PIATTAFORME DIGITALI: la proposta di Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio*

Potito di Nunzio, Presidente dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro della Provincia di Milano

 

Uno degli obiettivi dell’Unione è la promozione del benessere dei suoi popoli e dello sviluppo sostenibile dell’Europa, basato su un’economia sociale di mercato altamente competitiva, che mira alla piena occupazione e al progresso sociale. Il diritto di ogni lavoratore a condizioni di lavoro sane, sicure e dignitose e il diritto dei lavoratori all’informazione e alla consultazione sono sanciti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Il pilastro europeo dei diritti sociali afferma che “indipendentemente dal tipo e dalla durata del rapporto di lavoro, i lavoratori hanno diritto a un trattamento equo e paritario per quanto riguarda le condizioni di lavoro e l’accesso alla protezione sociale e alla formazione”. Comincia così la proposta di Direttiva del Parlamento e del Consiglio europeo.1

Dopo aver esposto l’attuale contesto sociale ed economico in cui si inserisce la proposta di Direttiva ed esplicitato una serie di preoccupazioni sulla possibile corsa al ribasso nelle pratiche occupazionali e sulle norme sociali a scapito dei lavoratori, vengono richiamate le direttive: − sulle condizioni di lavoro trasparenti e prevedibili;

− sull’equilibrio tra attività professionale e vita familiare per i genitori e i prestatori di assistenza;

− sull’orario di lavoro;

− sul lavoro tramite agenzia interinale;

-sull’attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute dei lavoratori durante il lavoro della sicurezza e della salute durante il lavoro;

− sull’informazione e alla consultazione dei lavoratori;

− sui salari minimi adeguati;

− sulla trasparenza delle retribuzioni; oltre

− il regolamento sul coordinamento dei sistemi nazionali di sicurezza sociale che si applicano sia ai lavoratori subordinati che ai lavoratori autonomi che lavorano mediante piattaforme digitali in una situazione transfrontaliera;

− e la raccomandazione del Consiglio sull’accesso alla protezione sociale per i lavoratori subordinati e autonomi la quale raccomanda agli Stati membri di garantire che sia i lavoratori subordinati sia i lavoratori autonomi abbiano accesso a una protezione sociale effettiva e adeguata. La raccomandazione riguarda le prestazioni di disoccupazione, malattia e assistenza sanitaria, maternità e paternità, invalidità, vecchiaia e ai superstiti e le prestazioni in caso di infortuni sul lavoro e malattie professionali.

 

La proposta di Direttiva esplicita poi la coerenza con le altre normative dell’Unione, quali

− il regolamento che promuove equità e trasparenza per gli utenti commerciali dei servizi di intermediazione online (“regolamento sulle relazioni piattaforme/imprese”), che mira a garantire che gli “utenti commerciali” autonomi dei servizi di intermediazione di una piattaforma online siano trattati in modo trasparente ed equo e abbiano accesso a mezzi di ricorso efficaci in caso di controversie;

− il regolamento generale sulla protezione dei dati;

− la proposta di legge sull’intelligenza artificiale che, una volta adottata, affronterà i rischi connessi all’uso di determinati sistemi di intelligenza artificiale.

A seguire una serie di ben cinquantaquattro “considerando”, tutti ovviamente molto importanti e sui quali non si pu  che essere ! d’accordo. Qui di seguito ne metto in evidenza due, non perché siano i più importanti, ma perché mi danno lo spunto per proporre qualche mia riflessione e provocazione sul mondo che cambia e sulla staticità dei legislatori, comunitari e nazionali:

− sul terzo che ricorda il principio 5 del pilastro europeo dei diritti sociali, proclamato a Göteborg il 17 novembre 2017, il quale stabilisce che, indipendentemente dal tipo e dalla durata del rapporto di lavoro, i lavoratori hanno diritto a un trattamento equo e paritario per quanto riguarda le condizioni di lavoro e l’accesso alla protezione sociale e alla formazione, che, conformemente alle legislazioni e ai contratti collettivi, va garantita ai datori di lavoro la necessaria flessibilità per adattarsi rapidamente ai cambiamenti del contesto economico, che vanno promosse forme innovative di lavoro che garantiscano condizioni di lavoro di qualità, che vanno incoraggiati l’imprenditorialità e il lavoro autonomo e che va agevolata la mobilità professionale;

− sul sesto il quale ricorda che il lavoro mediante piattaforme digitali pu  offrire opportunità per accedere più facilmente al mercato del lavoro, ottenere un reddito supplementare attraverso un’attività secondaria o godere di una certa flessibilità nell’organizzazione dell’orario di lavoro. Al tempo stesso il lavoro mediante piattaforme digitali comporta una serie di sfide, in quanto pu  rendere più labili i confini tra il rapporto di lavoro e l’attività autonoma e tra le responsabilità dei datori di lavoro e quelle dei lavoratori. Un’errata classificazione della situazione occupazionale ha conseguenze per le persone interessate, in quanto rischia di limitare l’accesso ai diritti sociali e dei lavoratori esistenti. Essa determina inoltre disparità di condizioni rispetto alle imprese che classificano correttamente i propri lavoratori e ha implicazioni per i sistemi di relazioni industriali degli Stati membri, per la loro base imponibile e per la copertura e la sostenibilità dei loro sistemi di protezione sociale. Tali sfide, sebbene non riguardino soltanto il lavoro mediante piattaforme digitali, sono particolarmente impegnative e pressanti nell’economia delle piattaforme.

Infine, viene proposto l’articolato legislativo che consta di ventiquattro articoli suddivisi in sei capi che dovrà essere recepito entro due anni dalla data di entrata in vigore della Direttiva stessa.

Il dibattito sulla regolamentazione dei lavoratori delle piattaforme digitali entra quindi nel vivo in tutti gli Stati membri. Non che in Italia il dibattito fosse assente, anzi. Bisognerà per  verificare se i nostri ragionamenti e le nostre norme saranno in linea con la Direttiva europea. Ma su questo avremo modo di ritornarci quando la Direttiva sarà pubblicata nella Gazzetta ufficiale della Unione Europea.

Come prima accennavo la lettura della Direttiva mi dà lo spunto per proporre qualche mia riflessione e provocazione. Innanzitutto, osservo come il nostro “vecchio continente” è vecchio anche nel proporre norme che si propongono di regolamentare un’attività che di per sé non è nuova ma che di nuovo ha solo gli strumenti con i quali si lavora. Infatti, l’attività svolta tramite piattaforma non è diversa da quella che si svolgeva in passato quando le piattaforme digitali non esistevano. Tutti noi ricordiamo i c.d. “messaggeri metropolitani” meglio conosciuti come “pony express” oppure i c.d. padroncini. Solo che allora si utilizzava il telefono o la centrale radio. Il problema principale rimane quello di sempre e cioè in quale fattispecie giuridica collochiamo questi lavoratori? Nell’alveo della subordinazione o in quello del lavoro autonomo? La proposta di Direttiva non prende una posizione specifica e molto spesso utilizza termini che ben si configurano nel rapporto di lavoro subordinato anche se, come si legge nelle premesse, nei “considerando” e nello stesso articolato, la proposta di Direttiva lascia ampio spazio di decisione al legislatore nazionale tenuto conto della contrattazione collettiva e del- ! la giurisprudenza formatasi sull’argomento. La proposta di Direttiva, invece, si preoccupa di introdurre una serie di presunzioni (cose complicatissime che incrementano le sfumature di grigio) per identificare se l’attività debba considerarsi svolta tramite piattaforma e se si tratta di un rapporto di lavoro, indipendentemente se esso sia autonomo o subordinato. Peccato che tutte le presunzioni sono tipiche per sussumere la fattispecie nella subordinazione. La proposta di Direttiva lascia poi la possibilità di confutare la presunzione legale a cura delle parti.

