la più ampia diffusione del lavoro a tempo parziale e degli altri strumenti di flessibilità a livello aziendale che consentano una migliore conciliazione tra vita lavorativa e impegni familiari …

Art. 25 … 1. Costituisce discriminazione diretta, ai sensi del presente titolo, qualsiasi disposizione, criterio, prassi, atto, patto o comportamento, nonché l’ordine di porre in essere un atto o un comportamento, che produca un effetto pregiudizievole discriminando le candidate e i candidati, in fase di selezione del personale, le lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso e, comunque, il trattamento meno favorevole rispetto a quello di un’altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga.

2. Si ha discriminazione indiretta … quando  una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento, compresi quelli di natura organizzativa o incidenti sull’orario di lavoro, apparentemente neutri mettono o possono mettere i candidati in fase di selezione e i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di
particolare svantaggio rispetto a lavoratori dell’altro sesso …

2-bis. Costituisce discriminazione … ogni trattamento o modifica dell’organizzazione delle condizioni e dei tempi di lavoro che, in ragione del sesso, dell’età anagrafica, delle esigenze di cura personale o familiare, dello stato di gravidanza nonché di maternità o paternità, anche adottive, ovvero in ragione della titolarità e dell’esercizio
dei relativi diritti, pone o può porre il lavoratore in almeno una delle seguenti condizioni:
a) posizione di svantaggio rispetto alla generalità degli altri lavoratori;
b) limitazione delle opportunità di partecipazione alla vita o alle scelte aziendali;
c) limitazione dell’accesso ai meccanismi di avanzamento e di progressione nella carriera.
Non credo di svelare nessun arcano dicendo che il part-time è una tipologia di contratto di lavoro a cui accede con più frequenza – per l’ovvia volontà necessitata dal ruolo della donna nella famiglia – il personale femminile che quello maschile. Nei fatti quindi qualsiasi limitazione in termini di orario minimo o di percentuali massime di contratti part-time, colpisce più le persone di un sesso che dell’altro, ostacolandone le legittime ambizioni di accedere al mondo del lavoro o di contribuire, anche solo in parte, al benessere e alla prosperità familiare.
In questo quadro sempre più contraddistinto dalla eliminazione di ogni ostacolo di tipo legislativo, amministrativo o burocratico all’acceso al part-time – tipologia contrattuale da intendersi strumento di realizzazione dello  scopo dichiarato in molti provvedimenti (da ultimo il D.lgs n. 105/2022) ossia la conciliazione tra attività lavorativa e vita privata – è auspicabile che venga codificato il principio che non può essere messo e ammesso alcun limite al lavoro parziale. Da chicchessia.
E poiché pare che i contratti collettivi nazionali non riescano a comprendere questo principio, è necessario intervenire a livello di normativa, prevedendo che:
Qualsiasi previsione di natura giuridica, amministrativa o pattizia, anche se prevista dai contratti collettivi di cui all’art. 51 del D.lgs. n. 81 del 15 giugno 2015, che limiti, anche solo di fatto, la possibilità di accesso al lavoro mediante un contratto di lavoro a tempo parziale è da considerare illegittimamente apposta e quindi soppressa di diritto.

 

 

1. A. Borella, Part-time e Ticket licenziamento: poniamo fine ad una discriminazione, in questa Rivista, settembre 2021, pag. 41.

 

Preleva l’articolo completo in pdf

IL FINTO PART-TIME integra il reato di sfruttamento del lavoro

Michele Siliato, Consulente del lavoro in Messina e Roma

 

