La pagina della mediazione civile e commerciale – Presunto obbligo di partecipazione personale delle parti alla mediazione delegata: una questione risolta?

di Massaini D. Morena, Consulente del Lavoro in Milano, Mediatore civile

Giacomo Ubertalli spiega la sentenza del Tribunale di Savona che dichiara procedibile la domanda anche nel caso di mancata partecipazione delle parti alla mediazione (delegata)  [1] 

L’Autore analizza la pronuncia del Tribunale di Savona (sentenza del 19 ottobre 2018) sulla  procedibilità di una domanda giudiziale avente ad oggetto l’impugnazione di una delibera assembleare di condominio. Brevemente, viene dapprima riassunta la vicenda processuale: avviato il giudizio innanzi al Tribunale, il giudice – rilevando che in materia condominiale l’espletamento della mediazione è condizione di procedibilità della domanda – aveva rimesso le parti innanzi al mediatore. La parte attrice non si presenta al primo incontro (neppure con il proprio difensore) e il procedimento di mediazione si conclude senza un accordo. Il giudizio innanzi al Tribunale prosegue.

La parte convenuta, rifacendosi a quella giurisprudenza che postula l’obbligo di partecipazione personale delle parti, eccepisce l’improcedibilità della domanda. Il Tribunale di Savona, a questo punto, disattende l’eccezione in questione affermando che la diserzione del primo incontro di mediazione costituisce una legittima facoltà della parte, che non può essere sanzionata con l’improcedibilità della domanda.

Il Tribunale di Savona censura criticamente il noto orientamento giurisprudenziale secondo cui, in considerazione di un’interpretazione teleologica della legge sulla mediazione, le parti sarebbero obbligate a partecipare personalmente alla mediazione demandata dal giudice ex art. 5, co. 1 bis, D.lgs. n. 28/2010 a pena di farsi dichiarare inammissibile la domanda promossa innanzi al giudice2 per giungere alla conclusione che la condizione di procedibilità si può realizzare anche nell’ipotesi in cui una delle parti abbia disertato il primo incontro di mediazione poiché anche una siffatta condotta «è espressione inconfutabile di mancanza di volontà di iniziare la mediazione”.

L’Autore ritiene che la posizione del Tribunale sia condivisibile ed elenca le relative motivazioni:

  • stando alla interpretazione letterale della norma “ l’ improcedibilità della domanda giudiziale è prevista solo nell’ ipotesi di mancata attivazione del procedimento di mediazione mentre l’assenza della parte all’ incontro di mediazione, ai sensi dell’art. 8, co. 4 bis, D.lgs. n. 28/2010, è soltanto valutabile come argomento di prova (evidentemente a sfavore della parte assente) e, al massimo, può costituire motivo di condanna dell’assente al pagamento di una somma pari all’ importo del contributo unificato”;
  • secondo l’interpretazione letterale della norma, non vi è spazio per sanzionare l’assenza con la improcedibilità della domanda. Solo un’interpretazione teleologica consentirebbe di addivenire a tale soluzione.

Sul punto il Tribunale di Savona, riporta l’Autore, afferma che ciò non è ammissibile in quanto “estensiva” di una regola – quella appunto che prevede la improcedibilità della domanda in caso di mancato avvio della mediazione – “che, rappresentando una limitazione del diritto costituzionale di difesa, non può che essere interpretata restrittivamente. In relazione a ciò viene fatto richiamo anche ai princìpi espressi dalla Direttiva CE 2008/52 (“Considerando” n. 14 della Direttiva) secondo cui la legislazione nazionale può rendere il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto ad incentivi o sanzioni, purché non impedisca alle parti di esercitare il loro diritto di accesso al sistema giudiziario. E questo è in linea con gli orientamenti europei che mettono l’accento non tanto sull’effetto deflattivo della mediazione quanto sulla funzione di attuazione dei diritti (più rapida e più efficace) che parte comunque sempre da una adesione volontaria delle parti.

E, aggiunge l’Autore, la sanzione della improcedibilità non avrebbe neppure un effetto deflattivo in quanto non produrrebbe comunque la riproposizione di una domanda;

  • l’Autore illustra, infine, il ragionamento “per assurdo” sviluppato dal Tribunale: “Poiché la norma non distingue – dice il Tribunale – a seconda che sia assente una parte piuttosto che l’altra, la sola assenza del convenuto potrebbe comportare il mancato realizzarsi della condizione di procedibilità”. E ciò sarebbe un vantaggio per quest’ultimo in quanto sarebbe paralizzata la domanda diretta contro il convenuto che così beneficerebbe delle conseguenze favorevoli di una declaratoria di improcedibilità determinata da una sua colpevole o perfino voluta inerzia.L’effetto dell’art. 5, D.lgs. n. 28/10 sarebbe dunque quello di prevedere che l’effetto processuale del mancato accordo dinnanzi al mediatore è la prosecuzione della causa innanzi al giudice!A nulla rileverebbero i motivi per i quali non si è giunti all’accordo.

CONCLUSIONI

L’Autore svolge alcune considerazioni finali che nascono dalla lettura della sentenza e sottolinea come, così argomentando, il Tribunale rimetta interamente alla piena disponibilità delle parti il procedimento di mediazione che “riacquista” così la natura di strumento “facoltativo” che le parti possono scegliere ma anche subito dopo abbandonare. Quali rischi intravede, tuttavia, l’Autore?

L’impostazione “liberista” appoggiata dai giudici rischia di “svuotare” di significato la previsione di legge che ancora la procedibilità della domanda alla mediazione.

Certo è anche, però, che sanzionare la parte che non partecipa alla mediazione con la improcedibilità del procedimento equivale a “comprimere” il diritto di difesa.