E qui arriva la mia prima provocazione: ma credete, cari lettori, che sia giunto il momento di preoccuparsi meno della qualificazione giuridica del rapporto di lavoro? Non è giunto il momento di riconoscere, come sostiene il terzo considerando che “indipendentemente dal tipo e dalla durata del rapporto di lavoro, i lavoratori hanno diritto a un trattamento equo e paritario per quanto riguarda le condizioni di lavoro e l’accesso alla protezione sociale e alla formazione”? Non sarebbe il caso di smetterla di pensare che per avere maggiori tutele bisogna necessariamente varcare la soglia del “fortino” del lavoro subordinato? In una società moderna c.d. “fluida” o “liquida” fatta di rapporti brevi dobbiamo pensare a dare ad ogni forma di lavoro una uguale tutela. Solo così la smetteremmo di alimentare le fratture che esistono nel mondo del lavoro fatto di lavoratori dipendenti e finti dipendenti, autonomi e finti autonomi, di imprenditori e finti imprenditori. Ma se sempre nello stesso terzo “considerando” si afferma che vanno incoraggiati l’imprenditorialità e il lavoro autonomo e che va agevolata la mobilità professionale, perché non prendiamo la palla al balzo (questa è la mia seconda provocazione) e facciamo diventare “piccoli imprenditori” tutti i lavoratori autonomi lasciando il lavoro autonomo soltanto per professionisti ordinistici? Visto anche il sesto “considerando” che esprime il timore che il lavoro tramite piattaforma pu  rendere più labili i confini tra il rapporto di lavoro e l’attività autonoma e tra le responsabilità dei datori di lavoro e quelle dei lavoratori? Ci  che conta, a mio parere, è riconoscere a chiunque presti una attività di lavoro una base comune di tutela nel caso di impossibilità sopravvenuta temporanea per malattia, maternità, infortunio ecc.. E non solo: bisogna anche prevedere un compenso minimo inderogabile e una tutela sul numero massimo di ore di lavoro da espletare. Ma perché mai un piastrellista dipendente deve poter lavorare un massimo di quarantotto ore settimanali e un piastrellista autonomo non deve avere alcun limite di orario? E la stessa cosa vale per qualsiasi tipo di attività, compreso i lavoratori delle piattaforme digitali. Ricordo che il nostro art. 36 Cost. fa riferimento ai lavoratori e non soltanto ai lavoratori subordinati. Non è forse giunto il momento di gettare il cuore oltre l’ostacolo (anche se qualche attore – e non mi riferisco ai lavoratori o imprenditori – dovrà modificare il suo essere attore) e andare verso un modello giuridico che preveda uno statuto dei lavori, lasciando più libere le parti di meglio disciplinare il proprio rapporto di lavoro avendo il legislatore cura di assicurare a tutti uguali tutele di base.

Oggi abbiamo un mercato del lavoro in sofferenza anche per l’alto costo del lavoro (si badi bene, non alto costo delle retribuzioni). E proprio l’Unione Europea dovrebbe cercare di armonizzare le politiche occupazionali perché il costo del lavoro non deriva soltanto dalle retribuzioni e dagli oneri sociali ma da tutti gli altri istituti legali e contrattuali tipici del rapporto di lavoro subordinato. Faccio un esempio per tutti: in Italia i datori di lavoro che occupano più di cinquanta dipendenti hanno l’obbligo di assumere il sette per cento di personale appartenente a categorie protette (che personalmente ritengo cosa buona e giusta). In Spagna soltanto il due per cento. In Italia il massimale annuo di retribuzione ai fini contributivi per chi non ha contribuzione ante 1996 è pari a 105.014,00, in Spagna supera di poco i 45.000,00. In una gara internazionale chi pensiate potrebbe avere la meglio?

