CONTRIBUZIONE INPS SU UTILI NON DISTRIBUITI: qualche riflessione

Manuela Baltolu, Consulente del Lavoro in Sassari (Ss)

l termine “trasparenza” nel nostro ordinamento risulta piuttosto inflazionato, come dimostra il recentissimo D.lgs. n.104/2022 e le numerose criticità, già analizzate in questa stessa Rivista1.

Evidentemente il Legislatore ha una particolare attrazione per questo sostantivo, infatti “trasparenza” è anche la definizione attribuita al regime introdotto dall’art. 115 del Tuir (D.P.R. n. 917/1986), mediante il quale è imputato a ciascun socio, indipendentemente dall’effettiva percezione e proporzionalmente alla sua quota di partecipazione agli utili, il reddito imponibile delle S.p.a delle S.a.p.a., delle S.r.l., delle Coop. e delle società di mutua assicurazione, nonché delle società europee di cui al regolamento CE n. 2157/2001 e n. 1435/2003 residenti nel territorio dello Stato, al cui capitale sociale partecipano esclusivamente i soggetti citati, ciascuno con una percentuale del diritto di voto di cui all’articolo 2346 del codice civile, e di partecipazione agli utili non inferiore al 10 per cento e non superiore al 50 per cento. Il successivo articolo 116 allarga tale regime anche alle S.r.l. il cui volume di ricavi non superi le soglie previste per l’applicazione degli studi di settore, e con una compagine sociale composta esclusivamente da persone fisiche in numero non superiore a 10 (20 nelle Coop.).

In sostanza, qualora si opti per il suddetto regime di trasparenza, gli utili vengono tassati in capo al singolo socio in base al criterio “di competenza”, a prescindere dall’effettivo momento in cui gli stessi utili siano stati concretamente distribuiti (“criterio di cassa”). Sulla base di tale principio, l’Inps fonda l’obbligo di pagamento della contribuzione di cui alla gestione artigiani e commercianti di tipo variabile, in aggiunta alla contribuzione c.d. “fissa” – calcolata su un minimale pari per il 2022 a € 16.243,00 -, da quantificarsi in percentuale sul

reddito effettivamente prodotto dal socio, comprensivo degli utili della società attribuiti per effetto del regime di trasparenza, anche qualora non si sia proceduto a distribuirli materialmente.

Tale principio potrebbe per  essere scardinato, d’altronde non sarebbe la prima volta che tassazione fiscale e prelievo contributivo seguono due distinti principi. Ad esempio, per i lavoratori subordinati avviene esattamente il contrario di quanto descritto, ovvero l’imposizione contributiva segue il principio di competenza, e le trattenute fiscali il principio di cassa, mentre, per gli iscritti alla gestione separata Inps, vale il principio di cassa anche per il prelievo contributivo. Nel caso specifico, rimodulando l’attuale sistema, ci si troverebbe ad applicare il criterio di competenza per quanto riguarda il prelievo fiscale, essendo il regime della trasparenza operante esclusivamente in tale ambito, mentre il trattamento ai fini contributivi potrebbe invece seguire il criterio di cassa, in considerazione del fatto che l’autonomia patrimoniale delle società di capitali è definita “perfetta”, e che la mancata distribuzione degli utili ai soci comporta comunque che gli stessi restino nella piena ed esclusiva disponibilità della società quale soggetto giuridico distinto.

Tralasciando il regime di trasparenza, nel 2021 l’Istituto previdenziale ha cambiato orientamento relativamente al presupposto necessario per il sorgere dell’obbligo contributivo nella sola gestione commercianti, recependo il contenuto della sentenza della Corte di Cassazione n. 23790/2019, ovvero l’effettiva prestazione di attività lavorativa da parte del socio all’interno della società (Circolare n. 84/2021). Di contro quindi, la sola partecipazione senza apporto di lavoro, non avrebbe più fatto scattare il rapporto giuridico previdenziale, poiché, in tal caso, i redditi derivanti da tale partecipazione societaria costituiscono redditi di capitale, e non d’impresa.

Ci  risulta in linea anche con la Costituzione, che al 2° comma dell’art. 38 destina la tutela previdenziale ai lavoratori, senza fare alcun riferimento a coloro che invece si limitino ad investire i propri capitali a scopo di lucro.

E poiché le disposizioni di cui all’articolo 3-bis del Decreto legge n. 384/1992, individuano la base imponibile dell’obbligazione contributiva per artigiani e commercianti nei redditi di impresa denunciati ai fini Irpef, i redditi di capitale ne sono esclusi.

Come detto, grazie all’illuminata sentenza citata e ad altre dello stesso filone, la bagarre in questione ha avuto termine, per i soli commercianti “non lavoratori”, a partire dal 2020, come affermato dall’Inps nella richiamata circolare n. 84/2021.

Chiarito quanto sopra, resta pienamente operativo il regime preesistente sia per i soci commercianti lavoratori che per i soci artigiani, questi ultimi lavoratori per eccellenza.

Per entrambe le categorie di soggetti risulta evidente l’iniquità del ragionamento elaborato dall’Inps, che in sostanza afferma che restano dovuti dal socio i contributi in percentuale sugli utili societari, anche se non concretamente entrati nella disponibilità dello stesso in quanto non distribuiti.

Questo assunto contrasta con il fatto che gli utili prodotti dalla società non costituiscono reddito d’impresa e non devono pertanto essere dichiarati ai fini Irpef; conseguentemente, cade il presupposto oggettivo (base imponibile) per la determinazione della contribuzione previdenziale. L’art.3-bis del D.l. n. 384/1992, convertito dalla L. n. 438/1992, prevede, al comma 1, che l’ammontare del contributo previdenziale annuo dovuto da artigiani e commercianti è “rapportato alla totalità dei redditi di impresa denunciati ai fini Irpef per l’anno al quale i contributi stessi si riferiscono”. Poiché costituiscono reddito di impresa da dichiararsi ai fini Irpef soltanto gli utili realmente distribuiti e percepiti dal socio di società di capitali, sia che esso presti o meno attività lavorativa nella società, in quanto vige il principio di cassa e non di competenza, la tassazione Irpef in capo ai soci riguarda solo gli utili e le somme di analoga natura distribuiti dalla società e quindi effettivamente incassati dai soci.