Contrattualizzare part-time lavoratori che svolgono la prestazione lavorativa a tempo pieno integra il reato di sfruttamento del lavoro previsto dall’art. 603-bis, Codice Penale. All’assunto è addivenuta la quarta sezione penale della Corte di Cassazione che, con la sentenza 24 giugno 2022, n. 24388, ha condiviso i precedenti gradi di giudizio nei quali è stato affermato che far figurare falsamente i dipendenti a tempo parziale, costringendoli ad accettare le condizioni imposte dal datore di lavoro a fronte della necessità di mantenere l’occupazione, è un comportamento idoneo a perfezionare il reato di sfruttamento del lavoro. Nel tentativo di arginare il fenomeno del c.d. caporalato, tutt’ora ampiamente presente specie in determinati settori produttivi, con la riformulazione operata dalla Legge 29 ottobre 2016, n. 199, all’art. 603-bis, Codice Penale, il Legislatore ha inteso ampliare il perimetro di operatività dell’incriminazione dalla fattispecie della “mera” intermediazione di manodopera organizzata mediante violenza, minaccia o intimidazione ovvero approfittando dello stato di bisogno o necessità dei lavoratori, a comportamenti direttamente riconducibili al fruitore finale della prestazione lavorativa.

Ad oggi, il delitto in esame si presenta come una norma di portata generale volta a punire tutte quelle condotte gravemente distorsive del mercato del lavoro che, sfruttando mediante violenza, minaccia o intimidazione, approfittano dello stato di bisogno o di necessità dei lavoratori e che realizzano una vera e propria condizione di sfruttamento.

Ai sensi dell’art. 603-bis, costituisce indice di sfruttamento la sussistenza di una o più delle seguenti condizioni:

  1. la reiterata corresponsione di retribuzioni in modo palesemente difforme dai contratti  collettivi nazionali o territoriali stipulati dalle oo.ss più rappresentative a livello nazionale, o comunque sproporzionata rispetto alla qualità ed alla quantità del lavoro prestato;
  1. la reiterata violazione della normativa in materia di orario di lavoro, periodi di riposo giornaliero o settimanale, periodi di ferie;
  2. la sussistenza di gravi violazioni in materia di sicurezza ed igiene sui luoghi di lavoro;
  3. la sottoposizione del lavoratore a condizioni di lavoro, metodi di sorveglianza o a situazioni analoghe degradanti.

Gli anzidetti indici sintomatici, pedissequamente individuati dal Legislatore, consentono al giudice di orientarsi rispetto alla valutazione dello squilibrio tra le prestazioni effettivamente rese dal lavoratore e la rispondenza del trattamento rispetto al correlativo modello contrattuale o legale. Giacché non vi siano margini o confini ben delineati che possano incardinare la fattispecie delittuosa, avendo il Legislatore fornito solo indizi all’integrazione del reato, il che potrebbe – peraltro – essere vantaggioso per scongiurare perversi meccanismi più o meno delittuosi con tendenza all’eventuale sanzione amministrativa, il bene giuridico oggetto di tutela è certamente la dignità del lavoratore ed il relativo contrasto rispetto a gravi violazioni tendenti alla mercificazione dell’essere umano.

Il caso al vaglio degli Ermellini trae origine dal sequestro preventivo disposto dal Giudice delle indagini preliminari presso il Tribunale di Lamezia Terme nei confronti del legale rappresentante gravemente indiziato del reato di sfruttamento del lavoro. La ricostruzione dei fatti operata dal Tribunale ha accer- ! tato in maniera dettagliata e circostanziata come tutti i lavoratori, dalla data della loro assunzione, fossero stati resi edotti della circostanza per cui avrebbero dovuto lavorare per un numero di ore superiore a quello previsto dalla contrattazione collettiva. Altresì, in costanza di rapporto, i dipendenti subirono una modifica unilaterale del contratto di lavoro da full-time a part-time, continuando a prestare la propria opera per le ore corrispondenti al contratto a tempo pieno e percependo una retribuzione debitamente riproporzionata alla percentuale part-time accusata. Il Tribunale accertava, inoltre, che i dipendenti non usufruivano di ferie e/o permessi retribuiti, lavorando – sostanzialmente – tutti i giorni fino a raggiungere, anche, le quarantotto ore settimanali durante i picchi stagionali. Tali risultanze venivano desunte dalle dichiarazioni rese dai lavoratori in fase di accesso ispettivo e dal raffronto tra i turni di lavoro e i documenti contabili elaborati dall’impresa. Tra le doglianze poste innanzi alla Corte di Cassazione, il ricorrente ha sostenuto che i rapporti di lavoro erano stati instauranti in data antecedente al 4 novembre 2016, giorno in cui è stata introdotta la fattispecie incriminatrice, sicché la disposizione penale non avrebbe dovuto trovare applicazione nel caso di specie.

