Una proposta al mese – CARO CONTRATTO A TERMINE, il nostro è un amore impossibile!

di Manuela Baltolu – Consulente del lavoro in Sassari

E non è necessario perdersi
in astruse strategie,
tu lo sai, può ancora vincere
chi ha il coraggio delle idee.
(R. Zero, “Il coraggio delle idee”)

 

E’ senza dubbio uno degli argomenti che negli anni il nostro ordinamento ha maggiormente modificato, integrato, trasformato, ritoccato, quasi sempre bistrattato e, a volte, poche per la verità, migliorato, ma comunque reso sempre di difficilissima, complessa e rischiosa applicazione.

Di fatto, quasi ogni ministro competente ha sentito il bisogno irrefrenabile di apporre il suo “tocco personale”, per quanto, spesso ininfluente ed in alcuni casi persino dannoso. Le 34 modifiche normative intervenute nell’arco di 14 anni1 sono chiara espressione di un grande – e disturbato – amore per la materia. Eppure, a ben vedere, questa forma contrattuale, i cui paletti applicativi sempre più rigidi sono diventati politicamente il baluardo della lotta alla precarietà, con piccoli, ma incisivi ritocchi, potrebbe divenire un elemento fondamentale per gestire la flessibilità del personale, con notevole vantaggio per le aziende e, senza per questo, cagionare alcun danno al lavoratore.

Partiamo dalla Direttiva 1999/70/CE (consiglio del 28 giugno 1999), relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato che, al comma 1 della clausola n. 5 – Misure di prevenzione degli abusi – recita:

“Per prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali a norma

delle leggi, dei contratti collettivi e della prassi nazionali, e/o le parti sociali stesse, dovranno introdurre, in assenza di norme equivalenti per la prevenzione degli abusi e in un modo che tenga conto delle esigenze di settori e/o categorie specifici di lavoratori, una o più misure relative a:

  1. ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti;
  2. la durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi;
  3. il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti.”

Secondo la allora CE, pertanto, per evitare l’abuso dei contratti a termine, sarebbe stato sufficiente adottare UNA-O- PIÙ-MISURE tra quelle proposte. Una o più… noi italiani, super efficienti, non solo ne abbiamo recepito due – le causali, di cui alla lettera a), e la durata massima, di cui alla lettera b) -, ma ne abbiamo addirittura introdotte delle altre, ovvero un limite al numero massimo di contratti stipulabili per azienda e un limite ulteriore al numero massimo di proroghe. E non solo: abbiamo anche stabilito che detti limiti debbano essere riferiti all’intera vita dei medesimi soggetti datore di lavoro – lavoratore. Fermo restando che gli abusi vanno sempre limitati e combattuti, tutta questa regolamentazione, neanche a dirlo, rende quantomeno complesso, per usare un eufemismo,  l’utilizzo di questa tipologia contrattuale, e anche quando, per una serie di fortunate congiunture astrali si riesca ad utilizzarla, meglio fare i dovuti scongiuri in quanto cadere in fallo è di una facilità estrema. Per iniziare, la prima idea che ci sovviene, è di limitare il periodo a cui riferire le verifiche del rispetto di tutti i limiti ad un tempo “congruo”, ed evidentemente congruo non può essere illimitato, come lo è attualmente. A tal proposito è intervenuta recentemente anche la Corte d’Appello di Milano ritenendo un lasso di tempo pari a 7 anni un ragionevole lasso di tempo superato il quale i rapporti a termine tra i medesimi soggetti “decadono” e non devono più essere computati nella durata massima dei 24 mesi (sentenza n. 1375/2021). Questo servirebbe ad evitare sanzioni per chi, in assoluta buona fede, dovesse malauguratamente escludere dal computo della durata massima uno o più rapporti di lavoro vetusti, magari risalenti – e non sarebbe infrequente – in tempi in cui non esistevano le comunicazioni telematiche, o i cui documenti cartacei sono stati eliminati poiché trascorsi oltre 5 anni2.