In pratica, i dividendi, sia derivanti da utili d’esercizio che da distribuzione di riserve, erogati in denaro o in natura, dalle società menzionate dall’art. 73, c.1 del Tuir vengono tassati e conseguentemente sottoposti a contribuzione previdenziale in capo ai soci, nell’esercizio in cui sono percepiti. A seguito di quanto esposto, l’utile potrà diventare imponibile Inps ed Irpef del socio di S.r.l. solo qualora in futuro la società decidesse di distribuirlo.

Anche qualora gli utili dovessero essere destinati a riserva, o essere utilizzati per ripianare perdite, o in qualsiasi altro modo consentito, essi non potranno costituire, evidentemente, reddito da dichiararsi ai fini Irpef da parte dei soci. Tale percorso logico-giuridico è confermato dalla S.C. di Cassazione nella sentenza numero 40314/2021, (e anche nelle precedenti nn. 21540/2019, 18594/2020, 19001/2020), nonché dal Tribunale di Bologna nella sentenza n. 210/2019, in cui veniva accolto il ricorso proposto dal socio che non aveva percepito gli utili (non distribuiti e destinati a riserva) dalla società in cui prestava attività lavorativa proprio in conseguenza dell’esclusione di tali importi dal reddito d’impresa in capo al socio.

In conclusione, gli utili non distribuiti non dovrebbero costituire base imponibile ai fini contributivi sia in caso di partecipazione alla società senza prestazione lavorativa, sia nel caso di apporto lavoro, per ragioni distinte:

  • nel caso in cui il socio non presti la propria opera lavorativa presso la società, in quanto costituiscono redditi di capitale, principio affermato e confermato più volte dalla Corte di Cassazione e recepito dall’Inps;
  • nel caso in cui vi sia prestazione lavorativa del socio, poiché gli importi degli utili restano nella sfera giuridica della società e non in capo alla persona fisica, tant’è che gli stessi saranno assoggettati al pagamento delle imposte in capo alla società.

Tuttavia quest’ultimo principio, sulla scia della coraggiosa pronuncia del Tribunale di Bologna,

ha ancora un lungo cammino giuridico da compiere, prima di arrivare, eventualmente, al recepimento da parte dell’Istituto di previdenza.

 

  1. Vedi “DIRETTIVA UE 2019-1152: dalla trasparenza alla confusione” di Roberta Simone, Sintesi rassegna di giurisprudenza e di dottrina di luglio 2022.

 

 

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Una proposta al mese – LA POLITICA (IN) ATTIVA del reddito di cittadinanza

di Manuela Baltolu – Consulente del lavoro in Sassari

E non è necessario perdersi
in astruse strategie,
tu lo sai, può ancora vincere
chi ha il coraggio delle idee.
(R. Zero, “Il coraggio delle idee”)

 

Nel sito del Ministero del lavoro, alla sezione “reddito di cittadinanza” (di seguito r.d.c.), fa bella mostra di sé una pagina graficamente molto gradevole, con un incipit appassionato: Il Reddito di cittadinanza è la misura di politica attiva del lavoro e di contrasto alla povertà, alla disuguaglianza e all’esclusione sociale che i cittadini possono richiedere dal 6 marzo 2019. Si tratta di un sostegno economico ad integrazione dei redditi familiari associato ad un percorso di reinserimento lavorativo e di inclusione sociale, di cui i beneficiari sono protagonisti sottoscrivendo un Patto per il lavoro o un Patto per l’inclusione sociale.”

Leggendolo, la mente ritorna alla spettacolare conferenza stampa di febbraio 2019 in cui, sul palco, l’allora Ministro del lavoro Luigi Di Maio, fiero e compiaciuto, svelava al paese la teca in vetro contenente la prima card del reddito, facendo scivolare via la candida veste che la ricopriva.

Senza discutere sull’erogazione alle persone realmente bisognose, a 3 anni dall’istituzione e operatività di questa misura, è doveroso fare una riflessione sui risultati raggiunti in materia di politica attiva, che, strategicamente, appare come primo suffisso rispetto al contrasto alla povertà nella definizione presente nel sito web del Ministero.

A dispetto dell’enfasi posta nell’affermare che il reddito di cittadinanza fosse uno strumento per creare nuovi posti di lavoro, appare curioso che, invece, nelle premesse del testo della normativa di riferimento (D.l. n, 4/2019 convertito dalla L. n. 26/2019), in cui vengono elencate le motivazioni per le quali il reddito è stato istituito, con una vasta serie di “ritenuta la straordinaria necessità di….”, lo strumento della politica attiva venga appena menzionato, precisamente al terzo paragrafo che recita: “Ritenuta la straordinaria necessità e urgenza di dare corso ad una generale razionalizzazione dei servizi per l’impiego, attraverso una riforma complessiva delle strutture esistenti nonchè ad  una  più efficace gestione delle politiche attive”.

L’altro riferimento all’ambito lavoro si trova al quinto paragrafo “Ritenuta la straordinaria necessità e urgenza di creare misure per incentivare l’assunzione di lavoratori giovani”, che, in realtà, non si capisce bene quanto sia attinente al r.d.c., dato che l’incentivo per l’assunzione dei percettori del reddito non è legato all’età, ma tant’è.

Due accenni abbastanza generici, sviluppati poi nell’art.4, con l’introduzione del patto per il lavoro: il dettato normativo condiziona infatti l’erogazione del reddito alla dichiarazione di immediata disponibilità al lavoro (c.d. DID) da parte dei componenti il nucleo familiare maggiorenni, e all’adesione ad un percorso personalizzato di accompagnamento all’inserimento lavorativo e all’inclusione sociale che prevede attività al servizio della comunità, di riqualificazione professionale, di completamento degli studi, nonché altri impegni individuati dai servizi competenti, finalizzati all’inserimento nel mercato del lavoro e all’inclusione sociale.