Secondo il condivisibile assunto dei Giudici di Piazza Cavour, invece, il delitto di sfruttamento del lavoro è un reato istantaneo con effetti permanenti il cui perfezionamento si realizza anche attraverso l’impiego o l’utilizzazione della manodopera in condizioni di sfruttamento e con approfittamento dello stato di bisogno. Di conseguenza, dunque, la lesione del bene giuridico protetto permane finché perdura la condizione di sfruttamento e approfittamento, potendo, il reato, essere commesso anche dai datori di lavoro che abbiano assunto lavoratori prima dell’introduzione della norma penale e che abbiano continuato a mantenerli in servizio, in condizioni di sfruttamento, anche successivamente al 4 novembre 2016.

La sopradetta decisione è perfettamente in li nea con il tenore della norma e con l’intenzione del Legislatore ovvero con lo scopo di punire lo sfruttamento dei lavoratori. In tal senso, il reato, oltreché configurarsi all’atto dell’assunzione di lavoratori in condizioni di sfruttamento, richiede necessariamente che le anzidette condizioni si realizzino durante la gestione del rapporto di lavoro, protraendosi per tutto il tempo in cui le stesse contravvengano gravemente alle disposizioni di legge. L’ampia tutela ricercata dalla norma, infatti, prevede che il reato si perfezioni non solo all’atto dell’assunzione, ma anche nell’utilizzazione o nell’impiego di manodopera. Nella medesima pronuncia, quanto allo stato di bisogno o di necessità dei lavoratori, la Corte ha riaffermato l’orientamento ormai consolidato secondo cui ai fini del reato di intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro, lo stato di bisogno non va inteso come uno stato di necessità tale da annientare in modo assoluto qualsivoglia libertà di scelta, bensì come una situazione di grave difficoltà, anche temporanea, tale da limitare la volontà della vittima e da indurla ad accettare condizioni particolarmente svantaggiose. Al riguardo si rileva come anche il tessuto imprenditoriale o le c.d. condizioni ambientali possano costituire un importante indice valutativo del comportamento datoriale laddove, nel contesto socioeconomico di consumazione della vicenda, la (fittizia) libera pattuizione – quale accordo contrattuale di accettazione di una paga inferiore ai minimi retributivi o non parametrata alle effettive ore lavorate – è sic et simpliciter riconducibile alla necessità di mantenere un’occupazione, non esistendo, nel predetto contesto, possibili reali alternative di lavoro. La sentenza in commento appare in linea con i precedenti orientamenti giurisprudenziali concernenti la rilevanza penale di talune condotte datoriali accomunate, generalmente, dall’incutere timore e forzare la volontà del lavoratore nel senso voluto dal datore di lavoro1.

Al riguardo, dall’analisi del tenore letterale dell’art. 603-bis, Codice Penale, assunto che il bene tutelato è la dignità personale del lavoratore, il reato di caporalato si configura ogni qualvolta siano rinvenibili le caratteristiche dello sfruttamento e dello stato di bisogno del prestatore di lavoro. L’intenzione del Legislatore non è quella di limitarsi alla mera attività di reclutamento, utilizzazione o impiego di manodopera (art. 603-bis, commi 1 e 2) al ricorrere delle condizioni elencate al comma 3 dello stesso articolo. L’accezione peggiorativa del termine sfruttamento pu  essere definita come quella forzatura della capacità produttiva per l’ottenimento di un vantaggio patrimoniale immediato, depauperandone risorse ed il rendimento futuro. Nell’alveo delle dinamiche lavoristiche, ai fini della configurazione del reato il predetto concetto di sfruttamento – che, come sopra esplicitato, appare attenere all’illiceità di un sistema di produzione nella tutela della concorrenza – deve essere correlato e connesso all’approfittamento dello stato di bisogno del lavoratore, con conseguente disvalore e lesione della dignità del singolo prestatore. In tal senso, l’impostazione ricercata dal Legislatore attribuisce al giudice la possibilità di indagare sull’attività effettivamente resa di volta in volta dal singolo lavoratore per poi verificarne la rispondenza rispetto al trattamento tutelato dalla legge o dal contratto collettivo.