Altro paletto eccessivamente limitante è il numero massimo di 4 proroghe, soprattutto per i lavoratori stagionali, per i quali non è mai stato affermato in modo incontrovertibile che, vista la natura dell’attività svolta, non rientrino in tale casistica. D’altronde, se già abbiamo limitato la durata massima del contratto, viene spontaneo chiedersi per quale motivo debba esserci anche un numero massimo di proroghe, il primo potrebbe tranquillamente escludere il secondo. Relativamente alle proroghe, vi è anche poca chiarezza per quanto riguarda i contratti a termine stipulati per sostituzione del lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, ed in particolare in caso di apposizione del ter

mine senza una data ben definita, ma condizionata al rientro del lavoratore sostituito. In tali casi, se l’assenza del lavoratore si protrae, siamo dinanzi ad una proroga? E se il lavoratore assente protrae la sua assenza per oltre 4 volte, e quindi, qualora considerassimo lo spostamento del termine condizionato come una proroga, arrivati alla quarta saremmo obbligati a cessare il rapporto o, in alternativa, a trasformarlo a tempo indeterminato pur non avendone alcuna intenzione, poiché la stipula è avvenuta per una necessità contingente che ha un fine ben definito? In realtà il caso specifico potrebbe essere gestito con la “modifica del termine inizialmente fissato” come una delle alternative presenti nel modello Unilav, d’altronde, se non è una modifica del termine (necessaria) questa, non si comprende quale potrebbe esserlo. In questo modo ci si libererebbe dal problema proroga, ma nessuno ha mai scritto nero su bianco tutto ciò.

In alternativa, liberalizzare la durata del contratto per sostituzione, o comunque prevedere un termine più ampio di 36 o 48 mesi, sarebbe senz’altro un’azione di buon senso. Relativamente alla sostituzione del lavoratore assente, un’altra problematica frequente si verifica allorquando il lavoratore sostituito rientra a lavoro, ma nel frattempo l’azienda ha maturato la necessità di prorogare il rapporto del lavoratore assunto in sostituzione. Ebbene, il Ministero del lavoro nella circolare n. 17/2018 ha affermato che “la proroga presuppone che restino invariate le ragioni che avevano giustificato inizialmente l’assunzione a termine, fatta eccezione per la necessità di prorogarne la durata entro il termine di scadenza. Pertanto, non è possibile prorogare un contratto a tempo determinato modificandone la motivazione, in quanto ciò darebbe luogo ad un nuovo contratto a termine ricadente nella disciplina del rinnovo, anche se ciò avviene senza soluzione di continuità con il precedente rapporto.”, precludendo secondo tale assunto la possibilità di procedere alla proroga nel caso prospettato e obbligando le parti contraenti a stipulare un rinnovo, quindi con due obblighi contestuali: l’apposizione della causale al rinnovo e il rispetto dello stop-and-go, pena la trasformazione del secondo contratto a tempo indeterminato.

Si potrebbe quindi eliminare lo stop-and-go, almeno in caso di rinnovo contrattuale conseguente ad un precedente contratto a termine per sostituzione.

E, diciamolo, a fronte di tutte le limitazioni esistenti, ben si potrebbe escludere, almeno entro i 12 mesi, l’obbligo di causale agli intervenuti rinnovi, che, come nel caso analizzato, di fatto sono delle proroghe per cui è variata la motivazione.

Curiosamente, tra l’altro, la differenziazione tra rinnovo e proroga è squisitamente made in Italy, l’Unione Europea nella sua direttiva menziona infatti solo i rinnovi. Certo, tutto potrebbe essere risolto con l’identificazione della mitica causale, se non fosse che, come già approfondito in questa stessa Rivista3, le causali identificate dal Legislatore sono:

-esigenze temporanee e oggettive, estranee all’ordinaria attività; quindi, per inciso, attività diverse da quella abitualmente svolta. L’azienda dovrebbe quindi diversificare per poter utilizzare tale causale;

-esigenze di sostituzione di altri lavoratori, con le criticità su esposte;

-esigenze connesse a incrementi temporanei, significativi e non programmabili, dell’attività ordinaria. Non si comprende bene il senso della frase non programmabili. Giusto per fare un esempio, la vincita di una gara d’appalto è da considerarsi programmabile perché partecipando alla gara in qualche

modo ho coscienza della probabilità dell’incremento dell’attività, e quindi non potrei utilizzare l’appalto come causale per il contratto a termine o, al contrario, è da considerarsi non programmabile perché non vi è certezza di vincerla?

Sarebbe utile, anche in tal senso, chiarire meglio il concetto, o anche stabilire un limite temporale di riferimento entro il quale l’incremento di attività si possa considerare o meno programmabile.

Qualche contratto collettivo ha introdotto alcune causali, che spesso si sono però rivelate inadeguate in quanto, come da giurisprudenza consolidata, esse devono indicare in modo specifico “le circostanze che contraddistinguono una particolare attività e che rendono conforme alle esigenze del datore di lavoro, nell’ambito di un determinato contesto aziendale, la prestazione a tempo determinato, sì da rendere evidente la specifica connessione tra la durata solo temporanea della prestazione e le esigenze produttive ed organizzative che la stessa sia chiamata a realizzare e l’utilizzazione del lavoratore assunto esclusivamente nell’ambito della specifica ragione indicata ed in stretto collegamento con la stessa” (Cassazione n. 22496/2019). In buona sostanza la causale è idonea se identifica in maniera chiara e verificabile la necessità che ha reso legittima l’applicazione del termine contrattuale.