I beneficiari devono obbligatoriamente registrarsi sull’apposita piattaforma digitale e consultarla quotidianamente quale supporto nella ricerca attiva del lavoro, attività che, dal 1° gennaio 2022, dovrebbe essere verificata presso il centro per l’impiego con frequenza almeno mensile (non è stato esplicitato con quali modalità), e, in caso di mancata presentazione senza comprovato giustificato motivo, sarà applicata la decadenza dal beneficio. Inoltre, il percettore di r.d.c. dovrà accettare di svolgere le attività individuate nel patto per il lavoro e dovrà sostenere i colloqui psicoattitudinali e le eventuali prove di selezione finalizzate all’assunzione, su indicazione dei servizi competenti e in attinenza alle competenze certificate.

Ancora, nell’ambito dei progetti utili alla collettività, i comuni sono tenuti ad impiegare almeno un terzo dei percettori di r.d.c. residenti, a titolo gratuito, instaurando un rapporto non assimilabile né al lavoro subordinato, né parasubordinato, né di pubblico impiego. Insomma, detta così, appare una roba fantastica, sempre che, naturalmente, tutto ci  venga concretamente attivato dai servizi competenti in tempi brevi ed in maniera fattiva. I beneficiari sono quindi tenuti a rispettare tutta una serie di condizionalità per poter continuare a percepire il reddito, tra cui accettare almeno una di due offerte di lavoro “congrue”, così definite: la sede di lavoro deve trovarsi entro 80 chilometri di  distanza dalla residenza del percipiente o deve essere raggiungibile con i mezzi di trasporto pubblici in non più di 100 minuti in caso di prima offerta, mentre in caso di seconda offerta la sede potrà essere collocata in tutto il territorio nazionale senza limitazioni; in caso di rapporto di lavoro a termine o part-time, le limitazioni indicate per la prima offerta saranno valide anche per la seconda. Se il percipiente di r.d.c. accetta un’offerta di lavoro con sede a 250 km dalla propria residenza, il reddito continuerà ad essere erogato per 3 mesi a titolo di compensazione delle spese di trasferimento, incrementati a 12 mesi nel caso siano presenti nel nucleo minori o disabili. Su quest’ultimo punto magari, legare la continuità dell’erogazione all’ammontare del reddito da lavoro percepito, sarebbe stato più equo, invece che stabilire a priori i 3 o 12 mesi. Inoltre, il r.d.c. è compatibile con NASpI e Dis-Coll, fermi gli altri requisiti. Con le recenti modifiche introdotte dall’ultima Legge di bilancio, sono stati finalmente stabiliti tutta una serie di controlli, mediante triangolazione Inps/Anpal/Comuni, nonché il coinvolgimento del Ministero della giustizia, onde accertare i requisiti patrimoniali e le eventuali condanne penali dei soggetti percipienti.

Dal 1° gennaio 2022 sono entrati in vigore diversi nuovi commi all’art.5 del D.l. n.4/2019, di cui è opportuno rilevare:

  • il comma 4-bis, in cui si stabilisce che “i dati anagrafici, di residenza, di soggiorno e di cittadinanza sono preventivamente e tempestivamente verificati dall’INPS sulla base delle informazioni presenti nelle banche dati a disposizione dell’Istituto”;
  • il comma 4-ter, che istituisce l’obbligo tempestivo di comunicazione da parte dell’Inps ai comuni responsabili dei controlli, relativamente alle posizioni “dubbie” che necessitano di ulteriori accertamenti;
  • il comma 4-quater, in cui si afferma che l’esito delle verifiche è comunicato dai comuni all’Inps entro centoventi giorni, e che durante tali verifiche il pagamento delle somme è sospeso.

Pertanto, poiché fino al 31 dicembre 2021 tali verifiche preventive non erano state previste, le indebite erogazioni del reddito a carcerati, mafiosi, pregiudicati, residenti all’estero etc. hanno potuto proliferare, con un danno alle casse dello Stato quantificato nella sola città di Catania in 3 milioni di euro (alla data del 29 aprile 2022)1, e a 5 milioni di euro nel centro Italia2.                           !

In data 1° giugno l’Inps ha pubblicato un comunicato stampa in cui afferma che è finalmente operativo il protocollo con il Ministero della Giustizia per la verifica dell’esistenza nel sistema del Casellario Centrale di condanne con sentenza passata in giudicato da meno di dieci anni, al fine di revocare eventuali indebite erogazioni o respingere quelle in fase di definizione.

Non si sono avute più notizie della fantasmagorica piattaforma che avrebbe dovuto facilitare e supportare l’incontro offerta-domanda di lavoro, ex MISSISSIPPI WORKS, importata dal Prof. Mimmo Parisi direttamente dagli USA, che avrebbe dovuto rappresentare la panacea della disoccupazione nel nostro paese. Per poter supportare adeguatamente i percettori di r.d.c. nei percorsi di reinserimento al lavoro, sono stati potenziati i centri per l’impiego, affiancando la presenza di creature che, negli anni, sono divenute quasi mitologiche: i NAVIGATOR, soggetti che sarebbero dovuti diventare gli “angeli custodi” dei percettori di r.d.c., supportandoli nello svolgimento di tutte le attività propedeutiche alla ricerca di lavoro, e fornendo loro assistenza concreta anche nella scelta dell’eventuale nuovo impiego.

Non è certamente questa la sede appropriata per sparare a zero anche sui navigator che, di fatto, hanno forse l’unica colpa di aver provato a rispondere ad una specie di chiamata alle armi, mettendosi a disposizione dei centri per l’impiego per compiere la rivoluzione italiana nelle politiche attive.