Tale ricerca non deve consistere in un mero ed isolato inadempimento, sicché le inadempienze devono essere “sproporzionate”, “palesemente difformi” e/o “reiterate”. Violazioni che devono essere valutate rispetto alla posizione del singolo lavoratore e non già rispetto alla pluralità dei lavoratori impiegati. Lo sfruttamento, quale condotta accompagnata all’approfittamento dello stato di bisogno idoneo ad integrare il reato in commento, va inteso come depauperamento del rapporto tra la forza impiegata dal lavoratore e le condizioni assicurate dal datore di lavoro che, oltrepassando in maniera sistematica e reiterata i limiti posti dall’ordinamento a garanzia e tutela della prestazione lavorativa, pone in es sere situazioni di degrado della dignità del lavoratore, vuoi per spregio dello stato psico-fisico, vuoi per l’adeguamento a situazioni alloggiative umilianti, vuoi per l’obbligo di accettazione di condizioni lavorative gravemente lesive per il prestatore in ragione dello stato di necessità correlato all’impossibilità di reperire diverse condizioni lavorative.

Quanto ai profili penali della condotta datoriale, si noti che dalla lettura della sentenza in commento, dal giugno 2018 i dipendenti subirono una modifica unilaterale del contratto di lavoro, passando da un contratto subordinato “ full-time” ad un “part-time”. Tuttavia, nonostante la modifica del contratto, i dipendenti continuarono a lavorare per un numero di ore corrispondenti al contratto a tempo pieno, percependo la retribuzione prevista dal Ccnl relativa ai contratti part-time. Ebbene, senza voler entrare nel merito del giudicato, oltre a rinvenire la fattispecie contemplata dall’art. 603-bis, Codice Penale, che si integra, come detto, al realizzarsi dello sfruttamento del lavoro in stato di necessità o di bisogno del prestatore di lavoro, vi è un ulteriore fatto prodotto dal datore di lavoro ovverosia il fittizio accordo di trasformazione del rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale. A parere di chi scrive, non vi è, dunque, il solo sfruttamento del lavoro, bensì, probabilmente, anche la configurazione del reato di cui all’art. 629, Codice Penale, laddove il datore di lavoro mediante violenza o minaccia, costringendo taluno a fare qualche cosa, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno. La violenza o la minaccia citata nel reato di estorsione deve essere diretta a coartare la volontà della vittima affinché questa compia un atto di disposizione patrimoniale, sia esso positivo (donazione di una somma di danaro) o negativo (remissione di un debito), produttivo di effetti giuridici. Nel caso de quo, l’ingiusto profitto realizzato dagli indagati, corrispondente alle retribuzioni non erogate, è stato quantificato in oltre 186.000 euro. In punto di diritto, l’oggetto di tutela giuridica nel reato di estorsione è duplice: l’interesse pubblico di inviolabilità del patrimonio; la libertà di autodeterminazione. Sempre rimanendo sul caso in esame, l’evento finale della disposizione patrimoniale (la sottoscrizione dell’accordo di trasformazione del rapporto) proviene dalla stessa vittima e non è escluso che esso sia il risultato di una situazione di costrizione determinata da violenza o minaccia dell’agente che ha ridotto notevolmente il potere di autodeterminazione della vittima. In breve, il lavoratore, quale soggetto passivo dell’estorsione, poteva trovarsi nell’alternativa tra far conseguire all’agente il vantaggio economico noto ovvero di subire un pregiudizio diretto e immediato. Al riguardo si evidenzia che la minaccia puo’  – in giurisprudenza – assumere notevoli sfaccettature, potendo presentarsi in forme esplicite o larvate, scritte o orali, determinate o indeterminate ovvero assumere forme di semplice esortazione o consiglio, sicché la sottoscrizione di un accordo contrattuale tra datore di lavoro e dipendente volto all’accettazione da parte di quest’ultimo a percepire una paga inferiore ai minimi retributivi o non parametrata alle effettive ore di lavoro svolte (di dubbia libera pattuizione), non pu  escludere la sussistenza dei presupposti dell’estorsione mediante minaccia idonea a condizionare la volontà del soggetto passivo, interessato ad assicurarsi, comunque, una possibilità di lavoro.