Nell’attesa che permane dal 2018, anno del decreto “Dignità”, di parti sociali impavide che individuino tali ragioni giustificatrici, perché non interviene il Legislatore onde evitare impugnazioni fin troppo facili? Si parla tanto della necessità di deflazionare il contenzioso, non a caso è in atto proprio in questi mesi la riforma del processo civile, sarebbe pertanto oltremodo propizio il momento per rendere chiaro a tutti quando il termine contrattuale sia legittimamente applicabile.

Inoltre, sarebbe opportuno prendere coscienza che, nonostante il termine, vi potrebbe essere, ahimè, la necessità di interrompere il contratto prima della scadenza da ambo le parti, e non solo per giusta causa. Perché non prevedere tale possibilità allora, magari come già da più parti proposto, stabilendo delle penali a carico del soggetto che recede, proporzionandole alla durata del contratto, o al tempo che residua dalla cessazione alla scadenza inizialmente stabilita.

Anche sul periodo di prova il Legislatore nicchia da sempre, nemmeno nello schema di decreto approvato in Consiglio dei Ministri che modifica il D.lgs. n. 152/97 è riuscito a dare una definizione certa della durata della prova nei contratti a tempo determinato. Eppure, il modo ci sarebbe, il più immediato potrebbe essere quello di rapportare il periodo di prova previsto per il contratto a tempo indeterminato alla durata del contratto a termine, identificando la durata minima e massima, ma, in effetti, così sarebbe troppo semplice… Infine, la previsione che consente di “ripartire da zero” ai fini del raggiungimento della durata massima di 24 mesi in caso di stipula di un contratto a termine con lo stesso lavoratore, ma per mansioni di livello e categoria legale differenti, non è comunque da considerarsi un rinnovo? Sarà quindi soggetto a causale pur nell’ambito dei primi 12 mesi e assoggettato alla contribuzione addizionale, che tra l’altro cresce esponenzialmente ad ogni rinnovo? Anche in riferimento a ciò, senz’altro sarebbe cosa buona e giusta chiarire la problematica, oltre che fissare una misura massima del contributo addizionale. Nell’attuale momento storico, con la condizione economica in cui versano le aziende, probabilmente sarebbe utile agevolare l’occupazione flessibile, anziché costringerle forzosamente ad utilizzare il solo contratto a tempo indeterminato.

Non dobbiamo mai dimenticare che la flessibilità iniziale spesso rappresenta il biglietto d’ingresso per la stabilità, ma a condizione che vi siano regole certe per tutti. E allora, a conclusione alla nostra riflessione, da sognatori innamorati del diritto in quanto fondamento di certezze per chi lo deve interpretare ed applicare, la semplificazione estrema, perfettamente in linea con quanto impartito dall’Unione Europea, è indicare UNA sola delle misure proposte, ovvero, ad esempio, la durata massima consentita, abolendo tutti gli altri farraginosi limiti, in attuazione anche del comma 4 della clausola 8 – Disposizioni di attuazione – della già citata direttiva CE, in cui si afferma: “Il presente accordo non pregiudica il diritto delle parti sociali di concludere, al livello appropriato, ivi compreso quello europeo, accordi che adattino e/o completino le disposizioni del presente accordo in modo da tenere conto delle esigenze specifiche delle parti sociali interessate.”

Ma si sa, quando un concetto è troppo semplice, chissà come mai, diviene automaticamente impopolare.

 

 

 

1.   Camera R., Contratto a tempo determinato: come scrivere la causale prevista dal CCNL, Qi, Ipsoa, 26 agosto 2021.

2. A tal proposito vedi Asnaghi A., Una proposta al mese: Il tempo determinato…con una memoria a tempo indeterminato?, Sintesi, ottobre 2019.