E, conclude l’Autore, “si deve invece andare nella direzione di rendere più appetibile il procedimento di mediazione, sia per le parti, sia per i difensori, in modo da suscitare un vero cambio di mentalità ove la mediazione sia a tutti gli effetti considerata come uno strumento alternativo di definizione delle liti. È questo un percorso più lungo e faticoso (che parte in prima battuta da una formazione più rigorosa dei mediatori) ma che – anche in un’ottica deflattiva – nel me- dio-lungo periodo rappresenterebbe un rimedio più efficace delle note pronunce di inammissibilità di cui tanto si è discusso”.

[1] Sintesi dell’articolo pubblicato ne Il Quotidiano Giuridico 2 gennaio 2018, dal titolo Mediazione delegata: Domanda procedibile anche se le parti non hanno partecipato alla mediazione.

[2] L’Autore riporta tra le più significative Trib. Pavia, 26 settembre 2016 (ord.), con nota di A. Didone, Mediazione se l’incontro è meramente informativo non si realizza la condizione di procedibilità; Trib. Roma, 25 gennaio 2016 (ord.), con nota di G. Finocchiaro, La dichiarazione di difetto di interesse alla mediazione equivale a mancata partecipazione; Trib. Vasto, 9 marzo 2015, in Giur. It., 2015, 1885, con nota di C. Mottironi, Sull’onere di comparizione personale delle parti nel procedimento di mediazione “delegata”; Trib. Firenze, 19 marzo 2014; sulla possibilità che la parte partecipi alla mediazione a mezzo di un procuratore speciale cfr. Trib. Velletri, 22 maggio 2018, con nota di L. Boggio, Non c’è mediazione senza procura notarile.

 

Preleva l’articolo completo in pdf 

 

La pagina della mediazione civile e commerciale – Quando la parte è tenuta a ricorrere all’assistenza di un difensore? Nei soli procedimenti di mediazione obbligatoria?

di Massaini D. Morena, Consulente del Lavoro in Milano, Mediatore civile

 

Gli Autori analizzano la portata della ordinanza del Tribunale di Vasto del 9 aprile 2018[1]

La questione trattata dall’ordinanza del Tribunale di Vasto ha per oggetto, come ci illustrano gli Autori Di Marco Giampaolo e Campidelli Silvio, le modalità di comparizione e di partecipazione delle parti al procedimento di mediazione civile e commerciale.

I fatti narrano di una controversia in materia di contratti bancari e finanziari, ove il Giudice aveva disposto la mediazione ai sensi dell’art. 5, co. 4, del D.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, poi regolarmente introdotta dall’attore.

La Banca partecipa all’incontro per videoconferenza, ma non intende designare un difensore, nonostante i molteplici inviti del mediatore ad attivarsi in questo senso.

A fronte dell’anomalia emersa nel corso del procedimento di mediazione, discussa dalle parti all’udienza celebratasi per la prosecuzione del giudizio, il Giudice emette ordinanza con la quale, rilevata la procedibilità della domanda giudiziale, condanna la convenuta al pagamento, in favore dell’erario, di una somma corrispondente al valore del contributo unificato, ai sensi dell’art. 8, co. 4-bis, D.lgs., n. 28/2010.

L’ordinanza si sofferma sulle differenze sussistenti a seconda che la procedura abbia natura volontaria ovvero risulti obbligatoria (perché considerata tale dalla legge ovvero imposta dal Giudice).

In sintesi, i Giudici di Vasto precisano che:

— nella mediazione facoltativa i contendenti sono liberi di rinunziare all’assistenza legale e, anche se comparsi soltanto personalmente, possono concludere l’accordo amichevole; in questa ipotesi, tuttavia, esso non costituisce titolo esecutivo e può acquisire efficacia esecutiva soltanto grazie all’exequatur rilasciato dal Presidente del Tribunale;

— nella mediazione obbligatoria i contendenti devono essere affiancati da un avvocato e, qualora ciò non avvenga, il mediatore è tenuto a stimolarli ad attivarsi in questo senso, opponendosi altrimenti alla sua prosecuzione.

Laddove la mediazione obbligatoria si concluda negativamente per la riluttanza dell’istante a designare il difensore, la domanda giudiziale diviene improcedibile; laddove, invece, sia stato l’invitato a provocare il fallimento della mediazione obbligatoria, esso è sanzionabile con l’irrogazione della penalità pecuniaria ex art. 8, co. 4 bis, del D.lgs. n. 28/2010 e con la possibilità per il Giudice di desumere, a suo carico, degli argomenti di prova ex art. 116, co. 2, c.p.c..

Infine, la sanzione può essere dispensata anche in corso di causa, non essendo subordinata alla definizione del giudizio ed alla valutazione comparata delle tesi sostenute dalle parti coinvolte.

Gli Autori in parte concordano con la posizione assunta dai Giudici di Vasto. In particolare, fra i tanti punti oggetto di discussione, si riportano le valutazioni espresse in merito al seguente passaggio: “in presenza di una parte che compaia priva di difensore, è senz’altro doveroso, come asserito dal Tribunale di Vasto, che il mediatore la solleciti a rivolgersi ad un avvocato.

Più discutibile, però, è l’affermazione secondo cui, ove a tale invito consegua un’inflessibile recalcitranza, il mediatore, anziché proseguire le negoziazioni, sia tenuto a chiudere il procedimento”.