Le condivisibili e molteplici pronunce della Suprema Corte in materia di diritto penale del lavoro di censura a riprovevoli condotte datoriali evidenziano che, non sempre, le sanzioni di natura amministrativa sono idonee a contrastare gravi forme di illegalità che incidono fortemente sulla posizione del prestatore di lavoro subordinato. Stiamo, pian piano, assistendo ad un importante utilizzo dell’art. 603-bis, Codice Penale, che necessariamente innalza le tutele giuslavoristiche. A parere di chi scrive, derubricare o depotenziare gli effetti di una norma incriminatrice, anche a favore di nuove e contorti illeciti di natura amministrativa, non puo’  essere salutata con favore laddove questa rappresenta – com’è in effetti – l’unico strumento deterrente a riprovevoli condotte.

 

1. C. Caminiti, “La rilevanza penale delle condotte datoriali”, in questa Rivista, aprile 2022, pag. 18.

Preleva l’articolo completo in pdf

Una proposta al mese – DOPPIA PRESTAZIONE LAVORATIVA e superamento dei limiti in materia di orario di lavoro

di Alberto Borella – Consulente del lavoro in Chiavenna (SO)

E non è necessario perdersi
in astruse strategie,
tu lo sai, può ancora vincere
chi ha il coraggio delle idee.
(R. Zero, “Il coraggio delle idee”)

 

Nella gestione di un lavoratore che sappiamo avere in corso più contratti di lavoro subordinato possono emergere diverse problematiche. Si deve infatti considerare che la normativa sull’orario di lavoro, il D.lgs n. 66 dell’8 aprile 2003, prevede una serie di stringenti limitazioni circa la durata della prestazione lavorativa che, se possono facilmente essere gestite da un unico datore di lavoro, diventano di difficile gestione in presenza di una pluralità di datori di lavoro. La disciplina prevede infatti, e non li citiamo nemmeno tutti, molteplici limiti:

  • La durata media dell’orario di lavoro non può in ogni caso superare, per ogni periodo di sette giorni, le quarantotto ore, comprese le ore di lavoro straordinario (art . 4). – In difetto di disciplina collettiva applicabile, il ricorso al lavoro straordinario è ammesso soltanto previo accordo tra datore di lavoro e lavoratore per un periodo che non superi le duecentocinquanta ore annuali (art . 5).
  • Ferma restando la durata normale dell’orario settimanale, il lavoratore ha diritto a undici ore di riposo consecutivo ogni ventiquattro ore. Il riposo giornaliero deve essere fruito in modo consecutivo fatte salve le attività caratterizzate da periodi di lavoro frazionati durante la giornata o da regimi di reperibilità (art . 7). – Il lavoratore ha diritto ogni sette giorni a un periodo di riposo di almeno ventiquattro ore consecutive, di regola in coincidenza con la domenica, da cumulare con le ore di riposo giornaliero di cui all’articolo 7. Il suddetto periodo di riposo consecutivo è calcolato come media in un periodo non superiore a quattordici giorni (art . 9). – Fermo restando quanto previsto dall’articolo 2109 del codice civile, il prestatore di lavoro ha diritto ad un periodo annuale di ferie retribuite non inferiore a quattro settimane. Tale periodo, salvo quanto previsto dalla contrattazione collettiva o dalla specifica disciplina riferita alle categorie di cui all’articolo 2, comma 2, va goduto per almeno due settimane, consecutive in caso di richiesta del lavoratore, nel corso dell’anno di maturazione e, per le restanti due settimane, nei 18 mesi successivi al termine dell’anno di maturazione (art . 10). – L’orario di lavoro dei lavoratori notturni non può superare le otto ore in media nelle ventiquattro ore, salva l’individuazione da parte dei contratti collettivi, anche aziendali, di un periodo di riferimento più ampio sul quale calcolare come media il suddetto limite (art . 13).