3. A tal proposito vedi A. Asnaghi, Sul tempo determinato (a partire dal Decreto Dignità), Sintesi, luglio 2018.

 

Preleva l’articolo completo in pdf

AUTOMATICITÀ DELLE PRESTAZIONI, per molti ma non per tutti

Manuela Baltolu, Consulente del Lavoro in Sassari (Ss)

L’art. 2116 del codice civile sancisce un  importantissimo principio a tutela dei lavoratori, ovvero che “Le prestazioni indicate nell’articolo 2114 sono dovute al prestatore di lavoro, anche quando l’imprenditore non ha versato  regolarmente i contributi dovuti alle istituzioni di previdenza e di assistenza, salvo diverse disposizioni delle leggi speciali. Nei casi in cui, secondo tali disposizioni, le istituzioni di previdenza e di assistenza, per mancata o irregolare contribuzione, non sono tenute a corrispondere in tutto o in parte le prestazioni dovute, l’imprenditore è responsabile del danno che ne deriva al prestatore di lavoro.”
Nel presente articolo tratteremo le prestazioni di cui al citato art. 2114 c.c. con esclusione dell’assegno pensionistico, riferendoci pertanto alle indennità di malattia, infortunio, maternità e congedi parentali, Naspi, cassa integrazione, etc. L’enunciato principio trova il fondamento della sua ratio nel fatto che, essendo l’obbligazione
di pagamento della contribuzione in capo al datore di lavoro, il mancato adempimento da parte di quest’ultimo non può essere che, di fatto, “subisce” il rapporto contributivo quale soggetto beneficiario delle prestazioni cui vengono effettuate le ritenute previdenziali imposte dalla legge, ma che nulla può e nulla deve relativamente al versamento
dei contributi all’ente che poi erogherà le prestazioni, sia per la parte a proprio carico che, lapalissianamente, per la parte a carico del datore di lavoro.
L’esigenza di tutelare il lavoratore indipendentemente dall’avvenuto pagamento dei contributi ha radici ben più lontane, infatti già il Regio decreto n. 636/1939 aveva previsto, all’art. 27, che “il requisito di contribuzione stabilito
per il diritto alle prestazioni dell’assicurazione per la tubercolosi, dell’assicurazione per la disoccupazione e dell’assicurazione per la nuzialità e la natalità si intende verificato anche quando i contributi non siano stati effettivamenteversati, ma risultino dovuti a norma del presente decreto”, successivamente integrato dall’art. 40 della L. n. 153/69, che aveva aggiunto: “Il requisito di contribuzione stabilito per il diritto alle prestazioni di vecchiaia,  invalidità e superstiti, si intende verificato anche quando i contributi non siano effettivamente versati, ma risultino dovuti nei limiti della prescrizione decennale. Il rapporto di lavoro deve risultare da documenti o prove certe”.
Anche la stessa Costituzione, al c. 2 dell’art. 38, ha ribadito ulteriormente che “I lavoratori hanno diritto che siano  preveduti ed assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in caso di infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia,
disoccupazione involontaria”.
Il datore di lavoro può quindi essere definito come “sostituto di contribuzione”, in analogia con la consolidata  definizione di sostituto d’imposta operante in ambito fiscale e, pertanto, qualora egli non adempia all’obbligo di
pagamento delle quote di contribuzione dovute, per proprio conto e per conto del lavoratore cui ha trattenuto i relativi importi, sarà successivamente obbligato a risarcire il danno subìto dal lavoratore qualora questi, a causa
del mancato adempimento di cui sopra, non possa percepire le prestazioni spettanti.
Condizione imprescindibile perché il principio di automatismo della prestazione possa trovare applicazione, è che non sia ancora intervenuta la prescrizione del diritto dell’ente a riscuotere i contributi.