Discutibile in quanto, ricordano gli Autori, le parti, sia nella mediazione obbligatoria che in quella facoltativa, possono addivenire ad un accordo amichevole senza l’intercessione dei rispettivi difensori, beneficiando, cioè, del solo supporto del mediatore. “Né si può ipotizzare che un’eventuale situazione di asimmetria, venutasi a creare per il rifiuto di una sola delle parti di farsi accompagnare da un avvocato, generi necessariamente dei tentativi di approfittamento o di abuso ad opera dell’altra, se non altro perché essi dovrebbero essere prevenuti e soppressi proprio dal mediatore“.

Senza risposta resta il quesito se sussiste l’obbligo di assistenza legale anche nelle rare ipotesi in cui la parte possa difendersi personalmente in seno al processo civile.

Secondo gli Autori, “l’unico dato che milita a favore di un obbligo generalizzato” nasce da questa riflessione: il mediatore in fase di primo incontro, prima di acquisire il consenso, deve verificare la regolarità dell’instaurazione del procedimento e della sua possibile regolare prosecuzione.

Da ciò ne deriva che appare dubbia la possibilità per il mediatore di “rischiare” la prosecuzione di una mediazione in assenza dell’avvocato di una delle parti nella speranza che la stessa sfoci in un accordo che superi il deficit assistenziale della parte. Così testualmente gli Autori.

Perplessi sono gli Autori anche a riguardo della equiparazione, ai fini della procedibilità della domanda giudiziale, fra la mancata attivazione della mediazione obbligatoria ed il rifiuto di avvalersi di un difensore.

Il suggerimento e’, in casi come quello trattato che ruotano sul rifiuto di farsi assistere da un avvocato, di verificare se non ci sia spazio per applicare sanzioni di natura economica.

Ed è sulla sanzione che si appunta di nuovo l’attenzione degli Autori: appare, infatti, ragionevole – da un punto di vista equitativo – l’irrogazione della sanzione pecuniaria ex art. 8, co. 4 bis, ma piuttosto discutibile nell’ottica di un’interpretazione di stretto diritto positivo. E ciò a maggior ragione se si parte dal presupposto che la disposizione normativa riserva siffatto trattamento afflittivo ai soli casi di “mancata partecipazione senza giustificato motivo” al procedimento di mediazione, senza estenderlo ad altre fattispecie.

“La vocazione chiaramente punitiva della descritta sanzione, peraltro di valore economico non irrisorio, potrebbe deporre, infatti, per un’interpretazione restrittiva della norma, ancorando tassativamente la penalità alla sola fattispecie legalmente definita.”.

[1] Sintesi dell’articolo pubblicato ne Il Quotidiano Giuridico 28 giugno 2018,dal titolo Mediazione obbligatoria: la parte non può rifiutarsi di avvalersi di un avvocato

 

 

Preleva l’articolo completo in pdf 

 

La pagina della mediazione civile e commerciale – La Mediazione: basi legali, esperienza sul campo e prospettive di riforma

di Lorenzo Falappi – Avvocato in Milano, Mediatore civile 

 

In questo numero di Sintesi proponiamo l’intervista a Lorenzo Falappi, avvocato in Milano e mediatore professionista dal 2011, che racconta e illustra la mediazione partendo dalle basi giuridiche arricchite dalla propria personale  esperienza maturata sul campo e con uno sguardo rivolto al prossimo futuro.

 


Avvocato Falappi, ci da’ una breve definizione della mediazione civile e commerciale? In quali ambiti è operativa?

Il Decreto legislativo n. 28/2010 – alla lettera a) del comma 1 dell’art. 1 – definisce la mediazione come “l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”.

Chiunque può accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili.

Tuttavia la mediazione è obbligatoria in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, responsabilità medica, diffamazione a mezzo stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari (cfr. art. 5 del D.Lgs. n. 28/10).

Chi intende, infatti, esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia avente ad oggetto tali materie è tenuto, preliminarmente, ad esperire il procedimento di mediazione.

Esiste, inoltre, la mediazione demandata, prevista all’art. 5, comma 2, del D.Lgs. n. 28/10: il giudice, anche in sede d’appello – ma prima dell’udienza della precisazione delle conclusioni – valutata la natura della causa, lo stato dell’istruttoria e il comportamento delle parti, può disporre l’esperimento del procedimento di mediazione, rendendolo condizione di procedibilità della domanda giudiziale. In questo caso si tratta di una obbligatorietà non derivante dall’oggetto/materia della controversia, ma da una valutazione del giudice.

Va precisato che la riforma del processo civile, annunciata proprio in questi giorni, potrebbe incidere in maniera significativa anche sul procedimento di mediazione in quanto prevede, tra le altre cose, la sua abolizione per le materie in cui, statisticamente, l’istituto si è rivelato inefficace (es. contratti assicurativi, bancari e finanziari), lasciandola inalterata dove ha dato buoni risultati (es. in materia di diritti reali).

 

E se dovesse definire Lei l’attività di mediazione? Come la descriverebbe?

La mediazione è una procedura con la quale due o più parti si affidano volontariamente ad un terzo – neutrale, imparziale e indipendente – che le aiuta a trovare, se possibile, una soluzione soddisfacente al loro problema. La mediazione si occupa di conflitti, ovvero di situazioni complesse ove si possono fondere aspetti meramente tecnici (giuridici ed economici) insieme ad aspetti più emozionali. All’interno di essa le parti sono protagoniste in quanto ogni decisione deve essere presa da tutti i soggetti partecipanti che, attraverso linguaggi differenti, si confrontano oltre i limiti di operatività propri del diritto.

 

Perché la mediazione è uno strumento efficace in caso di controversie tra due o più parti?

Ritengo che l’efficacia della mediazione consista nel fatto che la procedura suggerisce un metodo per la risoluzione del conflitto che ha come ambito non tanto lo scontro per l’affermazione della propria posizione bensì una cooperazione tra le parti tesa alla gestione comune del problema.