Ovviamente il mancato rispetto di queste norme comporta l’applicazione di una sanzione. Ma cosa capita se i datori di lavoro sono due o, come può capitare, anche più di due? Al problema aveva cercato di porre un rimedio il Ministero del lavoro con due interventi a distanza di meno di due anni l’uno dall’altro. Nel primo, la circolare n. 8 del 03.03.2005, intervenendo in riferimento al riposo giornaliero, si sosteneva che lo stesso debba essere fruito anche qualora il lavoratore sia titolare di più rapporti di lavoro, ma poiché non esiste alcun divieto di essere titolari di più rapporti di lavoro non incompatibili, il lavoratore ha l’onere di comunicare ai datori di lavoro l’ammontare delle ore in cui può prestare la propria attività nel rispetto dei limiti indicati e fornire ogni altra informazione utile in tal senso. Sempre a firma del Ministero del Lavoro si registra un secondo intervento, la risposta ad interpello Prot. n. 25/I/0004581 del 10.10.2006, con il quale si ricorda peraltro che, nelle ipotesi di cumulo di più rapporti di lavoro a tempo parziale con più datori di lavoro, resta fermo l’obbligo del rispetto dei limiti di orario di lavoro e del diritto al riposo settimanale del lavoratore, come disciplinati dal D.lgs. n. 66/2003.

Le riportate indicazioni ovviamente non hanno nulla di cogente in quanto la violazione da parte del lavoratore di tale onere non è assistita da alcuna sanzione. Parimenti si ritiene che, nonostante il nuovo potere di disposizione concesso agli ispettori, sarebbe difficile elevare sanzioni contro gli stessi datori di lavoro (anche se il pericolo che qualche Itl ci faccia un pensierino non va assolutamente sottovalutato). A chi, infatti, verrebbe addossata la responsabilità della violazione dato che, normativa vigente, non vi è l’obbligo per il secondo datore di lavoro né di coordinarsi con colui che temporalmente risulta il primo né tantomeno di gestire il proprio orario di lavoro in funzione della prestazione già concordata dal lavoratore nell’altro rapporto? Peraltro, se i rapporti son più di due le difficoltà appaiono, in tutta evidenza, anche maggiori. Volendo comunque proseguire sulla strada che parrebbe essere stata indicata dal Ministero del Lavoro tempo addietro si dovrebbe procedere lungo due direttrici che però presentano, entrambe, delle forti criticità.

In primis occorrerebbe prevedere un obbligo giuridico a carico del lavoratore pluri-occupato di segnalare le caratteristiche dei rapporti di lavoro in corso, obbligo che deve necessariamente essere assistito da una specifica sanzione. Ma sappiamo bene quanto il Legislatore sia restio a sanzionare i lavoratori soprattutto nel lavoro subordinato dove i rapporti di forza tra i due contraenti sono sbilanciati. Non può infatti sfuggire che ove una dichiarazione del lavoratore in tale senso esentasse da qualsiasi sanzione il singolo datore non è da sottovalutare il rischio che quest’ultimo costringa il lavoratore a dichiarare il falso, potendosi così successivamente difendere da eventuali sanzioni opponendo la sua buona fede per non esser stato messo al corrente della seconda attività lavorativa.

Parimenti anche l’addossare sul datore di lavoro l’onere legale di acquisire una dichiarazione di responsabilità da parte del lavoratore di avere in corso un altro o altri rapporti di lavoro, con conseguente onere di un continuo coordinamento delle prestazioni lavorative tra i vari datori di lavoro, potrebbe far rinunciare il neodatore a procedere con l’assunzione.