Non possiamo per  certamente esimerci dal rilevare, in quanto dato consolidato, che spesso la loro funzione è stata praticamente inutile, anche se con l’attenuante della pandemia dilagata l’anno immediatamente successivo al debutto del reddito di cittadinanza, che certamente non ha agevolato la loro opera, ma in ogni caso, di fatto, si è comunque preferito puntare su queste figure “ibride”, che, a quanto risulta, non dovevano possedere competenze specifiche relative all’accompagnamento a lavoro maturate con l’esperienza sul campo, anziché, ad esempio, creare sinergie con soggetti privati esperti nel settore, peraltro già esistenti ed operativi oltre che dotati di efficienti banche dati ricche di offerte di lavoro già selezionate.

Nonostante ci , i contratti dei circa 1.900 navigator sono stati prorogati per ben 3 volte ad ogni scadenza, l’ultima delle quali datata 30 aprile 2022; l’art. 34 del D.l. n. 50/2022 ha previsto, in ultimo, la ricontrattualizzazione da parte di Anpal a partire dal 1° giugno, sia per continuare a supportare i percettori del reddito che per lavorare sul nuovo programma g.o.l. Alla fine di questo breve ma intenso excursus, possiamo affermare che il flop più eclatante della misura in trattazione, è senza dubbio relativo al mancato sviluppo del mercato del lavoro, obiettivo primario a quanto si evince dalla roboante presentazione indicata all’inizio della nostra riflessione.

Nell’anno corrente, dagli albori dell’avvio della stagione estiva nel settore turistico, telegiornali e social brulicano incessantemente di lamentele da parte delle aziende, su quanto sia complicato, se non addirittura quasi impossibile, reperire personale da occupare, e ci  non solo nel comparto turistico, in quanto il problema è ormai generalizzato e riguarda un po’ tutti i settori. Gli stessi clienti dei nostri studi confermano tale tendenza negativa, con buona pace del rapporto Anpal presentato a dicembre 2021 sugli ottimi risultati raggiunti. Si sono create fondamentalmente due correnti di pensiero sulla causa della problematica citata: la prima, afferma che il Covid ha posto in discussione un po’ tutto, stimolando un’attenta analisi delle priorità di ciascun individuo, e quindi una rivalutazione del tempo libero e da dedicare alla famiglia, nonché, per diretta connessione, dei tempi e delle condizioni di lavoro; la seconda, ritiene il reddito di cittadinanza la manifestazione di satana con tutti i suoi demoni, ovvero l’unica e sola causa della carenza di personale. Ma, poiché il nostro obiettivo non è esprimere un’opinione personale, ma cercare di sug- ! gerire un modo affinchè detta misura possa realmente funzionare, raggiungendo gli ambiziosi e giusti obiettivi che si era posta in origine, in modo che vi sia beneficio per la collettività, ci è balenata una piccola, e forse banale, proposta di modifica all’attuale assetto del sussidio, partendo da un dato di fatto: le aziende denunciano ogni giorno che molti percettori preferiscono continuare ad usufruire del sussidio anziché accettare una proposta lavorativa, ma nessun altro, oltre loro, ne viene a conoscenza. Ergo, l’azienda resta senza lavoratori, i percettori continuano ad incassare tranquillamente l’assegno mensile senza alcuna decurtazione, spesso magari “arrotondando” con qualche lavoretto irregolare.

La mancata evidenza del rifiuto del percettore alla proposta di lavoro appare quindi come la criticità principale di questo sistema. In considerazione del fatto che, tra l’altro, le assunzioni dei percettori di r.d.c. sono agevolate, da gennaio non solo se a tempo indeterminato full-time, ma anche a tempo determinato e part-time, con una riduzione contributiva interessante, pari, in linea generale, all’importo mensile del sussidio percepito dal lavoratore all’atto  dell’assunzione3, perché non porre a disposizione delle aziende interessate una semplice banca dati con l’elenco dei beneficiari?

Dal 1° gennaio 2022 è stato tra l’altro abrogato l’obbligo, in capo ai datori di lavoro che volessero assumere percettori di r.d.c., di registrare sulla piattaforma Anpal i posti di lavoro disponibili, a cui sarebbe dovuta seguire l’accettazione del beneficiario di r.d.c., sistema che, a quanto risulta, non ha mai funzionato perfettamente a causa di problematiche “tecniche”. E allora, probabilmente, sarebbe utile rendere fruibile un elenco gestito direttamente dalle piattaforme regionali del collocamento, dove ogni percettore sia codificato, senza dati sensibili, senza nemmeno il nominativo, ma con il solo profilo professionale, arricchito di tutte le esperienze formative e non, avute durante il percorso guidato dal c.p.i. L’azienda potrà scegliere sulla piattaforma il profilo che più si avvicina alle proprie esigenze, e inviare una proposta di lavoro che avrà un proprio protocollo informatico. A quel punto, anche il percettore risponderà seguendo le medesime modalità, e la risposta avrà anch’essa un protocollo.

L’esito della trattativa sarà quindi tracciato, e l’eventuale mancato successo occupazionale dovrà essere obbligatoriamente e adeguatamente motivato da entrambe le parti. Avevamo anticipato subito che si trattava di una proposta banale, talmente banale che probabilmente non sarà nemmeno necessario affidarsi a professori venuti dall’America, ma semplicemente implementare opportunamente la correlazione tra le banche dati pubbliche già esistenti.

Questo sistema, ove necessario ulteriormente affinato, potrebbe rappresentare quantomeno un modo per avere, con dati effettivi, il polso della situazione, e, soprattutto, la contezza degli effettivi rifiuti dei posti di lavoro, onde poter ritoccare o revocare tempestivamente il sussidio.

Inoltre, le motivazioni esposte per l’eventuale mancato matching, avrebbero l’ulteriore utilità di circoscrivere ulteriormente gli interventi necessari per il reinserimento lavorativo dei beneficiari, rendendoli ancora più mirati ed efficaci. Il tracciamento del rifiuto della proposta di lavoro, unito all’effettiva operatività dei controlli preventivi all’erogazione, potrebbe rappresentare una svolta importante per questa misura tanto discussa e criticata. Ma, forse, è tutto troppo scontato per essere attuato.

