di Massaini D. Morena, Consulente del Lavoro in Milano, Mediatore civile

Giacomo Ubertalli spiega la sentenza del Tribunale di Savona che dichiara procedibile la domanda anche nel caso di mancata partecipazione delle parti alla mediazione (delegata)  [1] 

L’Autore analizza la pronuncia del Tribunale di Savona (sentenza del 19 ottobre 2018) sulla  procedibilità di una domanda giudiziale avente ad oggetto l’impugnazione di una delibera assembleare di condominio. Brevemente, viene dapprima riassunta la vicenda processuale: avviato il giudizio innanzi al Tribunale, il giudice – rilevando che in materia condominiale l’espletamento della mediazione è condizione di procedibilità della domanda – aveva rimesso le parti innanzi al mediatore. La parte attrice non si presenta al primo incontro (neppure con il proprio difensore) e il procedimento di mediazione si conclude senza un accordo. Il giudizio innanzi al Tribunale prosegue.

La parte convenuta, rifacendosi a quella giurisprudenza che postula l’obbligo di partecipazione personale delle parti, eccepisce l’improcedibilità della domanda. Il Tribunale di Savona, a questo punto, disattende l’eccezione in questione affermando che la diserzione del primo incontro di mediazione costituisce una legittima facoltà della parte, che non può essere sanzionata con l’improcedibilità della domanda.

“Il Tribunale di Savona censura criticamente il noto orientamento giurisprudenziale secondo cui, in considerazione di un’interpretazione teleologica della legge sulla mediazione, le parti sarebbero obbligate a partecipare personalmente alla mediazione demandata dal giudice ex art. 5, co. 1 bis, D.lgs. n. 28/2010 a pena di farsi dichiarare inammissibile la domanda promossa innanzi al giudice2 per giungere alla conclusione che la condizione di procedibilità si può realizzare anche nell’ipotesi in cui una delle parti abbia disertato il primo incontro di mediazione poiché anche una siffatta condotta «è espressione inconfutabile di mancanza di volontà di iniziare la mediazione”.

L’Autore ritiene che la posizione del Tribunale sia condivisibile ed elenca le relative motivazioni:

• stando alla interpretazione letterale della norma “ l’ improcedibilità della domanda giudiziale è prevista solo nell’ ipotesi di mancata attivazione del procedimento di mediazione mentre l’assenza della parte all’ incontro di mediazione, ai sensi dell’art. 8, co. 4 bis, D.lgs. n. 28/2010, è soltanto valutabile come argomento di prova (evidentemente a sfavore della parte assente) e, al massimo, può costituire motivo di condanna dell’assente al pagamento di una somma pari all’ importo del contributo unificato”;

• secondo l’interpretazione letterale della norma, non vi è spazio per sanzionare l’assenza con la improcedibilità della domanda. Solo un’interpretazione teleologica consentirebbe di addivenire a tale soluzione.

Sul punto il Tribunale di Savona, riporta l’Autore, afferma che ciò non è ammissibile in quanto “estensiva” di una regola – quella appunto che prevede la improcedibilità della domanda in caso di mancato avvio della mediazione – “che, rappresentando una limitazione del diritto costituzionale di difesa, non può che essere interpretata restrittivamente”. In relazione a ciò viene fatto richiamo anche ai princìpi espressi dalla Direttiva CE 2008/52 (“Considerando” n. 14 della Direttiva) secondo cui la legislazione nazionale può rendere il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto ad incentivi o sanzioni, purché non impedisca alle parti di esercitare il loro diritto di accesso al sistema giudiziario. E questo è in linea con gli orientamenti europei che mettono l’accento non tanto sull’effetto deflattivo della mediazione quanto sulla funzione di attuazione dei diritti (più rapida e più efficace) che parte comunque sempre da una adesione volontaria delle parti.

E, aggiunge l’Autore, la sanzione della improcedibilità non avrebbe neppure un effetto deflattivo in quanto non produrrebbe comunque la riproposizione di una domanda;

• l’Autore illustra, infine, il ragionamento “per assurdo” sviluppato dal Tribunale: “Poiché la norma non distingue – dice il Tribunale – a seconda che sia assente una parte piuttosto che l’altra, la sola assenza del convenuto potrebbe comportare il mancato realizzarsi della condizione di procedibilità”. E ciò sarebbe un vantaggio per quest’ultimo in quanto sarebbe “paralizzata la domanda diretta contro il convenuto che così beneficerebbe delle conseguenze favorevoli di una declaratoria di improcedibilità determinata da una sua colpevole o perfino voluta inerzia”.L’effetto dell’art. 5, D.lgs. n. 28/10 sarebbe dunque quello di prevedere che l’effetto processuale del mancato accordo dinnanzi al mediatore è la prosecuzione della causa innanzi al giudice!A nulla rileverebbero i motivi per i quali non si è giunti all’accordo.