Come ben si intuisce questa è quindi la classica patata bollente dato che un orario di lavoro eccessivamente dilatato o senza le opportune pause, i previsti riposi giornalieri e/o settimanali, così come un congruo periodo feriale, è spesso, in un contesto di rischio da stress lavoro correlato, causa di infortuni o di malattie. Allo stesso modo non è ipotizzabile una sorta di stato di polizia dove in un “tutti contro tutti” si preveda un obbligo del lavoratore di dare una costante informazione sulle modalità di svolgimento dei propri rapporti di lavoro (modalità che possono peraltro anche modificarsi nel tempo) e al contempo costringere due sconosciuti datori di lavoro ad interfacciarsi continuamente per gestire riposi e ferie in relazione a future contingenti necessità di lavoro che impongano una temporanea modifica della distribuzione dell’orario di lavoro oppure al cambio di un già concordato periodo feriale.

Così come del resto è altrettanto evidente che non pare possibile proseguire in una situazione dove di fatto esiste, da parte del Ministero del Lavoro, un mero suggerimento al lavoratore di segnalare il contestuale svolgimento di due o più rapporti di lavoro lasciando alla buona volontà dei soli datori di lavoro la gestione del rispetto della normativa in materia di orario di lavoro senza dare ai più volenterosi degli strumenti per incidere realmente sulla loro osservanza, sia con azioni verso il lavoratore che verso il corrispondente collega datore di lavoro.

Anche perché sappiamo bene che dove

vi è un vuoto di potere questo viene occupato da altri e nessuno desidera che sia la giurisprudenza ad inventarsi obblighi e responsabilità del datore di lavoro magari rifacendosi ai criteri di buona fede o di responsabilità oggettiva derivante dalla formale conoscenza di altri rapporti di lavoro.

Tenuto conto di tutto questo giungiamo alla nostra proposta che prevede in buona sostanza di intervenire in sede preassuntiva stabilendo a carico del datore di lavoro l’inserimento, all’interno del contratto individuale di assunzione, di una specifica dichiarazione del lavoratore circa l’esistenza o meno di un contestuale altro rapporto di lavoro, da intendersi questo nel senso più ampio del termine ovvero qualsiasi ulteriore attività: dai voucher al lavoro autonomo, dalle prestazioni occasionali al volontariato, dalle collaborazioni in ambito familiare alle prestazioni di tipo sportivo, dalle collaborazioni coordinate e continuative alle prestazioni di lavoro in somministrazione. Solo in caso positivo – e in questa ipotesi il lavoratore è tenuto a fornire anche il codice fiscale dell’altro datore di lavoro/committente – il datore di lavoro sarebbe esclusivamente onerato, a pena di sanzione, a fornire una specifica informativa, potremmo pure considerarla una azione di sensibilizzazione, circa gli obblighi previsti dal D.lgs. n. 66/2003 e le conseguenze che il loro mancato rispetto potrebbero avere sia in relazione alla salute del lavoratore stesso ma anche rispetto agli obblighi di diligenza su di lui gravanti ex art. 2104 c.c. nonché di quelli ulteriori richiamati agli artt. 1175, 1375 e 2105.

Il contenuto di questa informativa dovrebbe essere standard ma soprattutto prevista, onde evitare equivoci, dallo stesso provvedimento con cui si istituisce l’obbligo di sensibilizzazione. E qui di norma si fermerebbero le azioni da porre in essere dal datore di lavoro che fosse messo a conoscenza di un preesistente altro rapporto di lavoro. Fine della responsabilità, cosa che dovrà essere precisata esplicitamente nella norma onde evitare future diverse letture da parte della giurisprudenza. L’unica eccezione riguarderebbe invece i due, o più, datori di lavoro che presentino tra di loro assetti proprietari sostanzialmente coincidenti ovvero risultino in rapporto di collegamento o controllo, comprese le situazioni nelle quali le due imprese facciano capo, anche per interposta persona, allo stesso soggetto.

Solo in questo caso scatterebbe, per entrambi i datori “collegati”, l’obbligo di un, tra di loro, puntuale coordinamento onde garantire il rispetto di tutte le norme previste dal decreto sull’organizzazione dell’orario di lavoro. Un coordinamento che però potrebbe talvolta risultare particolarmente complesso. Il riposo giornaliero può infatti essere impossibile da garantire qualora una impresa avesse necessità di far fare del lavoro notturno e l’altra no.