 

La mediazione presenta dei vantaggi rispetto al giudizio civile o comunque ad altri strumenti alternativi alla giustizia ordinaria?

A mio avviso rispetto al giudizio civile i vantaggi fondamentali  – che mi permetto di ricordare ad ogni primo incontro – sono essenzialmente due:  (i) nella mediazione il destino delle parti è nelle loro mani; (ii) si tratta di uno spazio riservato all’interno del quale la parte può manifestare il proprio pensiero, le proprie perplessità (e, se del caso, eventuali proposte di composizione bonaria) in maniera libera, senza che siano in alcun modo pregiudicate le proprie pretese e, non da ultimo, le ragioni in diritto sottese alle stesse. Per quanto riguarda gli altri strumenti alternativi alla giustizia ordinaria (mi riferisco alla negoziazione assistita) mi sembra che il plus sia rappresentato dalla presenza di un terzo il cui scopo non è capire dove sta la ragione ed il torto bensì quello di avvicinare le parti per soddisfare i loro reciproci interessi attraverso la creazione di opzioni e la promozione di uno sforzo congiunto per risolvere il conflitto.

 

Come si possono definire tempi e costi di una mediazione?

In una sola parola: ragionevoli. Alle parti ricordo sempre che in mediazione si ragiona in termini di mesi, in tribunale di anni, mentre per quanto riguarda i costi – al netto, ovviamente, delle spese per l’assistenza legale – faccio presente che il corrispettivo previsto a titolo di indennità per tutta la procedura di mediazione coprirebbe a malapena, in caso di procedimento civile, le spese per il contributo unificato e le notifiche.

 

E quali gli ulteriori vantaggi, non solo di carattere economico, che le parti possono trarre dal “mediare” una controversia?

Ritengo che un ulteriore vantaggio risieda nella possibilità di acquisire ulteriori informazioni, non tanto per un motivo speculativo, quanto come occasione per comprendere la reale portata della controversia. Faccio un esempio in tema di successioni ereditarie (ma può valere anche in tema di responsabilità sanitaria): capita che le parti si presentino al tavolo di negoziazione con posizioni profondamente divergenti rispetto al valore da riconoscere al compendio ereditario – mi riferisco, in particolare agli immobili -, con un’inevitabile ricaduta sugli eventuali conguagli, rispetto ai quali le distanze sembrano – il più delle volte – incolmabili. Ebbene, la possibilità di approfondire le rispettive valutazioni, magari alla presenza di colui che ha redatto la perizia, o addirittura l’opportunità di effettuare all’interno della procedura una perizia in contraddittorio con la controparte – decidendo, se del caso, di mantenerla riservata – permette alle parti di rivalutare ex ante le rispettive posizioni senza le tipiche pressioni presenti in un giudizio.

Per la Sua esperienza, come si presentano le parti ad un tavolo di mediazione? Quali sono le loro aspettative? Come viene percepita la mediazione dalle parti ?

Innanzitutto l’approccio della parte al tavolo di mediazione dipende, il più delle volte, dall’atteggiamento del legale nei confronti del procedimento. Le aspettative, pertanto, spesso sono mediate dall’avvocato. In ogni caso, dall’iniziale diffidenza si è passati, nel corso degli anni, ad un approccio più condiviso. Ciò detto, un tratto comune alle parti è rappresentato dal fatto che, indipendentemente dal significato della realtà oggettiva, ciò che conta realmente è il modo con cui si percepisce il conflitto. In genere le parti ritengono le rispettive posizioni, se non incompatibili, talmente lontane da ritenersi reciprocamente escludenti e per tale motivo mi capita di far presente, in maniera scherzosa, che se non fossero lontane non sarebbero sedute al tavolo della mediazione. Nel momento in cui le parti iniziano a ragionare in termini di interessi (quello che si desidera in realtà) e non più di posizioni (quello che si afferma di volere), l’atteggiamento muta, in quanto iniziano a intravedere la loro necessità, ossia quello di cui hanno davvero bisogno: risolvere un problema.

In sintesi, come si svolge un procedimento di mediazione? Quali sono le fasi salienti e le piu’ critiche?

La mediazione si distingue in quattro fasi: introduttiva, esplorativa, negoziale e conclusiva. La fase introduttiva si svolge nel primo incontro: il mediatore si presenta alle parti, spiega il suo ruolo e cerca di instaurare un rapporto positivo e di fiducia, illustrando le finalità del procedimento e le regole da osservare per agevolare la comunicazione. E’ importante chiarire alle parti che il mediatore può fare degli incontri separati in modo da agevolare per ogni singola persona l’esposizione dei motivi del conflitto e capire meglio le posizioni. La fase successiva è quella esplorativa, nella quale il mediatore deve capire i punti di vista delle parti e le vere ragioni del conflitto, facendo emergere i reali motivi del conflitto e i bisogni delle parti. Questa è forse la fase più impegnativa, in quanto il mediatore deve mettere in campo tutte le sue risorse in tema di gestione del conflitto, cercando di comprendere i segni con cui si mostra il conflitto per poi iniziare a gestirlo attraverso competenze relazionali, capacità di ascolto, di empatia, di porre domande, di comunicazione e di gestione dello stress. La fase negoziale consiste nella realizzazione di incontri sia singoli che congiunti per il raggiungimento di un accordo che soddisfi entrambe le parti. In questa fase il mediatore può lasciare alle parti la gestione della negoziazione oppure intervenire attivamente. Personalmente preferisco accompagnarle in quanto la miglior soluzione è sempre quella che le parti sentono come propria (e non imposta o indotta da un terzo). Infine la fase conclusiva: le parti si mettono d’accordo secondo le modalità da loro ritenute migliori. Il mediatore può intervenire per accertarsi che i termini della transazione siano stati capiti da entrambe le parti, ma non deve verificare che l’accordo sia “giusto” secondo la sua visione (non dimentichiamo che l’avvocato è sempre presente). L’accordo raggiunto costituisce un contratto che ha forza vincolante tra le parti (ed è anche titolo esecutivo). In caso di mancato accordo, il mediatore non deve vivere un senso di fallimento in quanto la sua azione è stata in ogni caso utile per le parti, che hanno avuto la possibilità di conoscere altri aspetti della controversia prima non valutati.