Quanto detto fin d’ora, tuttavia, è stato storicamente circoscritto ai soli lavoratori subordinati, in base a quanto enunciato dal codice civile.
Solo di recente vi sono stati alcuni interventi che hanno ampliato l’ambito dell’automaticità delle prestazioni ai lavoratori parasubordinati ma, curiosamente, non per la totalità delle stesse.
In primis ha agito l’Inail, con circolare n. 32/2000, per quanto riguarda la tutela relativa ad infortuni sul lavoro e malattie professionali; in seguito, l’art.13 del D.lgs. n. 50/2015, modificando quanto precedentemente stabilito dal
D.lgs. n. 151/2001, ha ivi inserito l’art. 64-ter in cui afferma: “I lavoratori e le lavoratrici iscritti alla gestione separata  di cui all’articolo 2, comma 26, della legge 8 agosto 1995, n. 335, non iscritti ad altre forme obbligatorie, hanno diritto all’indennità di maternità anche in caso di mancato versamento alla gestione dei relativi contributi previdenziali da parte del committente”. Pertanto, ad esclusione delle indennità per infortunio, malattia  professionale e maternità, tutte le altre prestazioni non saranno erogate qualora i pagamenti del dovuto non siano
perfettamente in regola o non sia stata versata la contribuzione minima dovuta per avervi accesso.
È opportuno rilevare che tale ridotta estensione dell’applicazione dell’automaticità non opera per gli autonomi iscritti alla gestione separata, in quanto vi è piena coincidenza tra soggetto obbligato al pagamento dei contributi
e beneficiario della prestazione, esattamente  come accade per gli autonomi ai fini Inail, in cui l’identità dell’assicurante coincide con l’identità dell’assicurato (circ. Inail n. 30/1998); in entrambi i casi, pertanto, le prestazioni non saranno erogate finché non sarà versata la contribuzione minima richiesta dall’Inps, o i premi assicurativi dovuti all’Inail e, inoltre, la decorrenza delle prestazioni avrà data successiva alla regolarizzazione.
A ben vedere la disposizione introdotta dal D.lgs. n. 50/2015 non ha avuto altro pregio se non quello di ribadire quanto già stabilitodal c. 12, art. 80, L. n. 388/2000 che, fornendo interpretazione autentica dell’art. 59, comma
16 della Legge n. 449/97, aveva affermato che “l’estensione ivi prevista della tutela relativa alla maternità e agli assegni al nucleo familiare avviene nelle forme e con le modalità previste per il lavoro dipendente”.
Appariva pertanto limpida la volontà del legislatore di equiparare totalmente le due situazioni ma, ciononostante, si sono dovuti attendere ben 15 anni per avere un’ulteriore ed esplicita norma in tal senso, senza alcun riferimento al periodo pregresso che, come detto, aveva già una specifica disposizione, seppure non attuata.
A tal proposito, merita rilievo la sentenza n. 76/2019 della Corte d’appello di Trento, la  quale, confermando quanto stabilito dal Giudice di 1° grado, allargava l’ambito di applicazione dell’art. 2116 del c.c. ai collaboratori a progetto, affermando che “Non vi è pertanto alcun ostacolo all’applicazione analogica dell’art. 2116 c.c. a fattispecie per le quali
non vi sia una specifica disciplina e per quali ricorra la medesima “ratio”, aggiungendo di  seguito “La posizione del collaboratore coordinato e continuativo, il cui unico obbligo è l’iscrizione alla gestione separata ex art.2, comma 27, L. 335/1995, non differisce sotto alcun profilo  da quella del lavoratore subordinato per gli
aspetti che vengono in rilievo nella definizione della “ratio” dell’art.2116 cod.civ.: l’obbligo di versamento dei contributi grava unicamente sul datore di lavoro/committente anche per il terzo a carico del lavoratore (artt.1 e 5, D.M. 2 maggio 1996, n.281), il collaboratore non può provvedere in sostituzione e spirato il termine di prescrizione
i contributi non sono più accreditabili”.
Viene istintivo domandarsi se la mera presenza del “sostituto contributivo” possa costituire il  il discrimine per far scattare l’automaticità.
La Corte di Cassazione ha risposto negativamente, con la sentenza n.11430 del 30 aprile 2021, fornendo un’approfondita analisi della problematica basata sulla gerarchia delle fonti.