 

* Pubblicato su Lavoro Diritti Europa, 1/2022

1. COM (2021) 762 final 2021/0414 (COD) Bruxelles 9 dicembre 2021.

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SFRUTTAMENTO DEL LAVORO: il sequestro preventivo dell’azienda solo se ci sono concreti elementi di prova del reato

Laura di Nunzio, Avvocato giuslavorista in Milano (*)

Il caporalato e lo sfruttamento del lavoro sono fenomeni che purtroppo continuano ad intossicare il nostro mercato del lavoro, soprattutto il settore agricolo; una piaga che il Legislatore, soprattutto nell’ultimo decennio, ha cercato di arginare affinando e differenziando le “armi di giustizia”, per non lasciare impunita alcuna ipotesi di irregolarità che mini la dignità della persona, dalla meno grave alla più odiosa. Per questo motivo, nell’attuale panorama giuridico, abbiamo ben tre norme che sanzionano altrettante fattispecie nelle quali può manifestarsi il fenomeno in esame, tutte richiamate e ben sintetizzate in una recente sentenza della Quarta Sezione penale della Suprema Corte che chiarisce non solo le differenti condotte perseguite dall’ordinamento, ma anche gli elementi probatori necessari per il loro accertamento1. Nella sentenza appena citata, i giudici di legittimità sono stati chiamati a pronunciarsi in ordine ad un provvedimento di dissequestro di un’azienda agricola disposto dal Tribunale del Riesame di Cosenza: la misura preventiva era stata precedentemente autorizzata in conseguenza dell’indagine penale in corso nei confronti dei titolari dell’azienda, indagati per sfruttamento del lavoro (condotta prevista e punita dall’art. 603-bis c.p.). Secondo la prospettazione del Procuratore generale della repubblica di Cosenza, infatti, questi avrebbero impiegato braccianti in stato di bisogno, sottoponendoli a condizioni di sfruttamento concretizzatisi nella reiterata corresponsione di retribuzioni difformi a quelle previste dai contratti collettivi nazionali o territoriali di settore e comunque sproporzionate rispetto alla quantità e qualità di lavoro prestato, nella reiterata violazione della normativa sull’orario di lavoro, sui riposi, sulle ferie, nella violazione delle norme in materia di sicurezza ed igiene sul lavoro, nella sottoposizione dei lavoratori a condizioni di lavoro, metodi di sorveglianza e a situazioni alloggiative degradanti. In conseguenza dell’azione penale avviata nei confronti dei titolari dell’azienda era scattato il sequestro preventivo della struttura, misura cautelare con il precipuo scopo di evitare che il trascorrere del tempo necessario allo svolgimento del processo penale potesse pregiudicare irrimediabilmente l’effettività della giurisdizione espressa con la sentenza di condanna. È evidente che una misura di coercizione preventiva così invasiva non possa essere disposta se non ove sussista il c.d. fumus commissi delicti, ossia nel solo caso in cui vi siano elementi concreti che facciano apparire verosimile che un reato sia stato commesso.