CONCLUSIONI

L’Autore svolge alcune considerazioni finali che nascono dalla lettura della sentenza e sottolinea come, così argomentando, il Tribunale rimetta interamente alla piena disponibilità delle parti il procedimento di mediazione che “riacquista” così la natura di strumento “facoltativo” che le parti possono scegliere ma anche subito dopo abbandonare. Quali rischi intravede, tuttavia, l’Autore?

L’impostazione “liberista” appoggiata dai giudici rischia di “svuotare” di significato la previsione di legge che ancora la procedibilità della domanda alla mediazione.

Certo è anche, però, che sanzionare la parte che non partecipa alla mediazione con la improcedibilità del procedimento equivale a “comprimere” il diritto di difesa.

E, conclude l’Autore, “si deve invece andare nella direzione di rendere più appetibile il procedimento di mediazione, sia per le parti, sia per i difensori, in modo da suscitare un vero cambio di mentalità ove la mediazione sia a tutti gli effetti considerata come uno strumento alternativo di definizione delle liti. È questo un percorso più lungo e faticoso (che parte in prima battuta da una formazione più rigorosa dei mediatori) ma che – anche in un’ottica deflattiva – nel me- dio-lungo periodo rappresenterebbe un rimedio più efficace delle note pronunce di inammissibilità di cui tanto si è discusso”.

[1] Sintesi dell’articolo pubblicato ne Il Quotidiano Giuridico 2 gennaio 2018, dal titolo Mediazione delegata: Domanda procedibile anche se le parti non hanno partecipato alla mediazione.

[2] L’Autore riporta tra le più significative Trib. Pavia, 26 settembre 2016 (ord.), con nota di A. Didone, Mediazione se l’incontro è meramente informativo non si realizza la condizione di procedibilità; Trib. Roma, 25 gennaio 2016 (ord.), con nota di G. Finocchiaro, La dichiarazione di difetto di interesse alla mediazione equivale a mancata partecipazione; Trib. Vasto, 9 marzo 2015, in Giur. It., 2015, 1885, con nota di C. Mottironi, Sull’onere di comparizione personale delle parti nel procedimento di mediazione “delegata”; Trib. Firenze, 19 marzo 2014; sulla possibilità che la parte partecipi alla mediazione a mezzo di un procuratore speciale cfr. Trib. Velletri, 22 maggio 2018, con nota di L. Boggio, Non c’è mediazione senza procura notarile.

 

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di Massaini D. Morena, Consulente del Lavoro in Milano, Mediatore civile

 

Gli Autori analizzano la portata della ordinanza del Tribunale di Vasto del 9 aprile 2018[1]

La questione trattata dall’ordinanza del Tribunale di Vasto ha per oggetto, come ci illustrano gli Autori Di Marco Giampaolo e Campidelli Silvio, le modalità di comparizione e di partecipazione delle parti al procedimento di mediazione civile e commerciale.

I fatti narrano di una controversia in materia di contratti bancari e finanziari, ove il Giudice aveva disposto la mediazione ai sensi dell’art. 5, co. 4, del D.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, poi regolarmente introdotta dall’attore.

La Banca partecipa all’incontro per videoconferenza, ma non intende designare un difensore, nonostante i molteplici inviti del mediatore ad attivarsi in questo senso.

A fronte dell’anomalia emersa nel corso del procedimento di mediazione, discussa dalle parti all’udienza celebratasi per la prosecuzione del giudizio, il Giudice emette ordinanza con la quale, rilevata la procedibilità della domanda giudiziale, condanna la convenuta al pagamento, in favore dell’erario, di una somma corrispondente al valore del contributo unificato, ai sensi dell’art. 8, co. 4-bis, D.lgs., n. 28/2010.

L’ordinanza si sofferma sulle differenze sussistenti a seconda che la procedura abbia natura volontaria ovvero risulti obbligatoria (perché considerata tale dalla legge ovvero imposta dal Giudice).