1. Fonte: Rai news
2. Fonte: Il Sole 24 ore del 20 aprile 2022. G. Pogliotti, Reddito di cittadinanza, restano ancora sulla carta i controlli anti furbetti.

3. Per un periodo pari alla differenza tra 18 mensilità e le mensilità già godute dal beneficiario stesso e, comunque, per un  importo non superiore a 780 euro mensili e per un periodo non inferiore a 5 mensilità; in caso di rinnovo art. 3, c. 6, D.l.. n.4/2019, l’esonero è concesso nella misura fissa di 5 mensilità.

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Una proposta al mese – CARO CONTRATTO A TERMINE, il nostro è un amore impossibile!

di Manuela Baltolu – Consulente del lavoro in Sassari

E non è necessario perdersi
in astruse strategie,
tu lo sai, può ancora vincere
chi ha il coraggio delle idee.
(R. Zero, “Il coraggio delle idee”)

 

E’ senza dubbio uno degli argomenti che negli anni il nostro ordinamento ha maggiormente modificato, integrato, trasformato, ritoccato, quasi sempre bistrattato e, a volte, poche per la verità, migliorato, ma comunque reso sempre di difficilissima, complessa e rischiosa applicazione.

Di fatto, quasi ogni ministro competente ha sentito il bisogno irrefrenabile di apporre il suo “tocco personale”, per quanto, spesso ininfluente ed in alcuni casi persino dannoso. Le 34 modifiche normative intervenute nell’arco di 14 anni1 sono chiara espressione di un grande – e disturbato – amore per la materia. Eppure, a ben vedere, questa forma contrattuale, i cui paletti applicativi sempre più rigidi sono diventati politicamente il baluardo della lotta alla precarietà, con piccoli, ma incisivi ritocchi, potrebbe divenire un elemento fondamentale per gestire la flessibilità del personale, con notevole vantaggio per le aziende e, senza per questo, cagionare alcun danno al lavoratore.

Partiamo dalla Direttiva 1999/70/CE (consiglio del 28 giugno 1999), relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato che, al comma 1 della clausola n. 5 – Misure di prevenzione degli abusi – recita:

“Per prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali a norma

delle leggi, dei contratti collettivi e della prassi nazionali, e/o le parti sociali stesse, dovranno introdurre, in assenza di norme equivalenti per la prevenzione degli abusi e in un modo che tenga conto delle esigenze di settori e/o categorie specifici di lavoratori, una o più misure relative a:

  1. ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti;
  2. la durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi;
  3. il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti.”

Secondo la allora CE, pertanto, per evitare l’abuso dei contratti a termine, sarebbe stato sufficiente adottare UNA-O- PIÙ-MISURE tra quelle proposte. Una o più… noi italiani, super efficienti, non solo ne abbiamo recepito due – le causali, di cui alla lettera a), e la durata massima, di cui alla lettera b) -, ma ne abbiamo addirittura introdotte delle altre, ovvero un limite al numero massimo di contratti stipulabili per azienda e un limite ulteriore al numero massimo di proroghe. E non solo: abbiamo anche stabilito che detti limiti debbano essere riferiti all’intera vita dei medesimi soggetti datore di lavoro – lavoratore. Fermo restando che gli abusi vanno sempre limitati e combattuti, tutta questa regolamentazione, neanche a dirlo, rende quantomeno complesso, per usare un eufemismo,  l’utilizzo di questa tipologia contrattuale, e anche quando, per una serie di fortunate congiunture astrali si riesca ad utilizzarla, meglio fare i dovuti scongiuri in quanto cadere in fallo è di una facilità estrema. Per iniziare, la prima idea che ci sovviene, è di limitare il periodo a cui riferire le verifiche del rispetto di tutti i limiti ad un tempo “congruo”, ed evidentemente congruo non può essere illimitato, come lo è attualmente. A tal proposito è intervenuta recentemente anche la Corte d’Appello di Milano ritenendo un lasso di tempo pari a 7 anni un ragionevole lasso di tempo superato il quale i rapporti a termine tra i medesimi soggetti “decadono” e non devono più essere computati nella durata massima dei 24 mesi (sentenza n. 1375/2021). Questo servirebbe ad evitare sanzioni per chi, in assoluta buona fede, dovesse malauguratamente escludere dal computo della durata massima uno o più rapporti di lavoro vetusti, magari risalenti – e non sarebbe infrequente – in tempi in cui non esistevano le comunicazioni telematiche, o i cui documenti cartacei sono stati eliminati poiché trascorsi oltre 5 anni2.

Altro paletto eccessivamente limitante è il numero massimo di 4 proroghe, soprattutto per i lavoratori stagionali, per i quali non è mai stato affermato in modo incontrovertibile che, vista la natura dell’attività svolta, non rientrino in tale casistica. D’altronde, se già abbiamo limitato la durata massima del contratto, viene spontaneo chiedersi per quale motivo debba esserci anche un numero massimo di proroghe, il primo potrebbe tranquillamente escludere il secondo. Relativamente alle proroghe, vi è anche poca chiarezza per quanto riguarda i contratti a termine stipulati per sostituzione del lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, ed in particolare in caso di apposizione del ter

mine senza una data ben definita, ma condizionata al rientro del lavoratore sostituito. In tali casi, se l’assenza del lavoratore si protrae, siamo dinanzi ad una proroga? E se il lavoratore assente protrae la sua assenza per oltre 4 volte, e quindi, qualora considerassimo lo spostamento del termine condizionato come una proroga, arrivati alla quarta saremmo obbligati a cessare il rapporto o, in alternativa, a trasformarlo a tempo indeterminato pur non avendone alcuna intenzione, poiché la stipula è avvenuta per una necessità contingente che ha un fine ben definito? In realtà il caso specifico potrebbe essere gestito con la “modifica del termine inizialmente fissato” come una delle alternative presenti nel modello Unilav, d’altronde, se non è una modifica del termine (necessaria) questa, non si comprende quale potrebbe esserlo. In questo modo ci si libererebbe dal problema proroga, ma nessuno ha mai scritto nero su bianco tutto ciò.