Prima di spiegare i motivi di infondatezza del ricorso promosso dal Procuratore generale della Repubblica avverso il provvedimento che aveva annullato il sequestro preventivo dell’azienda – proprio per mancanza del fumus commissi delicti -, i giudici della Quarta Sezione penale hanno offerto una puntuale ricostruzione della normativa vigente in materia di sfruttamento di lavoro, soffermandosi in particolare sull’ambito di applicazione del reato punito dall’art. 603-bis. Tale norma si colloca nel mezzo di due altre disposizioni che sanzionano, una più duramente, l’altra in modo decisamente più blando, altrettante ipotesi di utilizzazione irregolare di manodopera. La condotta più odiosa e per questo punita con la pena più afflittiva (reclusione da otto a vent’anni) è la riduzione o il mantenimento in stato di soggezione, condotta che si attua mediante violenza, minaccia, inganno, abuso di autorità o approfittamento di una situazione di vulnerabilità, di inferiorità fisica o psichica o di una situazione di necessità, o mediante la promessa o la dazione di somme di denaro o di altri vantaggi a chi ha autorità sulla persona (art. 600 c.p.). Si tratta di una vera e propria riduzione in schiavitù del lavoratore, costretto – sotto la pressione di chi ha su di lui un’autorità tale da eliminare ogni forma di libertà personale – a lavori forzati, all’accattonaggio, allo sfruttamento delle prestazioni personali. La condotta sanzionata invece in modo meno grave è la somministrazione irregolare o fraudolenta di manodopera, che si realizza quando l’utilizzatore impieghi manodopera fornita da un soggetto non autorizzato all’intermediazione (somministrazione irregolare, art. 38, D.lgs. 81/2015), magari allo scopo precipuo di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore (somministrazione fraudolenta, art. 38-bis, D.lgs.81/2015). Tali condotte integrano un mero reato contravvenzionale ed espongono l’utilizzatore e il somministratore alla sola pena dell’ammenda, salva l’ipotesi di sfruttamento di minori, nel cui caso si aggiunge anche la pena dell’arresto fino a diciotto mesi. L’art. 603-bis c.p. si colloca esattamente tra le due disposizioni citate: le condotte punite sono l’intermediazione illecita e lo sfruttamento del lavoro, represse con la pena della reclusione da uno a sei anni e della multa da 500 a 1.000 euro per ogni lavoratore reclutato. In particolare, oltre al caporale, viene perseguito penalmente anche colui che “utilizza, assume o impiega manodopera, anche mediante l’attività di intermediazione (…), sottoponendo i lavoratori a condizioni di sfruttamento ed approfittando del loro stato di bisogno”. I giudici della Quarta Sezione penale ricordano la portata dei due elementi oggettivi che caratterizzano l’ipotesi di reato in esame, ossia, da una parte, lo “sfruttamento” e, dall’altra parte, l’“approfittamento dello stato di bisogno”. In particolare, quanto al concetto di sfruttamento, i giudici di legittimità ricordano che la norma offre una serie di indici dai quali poter desumere la sussistenza o meno di una condizione di sfruttamento dei lavoratori. Questi sono:

  1. la reiterata corresponsione di retribuzioni in modo palesemente difforme dai contratti collettivi nazionali o territoriali stipulati dalle organizzazioni sindacali più rappresentative a livello nazionale, o comunque sproporzionato rispetto alla quantità e qualità del lavoro prestato;
  2. la reiterata violazione della normativa relativa all’orario di lavoro, ai periodi di riposo, al riposo settimanale, all’aspettativa obbligatoria, alle ferie;
  3. la sussistenza di violazioni delle norme in materia di sicurezza e igiene nei luoghi di lavoro;
  4. la sottoposizione del lavoratore a condizioni di lavoro, a metodi di sorveglianza o a situazioni alloggiative degradanti.

Tali indici non definiscono, né esauriscono il concetto di sfruttamento, piuttosto forniscono all’interprete (dunque al giudice) delle linee guida che possono aiutare nell’accertamento in concreto della sussistenza di condizioni di sfruttamento. Dunque, il ricorrere di uno o più di tali indici non può lasciare automaticamente presumere la configurabilità dell’ipotesi di reato: questa deve invece essere vagliata in concreto, per comprendere la gravità delle violazioni perpetrate a danno dei lavoratori, nonché l’intensità e il grado di sfruttamento e di degrado cui siano state sottoposte le vittime. Infatti, come rimarcato dai giudici della Quarta Sezione Penale della Cassazione, solo significative alterazioni del rapporto di lavoro e un eclatante pregiudizio dei lavoratori può effettivamente integrare l’ipotesi delittuosa duramente punita dall’art. 603-bis c.p.. Quanto invece al secondo elemento oggettivo che caratterizza l’ipotesi di reato in esame, ossia lo sfruttamento dello stato di bisogno, la Cassazione sottolinea come per “stato di bisogno” non debba intendersi uno stato di necessità tale da annientare in modo assoluto qualsiasi libertà di scelta, bensì una situazione di grave difficoltà, anche temporanea, tale da limitare la volontà della vittima e indurla ad accettare condizioni particolarmente svantaggiose. Anche questa condizione deve necessariamente essere provata in modo puntuale e concreto, tanto che – ricordano gli Ermellini – nemmeno la mera irregolarità amministrativa del cittadino extracomunitario nel territorio nazionale, accompagnata da situazione di disagio e bisogno di accedere alla prestazione lavorativa, può di per sé costituire elemento valevole da solo ad integrare il reato in parola.