In sintesi, i Giudici di Vasto precisano che:

— nella mediazione facoltativa i contendenti sono liberi di rinunziare all’assistenza legale e, anche se comparsi soltanto personalmente, possono concludere l’accordo amichevole; in questa ipotesi, tuttavia, esso non costituisce titolo esecutivo e può acquisire efficacia esecutiva soltanto grazie all’exequatur rilasciato dal Presidente del Tribunale;

— nella mediazione obbligatoria i contendenti devono essere affiancati da un avvocato e, qualora ciò non avvenga, il mediatore è tenuto a stimolarli ad attivarsi in questo senso, opponendosi altrimenti alla sua prosecuzione.

Laddove la mediazione obbligatoria si concluda negativamente per la riluttanza dell’istante a designare il difensore, la domanda giudiziale diviene improcedibile; laddove, invece, sia stato l’invitato a provocare il fallimento della mediazione obbligatoria, esso è sanzionabile con l’irrogazione della penalità pecuniaria ex art. 8, co. 4 bis, del D.lgs. n. 28/2010 e con la possibilità per il Giudice di desumere, a suo carico, degli argomenti di prova ex art. 116, co. 2, c.p.c..

Infine, la sanzione può essere dispensata anche in corso di causa, non essendo subordinata alla definizione del giudizio ed alla valutazione comparata delle tesi sostenute dalle parti coinvolte.

Gli Autori in parte concordano con la posizione assunta dai Giudici di Vasto. In particolare, fra i tanti punti oggetto di discussione, si riportano le valutazioni espresse in merito al seguente passaggio: “in presenza di una parte che compaia priva di difensore, è senz’altro doveroso, come asserito dal Tribunale di Vasto, che il mediatore la solleciti a rivolgersi ad un avvocato.

Più discutibile, però, è l’affermazione secondo cui, ove a tale invito consegua un’inflessibile recalcitranza, il mediatore, anziché proseguire le negoziazioni, sia tenuto a chiudere il procedimento”.

Discutibile in quanto, ricordano gli Autori, le parti, sia nella mediazione obbligatoria che in quella facoltativa, possono addivenire ad un accordo amichevole senza l’intercessione dei rispettivi difensori, beneficiando, cioè, del solo supporto del mediatore. “Né si può ipotizzare che un’eventuale situazione di asimmetria, venutasi a creare per il rifiuto di una sola delle parti di farsi accompagnare da un avvocato, generi necessariamente dei tentativi di approfittamento o di abuso ad opera dell’altra, se non altro perché essi dovrebbero essere prevenuti e soppressi proprio dal mediatore“.

Senza risposta resta il quesito se sussiste l’obbligo di assistenza legale anche nelle rare ipotesi in cui la parte possa difendersi personalmente in seno al processo civile.

Secondo gli Autori, “l’unico dato che milita a favore di un obbligo generalizzato” nasce da questa riflessione: il mediatore in fase di primo incontro, prima di acquisire il consenso, deve verificare la regolarità dell’instaurazione del procedimento e della sua possibile regolare prosecuzione.

Da ciò ne deriva che appare dubbia la possibilità per il mediatore di “rischiare” la prosecuzione di una mediazione in assenza dell’avvocato di una delle parti nella speranza che la stessa sfoci in un accordo che superi il deficit assistenziale della parte. Così testualmente gli Autori.

Perplessi sono gli Autori anche a riguardo della equiparazione, ai fini della procedibilità della domanda giudiziale, fra la mancata attivazione della mediazione obbligatoria ed il rifiuto di avvalersi di un difensore.

Il suggerimento e’, in casi come quello trattato che ruotano sul rifiuto di farsi assistere da un avvocato, di verificare se non ci sia spazio per applicare sanzioni di natura economica.

Ed è sulla sanzione che si appunta di nuovo l’attenzione degli Autori: appare, infatti, ragionevole – da un punto di vista equitativo – l’irrogazione della sanzione pecuniaria ex art. 8, co. 4 bis, ma piuttosto discutibile nell’ottica di un’interpretazione di stretto diritto positivo. E ciò a maggior ragione se si parte dal presupposto che la disposizione normativa riserva siffatto trattamento afflittivo ai soli casi di “mancata partecipazione senza giustificato motivo” al procedimento di mediazione, senza estenderlo ad altre fattispecie.

“La vocazione chiaramente punitiva della descritta sanzione, peraltro di valore economico non irrisorio, potrebbe deporre, infatti, per un’interpretazione restrittiva della norma, ancorando tassativamente la penalità alla sola fattispecie legalmente definita.”.

[1] Sintesi dell’articolo pubblicato ne Il Quotidiano Giuridico 28 giugno 2018,dal titolo Mediazione obbligatoria: la parte non può rifiutarsi di avvalersi di un avvocato

 

 

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