Afferma la Suprema Corte che, nonostante il citato D.M. n. 281/96 in attuazione della delega di cui alla L. n. 335/95 abbia previsto il versamento alla Gestione separata a carico del committente, trattandosi di disciplina regolamentare
che non può derogare alla previsione di legge (articolo 4 preleggi, comma 1), tale assunto è da considerare quale mera individuazione delle modalità di versamento, “che non può certo comportare, rispetto al rapporto contributivo, alcuna equiparazione della sua situazione a quella del lavoratore subordinato:
si tratta, infatti, di una semplificazione delle modalità di riscossione del contributo che nulla immuta rispetto ai soggetti che debbono ritenersi titolari del lato passivo dell’obbligazione contributiva”, mancando di fatto il presupposto di legge.
Aldilà della gerarchia delle fonti, tra l’altro sempre più spesso ignorata, bistrattata e calpestata, nasce spontanea una riflessione: la Costituzione, nel citato art.38, parla genericamente di “lavoratori”, senza riferimento alcuno alla natura degli stessi, se autonomi, subordinati o parasubordinati, posto che quest’ultima tipologia all’epoca, era, probabilmente, totalmente sconosciuta; potrebbe quindi apparire sottilmente discriminatorio  non estendere l’automaticità anche ai lavoratori autonomi, in quanto anch’essi avrebbero, secondo il dettato costituzionale, il diritto che siano preveduti ed assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in caso di infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria; tuttavia, giova sottolineare che, essendo i lavoratori autonomi i diretti responsabili del pagamento della contribuzione, non corrono alcun rischio di danno cagionato da “terzi” come, invece, accade per i subordinati e parasubordinati.
Ben si sarebbe potuta trovare la sempre diplomatica via di mezzo, quale, ad esempio, garantire l’automaticità della prestazione agli autonomi, in luogo di una trattenuta diretta sull’importo della stessa, mitigando in tal modo gli effetti dell’irregolarità contributiva. Nell’universo dei privi della tutela dell’automaticità è impossibile non ricordare i coadiuvanti dell’artigiano, i coadiutori del commerciante, i collaboratori dell’impresa familiare, per i quali la contribuzione deve essere versata dal titolare dell’impresa,1 fatta salva la possibilità di esercitare il diritto di rivalsa. Riepilogando, in barba al dettato costituzionale, nonostante dinamiche uniformi nella gestione del rapporto contributivo tra lavoratori subordinati, parasubordinati e coadiuvanti/ coadiutori/componenti dell’impresa familiare, ovvero tutte situazioni in cui vi è un soggetto che ha il diritto alle prestazioni e un soggetto terzo su cui ricade l’obbligo di versamento della contribuzione all’ente, abbiamo tre diversi scenari: 1. lavoratori subordinati: automaticità a 360 gradi, fino ad intervenuta prescrizione dell’obbligo contributivo; 2. lavoratori parasubordinati: automaticità limitata ad infortunio e maternità, mentre resta esclusa per gli assegni per il nucleo familiare, nonostante sia chiaramente prevista nel citato c. 12, art. 80, L. n. 388/2000;
3. coadiuvanti/coadiutori/collaboratori dell’impresa familiare: nessuna automaticità. Si configura pertanto un trattamento estremamente disomogeneo dei soggetti indicati, nonostante la sostanziale coincidenza del rapporto “triangolare” tra Inps, obbligato principale al versamento e lavoratore destinatario delle prestazioni, fatta eccezione per l’assenza di trattenuta contributiva alla fonte per i soggetti di cui al punto 3. Ampliando ulteriormente il contesto analizzato, appare all’orizzonte un ulteriore discrimine di trattamento in materia di cassa integrazione, stavolta contenuto all’interno dell’ambito del lavoro subordinato: i lavoratori iscritti a determinati fondi di solidarietà bilaterale, come ad esempio il Fis, hanno la fortuna di poter fare appello al principio di automaticità, mentre, per contro, così non accade per chi ha la “sfortuna” di essere iscritto a fondi diversi, quali, a mero titolo di esempio, Fsba, poiché il c.1, art. 35 del D.lgs. n. 148/2015 afferma candidamente che: “I fondi istituiti ai sensi degli articoli26, 27 e 28 hanno obbligo di bilancio in pareggio e non possono erogare prestazioni in carenza di disponibilità”.
Pertanto, mentre per i lavoratori rientranti nel Fis l’indennità di cassa integrazione è garantita a prescindere dalla regolarità del pagamento della relativa contribuzione, per l’assegno ordinario erogato da Fsba accade esattamente il contrario, come confermato dallo stesso fondo anche nell’ultima versione delle proprie procedure operative del 10 marzo 2022, in cui afferma che “l’Ente Bilaterale Regionale non potrà predisporre ordini di pagamento in caso di azienda non regolare con i versamenti Fsba”. In poche parole, a prescindere dalla regolarità dei pagamenti, nessun lavoratore subordinato iscritto ad un fondo diversi dal Fis avrà mai piena garanzia di ottenere le prestazioni, in contrapposizione, ancora una volta, con il già citato art. 38 Cost.
Ma vi è di più, infatti, volgendo fugacemente lo sguardo al novellato testo del D.lgs. n. 148/2015, l’art. 40-bis introdotto dal c. 214, art. 1, L. n. 234/2021 recita: “a decorrere dal 1° gennaio 2022, la regolarità del versamento dell’aliquota di contribuzione ordinaria ai fondi di solidarietà bilaterali di cui agli articoli 26, 27 e 40 è condizione per il rilascio del documento  unico di regolarità contributiva (Durc)”.
Detto ciò, non si evincono particolari differenze nella gestione della contribuzione versata ai vari fondi: parte a carico del lavoratore, parte a carico del datore di lavoro, rilevanza ai fini del Durc, aliquote specifiche a finanziamento degli interventi di integrazione salariale. L’iscrizione al fondo di solidarietà bilaterale non è attuabile a discrezione del datore di lavoro, ma deriva direttamente dal settore aziendale, e la regolarità dei relativi versamenti, come detto, è ora indispensabile per l’emissione del Durc regolare. Orbene, l’unica differenza sostanziale è costituita dall’inapplicabilità, per i fondi diversi dal Fis, dell’automaticità. Gratificherebbe oltremodo la nostra proverbiale curiosità apprendere come si sia evoluto, negli anni, il percorso logico-giuridico seguito dal Legislatore che ha determinato lo scenario attuale.

 

 

Preleva l’articolo completo in pdf

Giù le mani dalle COMPENSAZIONI !!!!