Nel caso di specie, il Gip aveva disposto il sequestro dell’azienda agricola ritenendo sussistente il fumus commissi delicti in via quasi automatica, riscontrando la non corrispondenza delle condizioni riservate ai lavoratori con quelle previste dai contratti collettivi di categoria. Tuttavia, come poi rilevato dal giudice del riesame, nell’adozione del provvedimento cautelare era completamente mancato un esame concreto delle condizioni alle quali erano stati sottoposti i lavoratori. Perché vero era che le retribuzioni percepite erano inferiori a quelle tabellari applicate nel settore, ma di poco (34 euro a giornata contro i 37,514 delle tabelle paga vigenti nella provincia di Matera), dunque non tali da potersi parlare di sfruttamento. Anche la reiterazione delle condotte non sussisteva, in quanto questa doveva essere intesa come un comportamento ripetuto nei confronti dello stesso lavoratore, non come mera sommatoria di condotte realizzate episodicamente a danno di lavoratori diversi. Assente anche la prova della violazione della normativa sull’orario di lavoro e sui riposi: peraltro, trattandosi di lavoro stagionale che occupava al massimo 15/20 giorni per ogni mese, l’assenza di giornate di riposo contestata dalla Pubblica accusa era di fatto smentita. Ed ancora, nessuna violazione delle disposizioni a tutela della salute e sicurezza sul lavoro era stata concretamente riscontrata, atteso che si trattava di braccianti assoldati per la raccolta delle fragole, i quali non necessitavano di particolari dispositivi individuali di protezione e, quand’anche non li avessero avuti, ciò non avrebbe comportato un grave pericolo per la loro incolumità ma piuttosto compromesso i frutti a seguito di una loro errata manipolazione. Allo stesso modo era stato quasi automaticamente presunto lo stato di bisogno dei lavoratori, senza tuttavia elementi di fatti che lo comprovassero. Nella sentenza in commento la Suprema Corte ricorda come debba ritenersi ormai superata la tesi secondo cui in tema di sequestro preventivo, ai fini della verifica del fumus, sarebbe sufficiente accertare l’astratta configurabilità del reato ipotizzato.

Il giudice, all’opposto, deve provvedere alla misura cautelare solo ove sia in presenza di elementi di prova che lascino concretamente presupporre la sussistenza del reato. Il giudicante, quindi, deve poter esercitare un controllo effettivo che, pur coordinato e proporzionale con lo stato del procedimento penale e con lo stato delle indagini, non sia solo formale, apparente, appiattito alla mera prospettazione astratta dell’esistenza del reato da parte della Pubblica accusa, ma ancorato ad elementi di fatto accertati e che diano effettiva verosimiglianza circa la configurabilità del reato. Non già un’anticipazione di condanna degli indagati o degli accusati, ma un serio esame dei presupposti fattuali che rendano giusto e coerente il fermo dell’attività economica con l’ipotesi di reato. In assenza della prova di elementi solidi che lasciassero presumere l’effettiva commissione del delitto di sfruttamento del lavoro, la Cassazione ha dunque ritenuto esente da vizi il provvedimento di dissequestro dell’azienda.

 

  1. Corte Cassazione, Quarta Sezione Penale, sentenza del 22 dicembre 2021, n. 46842.

(*)Pubblicato anche in Corriere delle paghe, n. 3/2022.

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