Perché un professionista dovrebbe scegliere di percorrere (anche) la strada della mediazione? Quali benefici, in termini professionali e di arricchimento professionale, ne possono scaturire?

Per rispondere a questa domanda mi sembra opportuno premettere che il mediatore non è un giudice o un arbitro e la sua funzione non si identifica con la decisione della controversia: il suo ruolo principale è quello di avvicinare le parti. Ciò detto, l’esperienza di mediatore, sebbene da un punto di vista quantitativo occupi energie e risorse minori rispetto a quella di avvocato, ha influito sul mio modo di svolgere la professione di avvocato (che, inevitabilmente, rimane la <<principale>>). Innanzitutto, essendo il mediatore imparziale e ”svincolato” da qualsivoglia legame con le parti e con la controversia, diventa quasi consequenziale la capacità di tenere una giusta distanza nei confronti del conflitto. E’, quindi, più semplice osservare la controversia nel suo complesso, comprendendola in misura sicuramente maggiore. In altre parole è un po’ come guardare un quadro: per apprezzarlo veramente occorre una certa distanza. Tutto questo non solo è un vantaggio per l’avvocato-mediatore, ma rappresenta altresì un beneficio per il cliente, al quale viene inevitabilmente restituita questa maggiore consapevolezza. Si affina, inoltre, l’attitudine ad ampliare le alternative in discussione, anziché cercare un’unica risposta, nonché la capacità di ascolto e, correlativamente, di dialogo, e questo nei confronti di tutti i soggetti coinvolti (cliente, controparte, giudice).

 E, infine, quali sono le caratteristiche che deve possedere un “buon mediatore”?

Con tutti i limiti insiti in un’inevitabile schematizzazione riassumerei così le abilità del mediatore: (i) controllare gli automatismi; (ii) identificare le distorsioni cognitive e saperle gestire; (iii) saper ascoltare; (iv) conoscere il linguaggio non verbale ed essere attento ad esso; (v) essere creativo; (vi) esprimere sensazioni e sentimenti in maniera costruttiva (essere assertivi e non aggressivi); (vii) scegliere le strategie adeguate al contesto concreto ed essere capace, se del caso, di modificarle in itinere.

 

Preleva l’articolo completo in pdf 

La pagina della mediazione civile e commerciale – La mediazione in materia condominiale tra legge e giurisprudenza

Sintesi a cura di Morena Massaini – Consulente del Lavoro, Mediatore civile e commerciale in Milano

Sintesi dell’articolo pubblicato in Imm. propr., 7/2018, pag. 417 dal titolo “La mediazione in materia condominiale”

L’Autore riprende un suo precedente scritto del 2015 per fare il punto sulla normativa e sull’evoluzione giurisprudenziale sul tema della mediazione in materia condominiale. Tema di particolare interesse ove si consideri che tra le materie previste dall’art. 5 del D.lgs. n. 28 del 2010 la materia di condominio riveste una particolare importanza per l’alta conflittualità e per la gestione complessa della procedura che vede come protagonisti coinvolti molte parti – “i condomini”- il cui voto è determinante in assemblea in caso di intervento alla procedura di mediazione.

Ciò premesso, meritano di essere richiamate in apertura le considerazioni dell’Autore che sottolinea come il procedimento di mediazione sia una strada che molti professionisti stanno percorrendo, seguendo corsi di formazione e di aggiornamento, sostenuti anche dalle indicazioni che provengono proprio dalla giurisprudenza. “La mediazione e la negoziazione – quest’ultima prevalentemente nel settore della famiglia – sono strumenti oramai utilizzati da molti professionisti ed in alcuni casi con soddisfazione”. Evidenzia, altresì, l’Autore come le cause in materia condominiale siano complesse e che per affrontarle meglio può essere di aiuto prevedere, alla riunione assembleare, la presenza di un facilitatore per aiutare i condomini a comprendere il ruolo del mediatore e le potenzialità del procedimento di mediazione.

Ritiene – così sempre l’Autore – che un uso corretto e proficuo della mediazione sia oramai indispensabile soprattutto in vista del massiccio passaggio di competenze dal tribunale ai GOP (Giudici Onorari di Pace) che avverrà nell’ottobre 2021 e nel 2025 per la materia condominiale.

I riferimenti normativi

In base all’art. 5, co. 1-bis del D.lgs. n. 28/2010 sono incluse, fra le materia soggette al previo esperimento del procedimento di mediazione – quale condizione di procedibilità della domanda – anche le controversie in materia di condominio.

Per tali si intendono quelle individuate dall’art. 71-quater disp. att. c.c.: sono quelle derivanti da violazione o errata applicazione delle disposizioni di cui al Libro III, TItolo IV, Capo II (Del condominio e degli edifici) del codice e degli artt. da 61 a 72 delle disposizioni per l’attuazione del codice (ovvero tutte le controversie afferenti agli artt. da 1117 a 1139 c.c. nonché alle previsioni in tema di condominio regolate dalle disposizioni di attuazione al codice civile). La legge prevede, oltre ai casi di mediazione obbligatoria, che il Giudice possa, anche in grado di appello, disporre, al ricorrere delle condizioni di legge, l’esperimento del procedimento di mediazione a pena di improcedibilità della domanda (così Legge n. 98/2013).