In alternativa, liberalizzare la durata del contratto per sostituzione, o comunque prevedere un termine più ampio di 36 o 48 mesi, sarebbe senz’altro un’azione di buon senso. Relativamente alla sostituzione del lavoratore assente, un’altra problematica frequente si verifica allorquando il lavoratore sostituito rientra a lavoro, ma nel frattempo l’azienda ha maturato la necessità di prorogare il rapporto del lavoratore assunto in sostituzione. Ebbene, il Ministero del lavoro nella circolare n. 17/2018 ha affermato che “la proroga presuppone che restino invariate le ragioni che avevano giustificato inizialmente l’assunzione a termine, fatta eccezione per la necessità di prorogarne la durata entro il termine di scadenza. Pertanto, non è possibile prorogare un contratto a tempo determinato modificandone la motivazione, in quanto ciò darebbe luogo ad un nuovo contratto a termine ricadente nella disciplina del rinnovo, anche se ciò avviene senza soluzione di continuità con il precedente rapporto.”, precludendo secondo tale assunto la possibilità di procedere alla proroga nel caso prospettato e obbligando le parti contraenti a stipulare un rinnovo, quindi con due obblighi contestuali: l’apposizione della causale al rinnovo e il rispetto dello stop-and-go, pena la trasformazione del secondo contratto a tempo indeterminato.

Si potrebbe quindi eliminare lo stop-and-go, almeno in caso di rinnovo contrattuale conseguente ad un precedente contratto a termine per sostituzione.

E, diciamolo, a fronte di tutte le limitazioni esistenti, ben si potrebbe escludere, almeno entro i 12 mesi, l’obbligo di causale agli intervenuti rinnovi, che, come nel caso analizzato, di fatto sono delle proroghe per cui è variata la motivazione.

Curiosamente, tra l’altro, la differenziazione tra rinnovo e proroga è squisitamente made in Italy, l’Unione Europea nella sua direttiva menziona infatti solo i rinnovi. Certo, tutto potrebbe essere risolto con l’identificazione della mitica causale, se non fosse che, come già approfondito in questa stessa Rivista3, le causali identificate dal Legislatore sono:

-esigenze temporanee e oggettive, estranee all’ordinaria attività; quindi, per inciso, attività diverse da quella abitualmente svolta. L’azienda dovrebbe quindi diversificare per poter utilizzare tale causale;

-esigenze di sostituzione di altri lavoratori, con le criticità su esposte;

-esigenze connesse a incrementi temporanei, significativi e non programmabili, dell’attività ordinaria. Non si comprende bene il senso della frase non programmabili. Giusto per fare un esempio, la vincita di una gara d’appalto è da considerarsi programmabile perché partecipando alla gara in qualche

modo ho coscienza della probabilità dell’incremento dell’attività, e quindi non potrei utilizzare l’appalto come causale per il contratto a termine o, al contrario, è da considerarsi non programmabile perché non vi è certezza di vincerla?

Sarebbe utile, anche in tal senso, chiarire meglio il concetto, o anche stabilire un limite temporale di riferimento entro il quale l’incremento di attività si possa considerare o meno programmabile.

Qualche contratto collettivo ha introdotto alcune causali, che spesso si sono però rivelate inadeguate in quanto, come da giurisprudenza consolidata, esse devono indicare in modo specifico “le circostanze che contraddistinguono una particolare attività e che rendono conforme alle esigenze del datore di lavoro, nell’ambito di un determinato contesto aziendale, la prestazione a tempo determinato, sì da rendere evidente la specifica connessione tra la durata solo temporanea della prestazione e le esigenze produttive ed organizzative che la stessa sia chiamata a realizzare e l’utilizzazione del lavoratore assunto esclusivamente nell’ambito della specifica ragione indicata ed in stretto collegamento con la stessa” (Cassazione n. 22496/2019). In buona sostanza la causale è idonea se identifica in maniera chiara e verificabile la necessità che ha reso legittima l’applicazione del termine contrattuale.

Nell’attesa che permane dal 2018, anno del decreto “Dignità”, di parti sociali impavide che individuino tali ragioni giustificatrici, perché non interviene il Legislatore onde evitare impugnazioni fin troppo facili? Si parla tanto della necessità di deflazionare il contenzioso, non a caso è in atto proprio in questi mesi la riforma del processo civile, sarebbe pertanto oltremodo propizio il momento per rendere chiaro a tutti quando il termine contrattuale sia legittimamente applicabile.

Inoltre, sarebbe opportuno prendere coscienza che, nonostante il termine, vi potrebbe essere, ahimè, la necessità di interrompere il contratto prima della scadenza da ambo le parti, e non solo per giusta causa. Perché non prevedere tale possibilità allora, magari come già da più parti proposto, stabilendo delle penali a carico del soggetto che recede, proporzionandole alla durata del contratto, o al tempo che residua dalla cessazione alla scadenza inizialmente stabilita.

Anche sul periodo di prova il Legislatore nicchia da sempre, nemmeno nello schema di decreto approvato in Consiglio dei Ministri che modifica il D.lgs. n. 152/97 è riuscito a dare una definizione certa della durata della prova nei contratti a tempo determinato. Eppure, il modo ci sarebbe, il più immediato potrebbe essere quello di rapportare il periodo di prova previsto per il contratto a tempo indeterminato alla durata del contratto a termine, identificando la durata minima e massima, ma, in effetti, così sarebbe troppo semplice… Infine, la previsione che consente di “ripartire da zero” ai fini del raggiungimento della durata massima di 24 mesi in caso di stipula di un contratto a termine con lo stesso lavoratore, ma per mansioni di livello e categoria legale differenti, non è comunque da considerarsi un rinnovo? Sarà quindi soggetto a causale pur nell’ambito dei primi 12 mesi e assoggettato alla contribuzione addizionale, che tra l’altro cresce esponenzialmente ad ogni rinnovo? Anche in riferimento a ciò, senz’altro sarebbe cosa buona e giusta chiarire la problematica, oltre che fissare una misura massima del contributo addizionale. Nell’attuale momento storico, con la condizione economica in cui versano le aziende, probabilmente sarebbe utile agevolare l’occupazione flessibile, anziché costringerle forzosamente ad utilizzare il solo contratto a tempo indeterminato.