Anche il riposo settimanale, due giorni ogni periodo di due settimane, potrebbe comportare delle rinunce per uno dei due datori di lavoro che necessitasse di prestazioni lavorative extra proprio nei giorni in cui il lavoratore dovrebbe usufruire del riposo presso la prima azienda. Idem per quanto riguarda il limite delle ore straordinarie qualora uno dei datori richiedesse delle prestazioni giornaliere supplementari. E che dire della gestione delle ferie che potrebbero essere in una impresa collettive e nell’altra no, ma anche semplicemente impossibili da riconoscere nei medesimi periodi per la tipologia dell’attività (anche se invero, per le ferie, un poco facilita questo compito la previsione del loro godimento per almeno due settimane nel corso dell’anno di maturazione e, per le restanti due settimane, nei 18 mesi successivi al termine dell’anno di maturazione). Tutti problemi che, come detto, potrebbero anche portare a un datore di lavoro a rinunciare alla seconda assunzione. Un rischio che però bisogna mettere in conto se davvero si vuole perseguire, tenuto conto degli evidenti e oggettivi limiti, lo scopo della norma ovvero la sicurezza sui luoghi di lavoro. Con questa nostra proposta, peraltro, si andrebbe ad incidere su una piccolissima parte delle aziende, ovvero quelle collegate tra loro e che meglio possono gestire la questione, lasciando libere, sulla scorta del famoso brocardo latino ad impossibilia nemo tenetur, tutte quelle imprese che non presentano rapporti di alcun tipo tra di loro.

Volendo potrebbe anche essere organizzata sui vari media una campagna informativa nazionale rivolta a tutti coloro che svolgono contemporaneamente più attività (come detto nel senso più ampio del termine) per evidenziare i pericoli da sovraccarico lavorativo. Una sorta di spot “Pubblicità-progresso”.

Rispondo subito ad una possibile obiezione: perché altri obblighi e sempre a carico delle povere e già martoriate aziende?

Innanzitutto, va detto che questa norma non appare eccessivamente onerosa. Si tratta di fatto di raccogliere un semplice dato circa l’esistenza di un altro rapporto lavorativo e nel caso fornire (salvo le poche eccezioni sopra segnalate) un semplice prestampato: sarà poi il lavoratore nel concreto a preoccuparsi di gestire al meglio la sua attività per tutelare la propria salute.

Peraltro, qualche beneficio lo avrebbe la stessa azienda che, ove il proprio lavoratore si attivasse, avrebbe come ritorno una migliore produttività del dipendente e nel caso di dipendente poco sensibile al problema un quid da spendere in termini di correttezza e buona fede in caso di contestazioni per scarso rendimento.

Per completezza va infine precisato che si è scelto di rinunciare ad un coinvolgimento diretto dell’Ispettorato del Lavoro sul tema e ciò nonostante una certa sensibilità dimostrata a suo tempo proprio dal competente Ministero con il famoso e sopra richiamato suggerimento contenuto nella circolare n. 8 del 2005.

Ovviamente sarebbe stato bello realizzare un’informativa inviata al lavoratore direttamente e a firma dell’Ispettorato. Quest’ultimo si sarebbe attivato su apposta segnalazione del Centro dell’Impiego grazie ad uno specifico allert in sede di acquisizione dell’Unilav circa la concomitante esistenza di un primo rapporto di lavoro.

Si sa, il messaggio che arrivasse da un Ente pubblico rispetto ad uno dei tanti stampati o informative fornite dal datore di lavoro sarebbe stato sicuramente più incisivo. Ma preso atto del progressivo abbandono da parte della nostra Agenzia per la tutela e la sicurezza sul lavoro della funzione di prevenzione degli infortuni a favore di quella repressiva e sanzionatoria, temo che una simile proposta sarebbe inevitabilmente caduta nel vuoto. Meglio quindi esser noi Consulenti del lavoro a darci da fare.

Preleva l’articolo completo in pdf