Le parti saranno obbligate ad intraprendere un percorso di mediazione nelle more del processo (si è creata così una nuova condizione di procedibilità “sopravvenuta” per ordine del Giudice). La mancata attivazione del procedimento di mediazione comporta l’emissione di una sentenza che dichiara la improcedibilità della domanda. Anche la mancata partecipazione alla mediazione, ricorda l’Autore, determina conseguenze rilevanti dato che – a norma del D.lgs. n. 28/2010 – dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il Giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’art. 116, co. 2 c.p.c.. Sempre il Giudice condanna la parte costituita che, nel caso di mediazione obbligatoria non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, a versare all’entrata del Bilancio dello Stato una somma corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.

Sin qui il richiamo alle norme di maggiore interesse e che sono state oggetto di attenzione da parte delle Corti. L’Autore passa poi in rassegna alcune questioni affrontate in sede di giudizio.

Ordine di tentare la mediazione

Secondo Trib. Firenze, sez. II, Civile, 19 marzo 2014 l’ordine di tentare la mediazione si può ritenere correttamente eseguito (condizione di procedibilità, dunque, soddisfatta) (i) solo a condizione che le parti partecipino personalmente, assistite dai loro avvocati, all’incontro di mediazione, e che (ii) le parti abbiano esperito un tentativo di mediazione effettivo (v. Trib. Firenze, sez. Spec. Impresa, 7 marzo 2014) e non una mera sessione informativa (App. Ancona 23 maggio 2018).

Procedura in materia condominiale: competenza e legittimazione

La domanda di mediazione in materia condominiale deve essere presentata, a pena di inammissibilità, presso un organismo di mediazione ubicato nella circoscrizione del tribunale nella quale il condominio è situato. La legittimazione attiva e passiva è conferita all’amministratore, in qualità di legale rappresentante del condominio, previa delibera assembleare da assumere con la maggioranza di cui all’art. 1136, co. 2, c.c., vale a dire che la deliberazione è valida se è approvata con un numero di voti che rappresenti la maggioranza degli intervenuti e almeno la metà del valore dell’edificio.

Giudizio di revoca dell’amministratore

L’Autore ritiene che non sia necessaria alcuna delibera nelle controversie in cui l’amministratore è convenuto personalmente, ossia nei procedimenti relativi alla revoca giudiziale e in quelli concernenti la sua responsabilità, né nelle procedure di nomina giudiziale, in quanto si tratta di procedimenti di volontaria giurisdizione e perciò esclusi dalla mediazione. Il testo riporta comunque alcune pronunzie della Corti di merito (Trib. Padova, 3 dicembre 2014; App. Palermo, 29 luglio 2016; Trib. Vasto, 4 maggio 2017; Trib. Macerata, 10 gennaio 2018).

Secondo alcune Corti di merito, invece, il procedimento di mediazione deve essere esperito prima di avviare l’azione giudiziale per la revoca dell’amministratore di condominio.

La Corte di Cassazione (Cass., 8 gennaio 2018, n. 1237, ord.) sostiene, infine, che l’art. 5, co. 4, lett. f), D.lgs. n. 28/2010 è inequivoco nel disporre che il meccanismo della condizione di procedibilità, di cui ai co. 1-bis e 2, non si applica ai procedimenti in camera di consiglio, essendo proprio il giudizio di revoca dell’amministratore di condominio un procedimento camerale plurilaterale tipico.

Partecipazione dell’amministratore senza preventiva delibera assembleare

Si segnala Trib. Milano (sentenza n. 836/2018) che ha fornito un’interpretazione elastica sul tema in epigrafe: secondo il Giudice è facoltà del mediatore disporre un rinvio per la convocazione dell’assemblea, anche quando ad avviare il procedimento è il condominio. Sul punto l’Autore sottolinea come “la soluzione milanese conferisce una chance in più alla mediazione quando l’amministratore ha depositato l’istanza di mediazione senza prima ottenere la delibera dell’assemblea – non è facile ottenere la maggioranza richiesta dall’art. 71-quater – e non è stato chiesto/disposto un rinvio del primo incontro per consentire la convocazione dell’assemblea condominiale”.

Sul piano operativo, l’Autore evidenzia che (i) se la delibera autorizza l’amministratore a prendere parte alla mediazione, il relativo procedimento seguirà il suo corso, (ii) mentre in caso di delibera di diniego alla partecipazione o nel caso in cui non venga raggiunta la maggioranza necessaria, il condominio non parteciperà al procedimento di mediazione, rischiando però la condanna prevista dall’art. 8, co. 4-bis, D.lgs. n. 28/2010 salvo che riesca a dimostrare che è stato deliberato di non partecipare alla mediazione per un “giustificato motivo”.

Inoltre, l’Autore prende in esame il caso in cui nell’ambito del procedimento di mediazione il mediatore formula una proposta da sottoporre alle parti: tale proposta va sottoposta all’assemblea ed approvata con la maggioranza di cui all’art. 1136, co. 2, c.c., vale a dire con un numero di voti che rappresenti la maggioranza degli intervenuti e almeno la metà del valore dell’edificio. Se non si raggiunge la predetta maggioranza, la proposta si deve intendere non accettata.