Non dobbiamo mai dimenticare che la flessibilità iniziale spesso rappresenta il biglietto d’ingresso per la stabilità, ma a condizione che vi siano regole certe per tutti. E allora, a conclusione alla nostra riflessione, da sognatori innamorati del diritto in quanto fondamento di certezze per chi lo deve interpretare ed applicare, la semplificazione estrema, perfettamente in linea con quanto impartito dall’Unione Europea, è indicare UNA sola delle misure proposte, ovvero, ad esempio, la durata massima consentita, abolendo tutti gli altri farraginosi limiti, in attuazione anche del comma 4 della clausola 8 – Disposizioni di attuazione – della già citata direttiva CE, in cui si afferma: “Il presente accordo non pregiudica il diritto delle parti sociali di concludere, al livello appropriato, ivi compreso quello europeo, accordi che adattino e/o completino le disposizioni del presente accordo in modo da tenere conto delle esigenze specifiche delle parti sociali interessate.”

Ma si sa, quando un concetto è troppo semplice, chissà come mai, diviene automaticamente impopolare.

 

 

 

1.   Camera R., Contratto a tempo determinato: come scrivere la causale prevista dal CCNL, Qi, Ipsoa, 26 agosto 2021.

2. A tal proposito vedi Asnaghi A., Una proposta al mese: Il tempo determinato…con una memoria a tempo indeterminato?, Sintesi, ottobre 2019.

3. A tal proposito vedi A. Asnaghi, Sul tempo determinato (a partire dal Decreto Dignità), Sintesi, luglio 2018.

 

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AUTOMATICITÀ DELLE PRESTAZIONI, per molti ma non per tutti

Manuela Baltolu, Consulente del Lavoro in Sassari (Ss)

L’art. 2116 del codice civile sancisce un  importantissimo principio a tutela dei lavoratori, ovvero che “Le prestazioni indicate nell’articolo 2114 sono dovute al prestatore di lavoro, anche quando l’imprenditore non ha versato  regolarmente i contributi dovuti alle istituzioni di previdenza e di assistenza, salvo diverse disposizioni delle leggi speciali. Nei casi in cui, secondo tali disposizioni, le istituzioni di previdenza e di assistenza, per mancata o irregolare contribuzione, non sono tenute a corrispondere in tutto o in parte le prestazioni dovute, l’imprenditore è responsabile del danno che ne deriva al prestatore di lavoro.”
Nel presente articolo tratteremo le prestazioni di cui al citato art. 2114 c.c. con esclusione dell’assegno pensionistico, riferendoci pertanto alle indennità di malattia, infortunio, maternità e congedi parentali, Naspi, cassa integrazione, etc. L’enunciato principio trova il fondamento della sua ratio nel fatto che, essendo l’obbligazione
di pagamento della contribuzione in capo al datore di lavoro, il mancato adempimento da parte di quest’ultimo non può essere che, di fatto, “subisce” il rapporto contributivo quale soggetto beneficiario delle prestazioni cui vengono effettuate le ritenute previdenziali imposte dalla legge, ma che nulla può e nulla deve relativamente al versamento
dei contributi all’ente che poi erogherà le prestazioni, sia per la parte a proprio carico che, lapalissianamente, per la parte a carico del datore di lavoro.
L’esigenza di tutelare il lavoratore indipendentemente dall’avvenuto pagamento dei contributi ha radici ben più lontane, infatti già il Regio decreto n. 636/1939 aveva previsto, all’art. 27, che “il requisito di contribuzione stabilito
per il diritto alle prestazioni dell’assicurazione per la tubercolosi, dell’assicurazione per la disoccupazione e dell’assicurazione per la nuzialità e la natalità si intende verificato anche quando i contributi non siano stati effettivamenteversati, ma risultino dovuti a norma del presente decreto”, successivamente integrato dall’art. 40 della L. n. 153/69, che aveva aggiunto: “Il requisito di contribuzione stabilito per il diritto alle prestazioni di vecchiaia,  invalidità e superstiti, si intende verificato anche quando i contributi non siano effettivamente versati, ma risultino dovuti nei limiti della prescrizione decennale. Il rapporto di lavoro deve risultare da documenti o prove certe”.
Anche la stessa Costituzione, al c. 2 dell’art. 38, ha ribadito ulteriormente che “I lavoratori hanno diritto che siano  preveduti ed assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in caso di infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia,
disoccupazione involontaria”.
Il datore di lavoro può quindi essere definito come “sostituto di contribuzione”, in analogia con la consolidata  definizione di sostituto d’imposta operante in ambito fiscale e, pertanto, qualora egli non adempia all’obbligo di
pagamento delle quote di contribuzione dovute, per proprio conto e per conto del lavoratore cui ha trattenuto i relativi importi, sarà successivamente obbligato a risarcire il danno subìto dal lavoratore qualora questi, a causa
del mancato adempimento di cui sopra, non possa percepire le prestazioni spettanti.
Condizione imprescindibile perché il principio di automatismo della prestazione possa trovare applicazione, è che non sia ancora intervenuta la prescrizione del diritto dell’ente a riscuotere i contributi.