Manuela Baltolu, Consulente del Lavoro in Sassari (Ss)

Si susseguono ultimamente pronunce  piuttosto preoccupanti nei tribunali nazionali, secondo le quali nel nostro ordinamento non vi sarebbe una norma che consenta la compensazione di debiti contributivi con crediti di altra natura. La più recente è ad opera del tribunale di Brescia che, nell’ordinanza n. 1251 del 22 febbraio 2022, entra nel merito di un ricorso presentato da una società a responsabilità limitata contro l’Inps per contestare l’esito negativo di un Durc e afferma che non è ammissibile sanare debiti di natura contributiva compensando i relativi importi con crediti di natura fiscale, nella fattispecie il credito Iva. Nel caso in esame, al di là del fatto che l’impresa non sia stata pienamente in grado di dimostrare l’effettiva spettanza del credito utilizzato in compensazione, tra l’altro contestato dall’Agenzia delle entrate, l’aspetto preoccupante è che il Giudice ha ritenuto illegittima tale compensazione, in quanto non sorretta da specifica disposizione legislativa che sostenga espressamente la liceità della compensazione fra partite aventi natura differente, ovvero, in tal caso, Inps e Iva. L’ordinanza giustifica la decisione affermando che “in ambito contributivo, non è mai stata adottata una disposizione di legge che consenta la compensazione di obbligazioni previdenziali riferibili a soggetti differenti o che permetta una estinzione di tali debiti mediante controcrediti di natura fiscale, anche se facenti capo al medesimo soggetto.”

Di contro però, mai vi è stato un qualsiasi rimando, anche velato, all’impossibilità di intrecciare debiti e crediti di origine diversa. L’articolo 17 del Decreto legislativo n. 241 del 9 luglio 1997, peraltro citato anche nell’ordinanza in esame, al comma 1 afferma: “I contribuenti eseguono versamenti unitari delle imposte, dei contributi dovuti all’Inps e delle altre somme a favore dello Stato, delle regioni e degli enti previdenziali, con eventuale compensazione dei crediti, dello stesso periodo, nei confronti dei medesimi soggetti, risultanti dalle dichiarazioni e dalle denunce periodiche presentate successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto.”

Quando si parla di “dichiarazioni” è palese il richiamo all’ambito fiscale, poiché non risulta esistere un qualsiasi adempimento in materia contributiva che si possa definire “dichiarazione”, al contrario delle denunce periodiche, quali, ad esempio, gli Uniemens.

È chiaro quindi il riferimento alle compensazioni di varia natura senza limitarne lo spazio d’azione.

Proseguendo la lettura del testo normativo, il comma 2 elenca le tipologie di crediti e debiti che possono essere compensati: “Il versamento unitario e la compensazione riguardano i crediti e i debiti relativi…” e prosegue citando, tra gli altri, imposte sui redditi, ordinarie e sostitutive, addizionali, Iva, contributi previdenziali e assistenziali, premi assicurativi Inail, etc.

Nemmeno negli interventi legislativi più recenti è stato mai affermato il divieto di compensazione tra partite di diversa natura. Anzi, il Decreto legge n. 124 del 26 ottobre 2019, convertito con modificazioni dalla legge n. 157 del 19 dicembre 2019, all’articolo 4 integra il già citato D.l. n. 241/97 aggiungendo l’articolo 17-bis, che ha introdotto il divieto di compensazione, limitatamente ad appalti e subappalti di valore superiore a 200.000 euro, sia in ambito di ritenute fiscali (comma 1) che in ambito di contributi previdenziali (comma 8): In deroga alla disposizione di cui all’articolo 17, comma 1, per le imprese appaltatrici o affidatarie e per le imprese subappaltatrici di cui al comma 1 del presente articolo è esclusa la facoltà di avvalersi dell’istituto della 

compensazione quale modalità di estinzione delle obbligazioni relative a contributi previdenziali e assistenziali e premi assicurativi obbligatori, maturati in relazione ai dipendenti di cui al medesimo comma 1.” Se si parla di deroga, evidentemente, il presupposto è che vi sia una regola consolidata alla quale derogare, ovvero la possibilità di compensare debiti e crediti di qualsiasi natura essi siano.