La proposta deve essere, per legge, comunicata per iscritto alle parti le quali devono fare pervenire al mediatore, per iscritto ed entro 7 giorni, l’accettazione o il rifiuto della proposta. In mancanza di risposta nel termine, la proposta si ha per rifiutata. Ma nel caso del condominio – così l’Autore – il termine di 7 giorni è “evidentemente troppo breve per riuscire a convocare l’assemblea ed approvare la delibera”, quindi l’art. 71-quater ha disposto che il mediatore fissi il termine per la proposta di conciliazione tenendo conto della necessità per l’amministratore di munirsi della delibera assembleare.

Una soluzione proposta per velocizzare la procedura di mediazione è la seguente: fornire all’Amministratore nella delibera assembleare di incarico per la partecipazione al procedimento di mediazione anche le indicazioni sul comportamento da tenere sia nell’ambito del primo incontro sia nel caso si decida di portare avanti la mediazione e, eventualmente, anche la facoltà di accettare una proposta avente determinati requisiti.

Impugnative di delibere assembleari contrarie alla legge o al regolamento di condominio

Il condomino assente, astenuto o dissenziente può impugnare le delibere in epigrafe chiedendone l’annullamento nel temine perentorio di 30 giorni. La comunicazione alle altre parti della domanda di mediazione entro i trenta giorni dalla deliberazione (o dalla ricezione del verbale contenente la deliberazione) impedisce la decadenza per una sola volta; quindi, sottolinea l’Autore, in caso di fallimento della conciliazione, la domanda giudiziale dovrà, sempre a pena di decadenza, essere proposta nei trenta giorni successivi al deposito – presso la segreteria dell’organismo adito per la mediazione – del processo verbale di cui ai co. 4 e 5 dell’art. 11, D.lgs. n. 28/2010. Sul punto si veda anche la Corte di Cassazione, a sezioni unite, che ha chiarito che, impedita la decadenza con la domanda di mediazione se il tentativo di conciliazione fallisce, la domanda può essere “proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale negativo di conciliazione” (Cass. SS.UU., sentenza n. 17781/2013), il termine, quindi, decorre nuovamente nella sua interezza.

 

Preleva l’articolo completo in pdf 

La pagina della mediazione civile e commerciale – Il Mediatore prima di tutto sa come convertire una crisi in una opportunità creativa

di Anna Adamo – Consulente del lavoro in Milano, Mediatore civile

Un momento di riflessione per riconoscersi nell’arte di saper mediare (O per conoscere l’arte di saper mediare).

Molti giocatori posseggono un preciso controllo, fino a quando non si trovano in una situazione che si presenta “critica”.

Allora essi si “smontano”, perdono ogni controllo e sembrano privi di ogni benché minima abilità.

Al contrario, vi sono atleti che rendono di più, quando sono sotto pressione.

La situazione stessa sembra dare loro più forza, più potenza e più “arguzia”.

Ci sono alcuni individui che di fronte a una “crisi” si scontrano con la realtà, restano inattivi e sperduti; altri invece, reagiscono accettando la “crisi” come una sfida da affrontare. L’atteggiamento che li distingue è fondamentale! La differenza tra questi due individui, non è una qualità innata che alcuni posseggono e altri no; piuttosto, è una questione di come essi hanno imparato a reagire in situazioni critiche. Se di fronte a una “crisi”, reagite adeguatamente, la crisi diventa “creativa”, può darvi forza, saggezza e potere. Se reagite impropriamente, una crisi vi può defraudare di qualsiasi capacità e controllo a cui fate ricorso abitualmente. Coloro che nello sport, negli affari o nelle attività sociali, sono pronti a reagire sotto pressione, al massimo delle loro potenzialità, sono coloro che hanno imparato inconsciamente o consciamente a reagire bene in situazioni critiche. Costoro hanno avuto la capacità di continuare a lottare per i propri ideali, per le mete che si erano prefissati, per raggiungere nuovi obbiettivi più stimolanti e più adeguati alle nuove situazioni.

Attraversare un periodo di crisi, non significa necessariamente essere sconfitti o falliti; significa invece, essere capaci di affrontare le situazioni da punti di vista diversi, percependone una visione migliore, più costruttiva e che provoca una piacevole sensazione di complicità con la vita che ti lancia la sfida.

La vita ti chiede di attivare il tuo intuito e di lanciare nuove idee, nuovi percorsi che fanno di te una persona in continua crescita o addirittura “nuova”.

Ti chiede di imparare a risolvere i problemi, a trovare soluzioni, a non improvvisare, ma a seguire un piano preciso! L’improvvisazione nel raffrontare le vie della crisi, possono portarti a soluzioni di sopravvivenza, ma non a creare un nuovo stato di attività vincente!

Durante uno stato di crisi, le nostre emozioni sono al massimo e non possiamo pensare che quella esperienza diventerà un comportamento positivo costante. Facciamo un esempio: Gettiamo un uomo che non sa nuotare, in alto mare, la crisi che si crea con lui, può condurlo a lottare fino al punto che riesca a salvarsi. Egli impara presto e cerca di nuotare “come può”, ma non imparerà mai al punto di diventare un campione. “Lo sforzo improvviso e sovrumano che lo ha condotto in salvo, si “fissa” in lui come esperienza, rendendogli difficile successivamente l’apprendimento di uno stile migliore di nuoto”. A causa dell’esperienza negativa affrontata, il nostro protagonista, potrebbe incorrere in una crisi peggiore di quella avuta in precedenza se gli si richiedesse di nuotare per un tratto molto più lungo.