Tuttavia, la più eclatante smentita all’interpretazione restrittiva del giudice bresciano è contenuta nella lettera b), comma 134, art. 3 della L. n. 662/1996, Legge delega di cui il citato D.lgs. n. 241/97 è attuativo, in cui si invita il Legislatore a procedere all’ “unificazione dei criteri di determinazione delle basi imponibili fiscali e di queste con quelle contributive e delle relative procedure di liquidazione, riscossione, accertamento e contenzioso; effettuazione di versamenti unitari, anche in unica soluzione, con eventuale compensazione, in relazione alle esigenze organizzative e alle caratteristiche dei soggetti passivi, delle partite attive e passive, con ripartizione del gettito tra gli enti a cura dell’ente percettore.Ed è la frase “ripartizione del gettito tra gli enti a cura dell’ente percettore” che, riferita alle “compensazioni delle partite attive e passive” introduce inequivocabilmente l’ammissibilità di compensazione di debiti con crediti di diversa natura, il cui importo dovrà poi essere distribuito tra gli enti (creditori) ad opera dell’ente percettore (debitore). Se la volontà del Legislatore fosse stata quella di vietare compensazioni tra partite eterogenee, non avrebbe certamente inserito questo meccanismo, che, pur non essendo stato evidenziato nei decreti attuativi, non può non essere considerato.

Invero, dopo tutti questi anni in cui si è lottato e si continua a lottare contro le compensazioni indebite di crediti inesistenti, vedi lo stesso D.l. n. 124/2019, che all’articolo 1 lega la compensazione di crediti Iva, Irap e da imposte sui redditi superiori a 5.000 euro annui all’avvenuta presentazione della dichiarazione/istanza da cui il credito emerge, è logico ritenere che, se il Legislatore avesse voluto limitare la compensazione del debito contributivo ai soli crediti della medesima tipologia, lo avrebbe dichiarato in maniera esplicita. Successivamente il Ministero delle Finanze, nella circolare n. 101 del 19 maggio 2000 ha rappresentato che, in caso di indebita compensazione di debiti previdenziali con crediti tributari, il contribuente potrà avvalersi dell’istituto del ravvedimento, versando l’importo di indebito credito maggiorato di interessi e sanzioni, e non anche, invece, il debito previdenziale, il quale è definitivamente assolto dal “giroconto” effettuato dall’Erario a beneficio dell’Inps, così come indicato nella risoluzione Ag. Entrate n. 452/E del 27 novembre 2008.

Nella citata risoluzione, in cui l’istante aveva ugualmente effettuato compensazioni orizzontali oltre il limite consentito di credito Iva con importi a debito per ritenute Irpef e contributi Inps, l’ente ha affermato che “il sistema informatico che gestisce i versamenti e le compensazioni ha proceduto automaticamente all’accreditamento degli importi indicati nel modello F24 nella contabilità dell’ente beneficiario, contro addebito all’ente depositario del credito, ancorché il contribuente abbia impropriamente usato in compensazione crediti Iva in misura eccedente”.

Tanto più che con i moderni sistemi telematici si sarebbero agevolmente potuti “bloccare” i modelli di pagamento recanti tali presunte illegittime compensazioni, così come nel sistema dell’home-banking è, ad esempio, ad oggi precluso l’addebito di un modello F24 qualora rechi tributi a credito e/o abbia saldo finale pari a zero.

È superfluo affermare che la pronuncia giudiziale in trattazione, qualora dovesse avere un seguito, avrebbe un impatto a dir poco cruento sull’intero sistema imprenditoriale.

Ve ne sono anche di precedenti, si veda ad esempio la sentenza n. 2207/2021 del Tribunale di Milano: “la compensazione tra crediti di natura fiscale e debiti contributivi è preclusa nel nostro sistema.”

Non si può fare a meno di notare che interpretazioni di questo tenore, casualmente, arrivano in un momento storico in cui il sistema del Superbonus fiscale, meglio noto come “110%”, è interamente basato proprio sulla cessione dei crediti scaturenti dal sistema medesimo (art.121 del D.l. n. 34/2020).

Nonostante quanto affermato fin qui, da inguaribili romantici potremmo anche pensare ad una “provocazione” da parte dei giudici verso il Legislatore, una specie di spinta ad ufficializzare finalmente le compensazioni in trattazione, non mediante atti di prassi, usi e consuetudini, ma con una presa di posizione chiara ed incontrovertibile.


Spiace notare inoltre che, negli anni, il Durc sia mutato, da strumento di garanzia della regolarità delle imprese, a strumento di “tortura”, allorquando le imprese che non hanno la forza e i danari necessari per poterne contestare giudizialmente tutte le storture, tra cui quella in esame, per poter ottenere l’esito regolare del documento si arrendono al sistema, frequentemente rateizzando gli importi dovuti e precludendosi in tal modo la possibilità di agire in giudizio, pur di evitare il blocco delle attività nonché della riscossione delle spettanze, in una spirale burocratica che a lungo andare può arrivare ad annientarle.

 

 

 

Preleva l’articolo completo in pdf