Essere sotto pressione, può quindi ritardare la capacità di apprendere”! Il Dott. Edward Tolman, psicologo ed esperto presso l’Università della California, scoprì che, se, ad alcune cavie, si fosse data la possibilità di imparare e fare pratica in condizioni normali e non critiche, esse potevano reagire meglio nel corso di una crisi. Alcune cavie, furono lasciate libere di gironzolare in un rifugio, sazie di cibo e di acqua e si constatò che in quello stato, esse sembravano non imparare nulla! Mentre se le stesse cavie venivano lasciate assetate e affamate, mostravano di imparare moltissimo per arrivare allo scopo velocemente ed efficientemente. Alcuni topi al contrario, costretti da una crisi di fame e di sete, sottoposti quindi a una forte pressione di “stimolo”, dimostrarono che le loro “mappe mentali cerebrali”, si restringevano, facendoli reagire male alla situazione. L’unica via “corretta” che conduceva allo scopo di raggiungere il cibo, si fissava in loro e se veniva bloccata, diventavano ansiosi e facevano fatica ad imparare una nuova “mappa.”

L’eccessiva pressione interferisce con il processo della ragione! Pertanto si può dedurre che: “si impara un comportamento proattivo da tenere in situazioni di crisi, facendo pratica in condizioni non critiche e prodotte da uno stimolo corretto”.

 

Preleva l’articolo completo in pdf 

La Mediazione Civile e Commerciale – Una funzione sociale e un’opportunità per i Consulenti del Lavoro

di Alfio Catalano – Responsabile dell’Organismo di Mediazione di Categoria

 

L’istituto della mediazione civile e commerciale ha certamente contribuito in questi anni dalla sua istituzione, non solo a ridurre il contenzioso giudiziario arretrato, ma anche a sviluppare una maggiore sensibilità della collettività verso l’utilizzo di strumenti alternativi alla giustizia ordinaria per dirimere talune controversie, infrangendo la consolidata cultura della indispensabilità della via giudiziaria.

Appaiono evidenti, infatti, i vantaggi di un procedimento conciliativo rispetto ad un processo civile. Basti pensare ai tempi brevi di tre mesi previsti dalla normativa entro cui si debba concludere una mediazione, i costi calmierati, anch’essi previsti dalla legge, rapportati al valore della pratica e comunque che si conoscono in partenza, oltre alla positività di un eventuale accordo liberamente raggiunto dalle parti che, in quanto tale, lascia soddisfatte le parti stesse perché hanno contribuito fattivamente al suo raggiungimento.

Il ruolo dei mediatori, peraltro, sta entrando con interesse crescente anche all’interno delle collaborazioni aziendali, dove manager, imprenditori e professionisti cominciano a capire che tensioni e stanchezza si pagano caro.

I Consulenti del Lavoro, consci di tutto questo, anche per l’esperienza acquisita nello svolgimento quotidiano della loro attività, dove spesso si trovano a dirimere delicate controversie fra differenti esigenze delle parti del rapporto di lavoro, si sono adoperati per essere protagonisti anche in materia di mediazione civile e commerciale. A tal fine hanno costituito in seno alla Fondazione Studi il proprio Organismo di Mediazione che risulta iscritto al n. 936 presso l’apposito registro del Ministero di Giustizia, con la possibilità di costituire delle strutture amministrative presso la sede degli ordini territoriali.

Ciò, oltre che per contribuire al miglioramento dell’efficienza della giustizia, per offrire ai professionisti mediatori un ulteriore strumento di crescita professionale.

Grazie al lavoro di sensibilizzazione e promozione fatto in questi anni, la Categoria può vantarsi di un numero considerevole di strutture periferiche, sparse su tutto il territorio nazionale e di un numero sempre crescente di adesioni dei Consulenti del Lavoro e di altri professionisti quali mediatori.

Presso l’Ordine di Milano è da tempo funzionante ed è molto apprezzata dagli operatori professionali la struttura amministrativa dell’Organismo di mediazione, così come molti colleghi milanesi si sono mostrati interessati a svolgere l’attività di mediatore, frequentando, a tal proposito, appositi corsi organizzati in loco.

Il compito dei mediatori è molto delicato e quindi per svolgere tale attività occorre uno standard qualitativo elevato, in termini di competenze tecniche ma soprattutto nell’ambito delle tecniche di negoziazione e di risoluzione di conflitti. Per questo la Fondazione Studi, che è anche ente accreditato dal Ministero di Giustizia per erogare formazione in materia di mediazione, organizza periodicamente sia corsi base per diventare mediatori, sia corsi di aggiornamento biennale per mantenerne lo status.

Anche l’andamento dei procedimenti di mediazione è positivo, sia quantitativamente sia per l’esito raggiunto.

Le materie trattate vanno dai diritti reali alle locazioni, dalle cessioni d’azienda alle controversie bancarie ed assicurative, alle responsabilità mediche e sanitarie, oltre ad altre, per le quali la mediazione non rappresenta condizione di procedibilità dell’azione giudiziaria, quali ad esempio risarcimento di danni o pretese economiche di vario tipo.

Appare importante sottolineare che questo progetto di Categoria può svilupparsi solamente con l’apporto, non solo dei dirigenti territoriali e dei mediatori, ma di tutti i colleghi, attraverso una continua opera di sensibilizzazione sia presso i propri clienti, sia presso i professionisti del settore.

Inoltre i professionisti, nel redigere contratti per la propria clientela possono inserire la cosiddetta clausola compromissoria, che comporta il passaggio in mediazione prima di adire l’autorità giudiziaria, dando anche la preventiva preferenza ad un Organismo di fiducia.

Occorre a tutti i livelli promuovere e valorizzare il ricorso a tali strumenti conciliativi, perché solo creando una cultura rivolta alla risoluzione dei conflitti in maniera razionale e non emotiva si avrà una società meno litigiosa e quindi più persone predisposte a considerare, in un contesto conflittuale, non tanto i propri interessi quanto gli obiettivi comuni.

 

Preleva l’articolo completo in pdf