Quanto detto fin d’ora, tuttavia, è stato storicamente circoscritto ai soli lavoratori subordinati, in base a quanto enunciato dal codice civile.
Solo di recente vi sono stati alcuni interventi che hanno ampliato l’ambito dell’automaticità delle prestazioni ai lavoratori parasubordinati ma, curiosamente, non per la totalità delle stesse.
In primis ha agito l’Inail, con circolare n. 32/2000, per quanto riguarda la tutela relativa ad infortuni sul lavoro e malattie professionali; in seguito, l’art.13 del D.lgs. n. 50/2015, modificando quanto precedentemente stabilito dal
D.lgs. n. 151/2001, ha ivi inserito l’art. 64-ter in cui afferma: “I lavoratori e le lavoratrici iscritti alla gestione separata  di cui all’articolo 2, comma 26, della legge 8 agosto 1995, n. 335, non iscritti ad altre forme obbligatorie, hanno diritto all’indennità di maternità anche in caso di mancato versamento alla gestione dei relativi contributi previdenziali da parte del committente”. Pertanto, ad esclusione delle indennità per infortunio, malattia  professionale e maternità, tutte le altre prestazioni non saranno erogate qualora i pagamenti del dovuto non siano
perfettamente in regola o non sia stata versata la contribuzione minima dovuta per avervi accesso.
È opportuno rilevare che tale ridotta estensione dell’applicazione dell’automaticità non opera per gli autonomi iscritti alla gestione separata, in quanto vi è piena coincidenza tra soggetto obbligato al pagamento dei contributi
e beneficiario della prestazione, esattamente  come accade per gli autonomi ai fini Inail, in cui l’identità dell’assicurante coincide con l’identità dell’assicurato (circ. Inail n. 30/1998); in entrambi i casi, pertanto, le prestazioni non saranno erogate finché non sarà versata la contribuzione minima richiesta dall’Inps, o i premi assicurativi dovuti all’Inail e, inoltre, la decorrenza delle prestazioni avrà data successiva alla regolarizzazione.
A ben vedere la disposizione introdotta dal D.lgs. n. 50/2015 non ha avuto altro pregio se non quello di ribadire quanto già stabilitodal c. 12, art. 80, L. n. 388/2000 che, fornendo interpretazione autentica dell’art. 59, comma
16 della Legge n. 449/97, aveva affermato che “l’estensione ivi prevista della tutela relativa alla maternità e agli assegni al nucleo familiare avviene nelle forme e con le modalità previste per il lavoro dipendente”.
Appariva pertanto limpida la volontà del legislatore di equiparare totalmente le due situazioni ma, ciononostante, si sono dovuti attendere ben 15 anni per avere un’ulteriore ed esplicita norma in tal senso, senza alcun riferimento al periodo pregresso che, come detto, aveva già una specifica disposizione, seppure non attuata.
A tal proposito, merita rilievo la sentenza n. 76/2019 della Corte d’appello di Trento, la  quale, confermando quanto stabilito dal Giudice di 1° grado, allargava l’ambito di applicazione dell’art. 2116 del c.c. ai collaboratori a progetto, affermando che “Non vi è pertanto alcun ostacolo all’applicazione analogica dell’art. 2116 c.c. a fattispecie per le quali
non vi sia una specifica disciplina e per quali ricorra la medesima “ratio”, aggiungendo di  seguito “La posizione del collaboratore coordinato e continuativo, il cui unico obbligo è l’iscrizione alla gestione separata ex art.2, comma 27, L. 335/1995, non differisce sotto alcun profilo  da quella del lavoratore subordinato per gli
aspetti che vengono in rilievo nella definizione della “ratio” dell’art.2116 cod.civ.: l’obbligo di versamento dei contributi grava unicamente sul datore di lavoro/committente anche per il terzo a carico del lavoratore (artt.1 e 5, D.M. 2 maggio 1996, n.281), il collaboratore non può provvedere in sostituzione e spirato il termine di prescrizione
i contributi non sono più accreditabili”.
Viene istintivo domandarsi se la mera presenza del “sostituto contributivo” possa costituire il  il discrimine per far scattare l’automaticità.
La Corte di Cassazione ha risposto negativamente, con la sentenza n.11430 del 30 aprile 2021, fornendo un’approfondita analisi della problematica basata sulla gerarchia delle fonti.

Afferma la Suprema Corte che, nonostante il citato D.M. n. 281/96 in attuazione della delega di cui alla L. n. 335/95 abbia previsto il versamento alla Gestione separata a carico del committente, trattandosi di disciplina regolamentare
che non può derogare alla previsione di legge (articolo 4 preleggi, comma 1), tale assunto è da considerare quale mera individuazione delle modalità di versamento, “che non può certo comportare, rispetto al rapporto contributivo, alcuna equiparazione della sua situazione a quella del lavoratore subordinato:
si tratta, infatti, di una semplificazione delle modalità di riscossione del contributo che nulla immuta rispetto ai soggetti che debbono ritenersi titolari del lato passivo dell’obbligazione contributiva”, mancando di fatto il presupposto di legge.
Aldilà della gerarchia delle fonti, tra l’altro sempre più spesso ignorata, bistrattata e calpestata, nasce spontanea una riflessione: la Costituzione, nel citato art.38, parla genericamente di “lavoratori”, senza riferimento alcuno alla natura degli stessi, se autonomi, subordinati o parasubordinati, posto che quest’ultima tipologia all’epoca, era, probabilmente, totalmente sconosciuta; potrebbe quindi apparire sottilmente discriminatorio  non estendere l’automaticità anche ai lavoratori autonomi, in quanto anch’essi avrebbero, secondo il dettato costituzionale, il diritto che siano preveduti ed assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in caso di infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria; tuttavia, giova sottolineare che, essendo i lavoratori autonomi i diretti responsabili del pagamento della contribuzione, non corrono alcun rischio di danno cagionato da “terzi” come, invece, accade per i subordinati e parasubordinati.
Ben si sarebbe potuta trovare la sempre diplomatica via di mezzo, quale, ad esempio, garantire l’automaticità della prestazione agli autonomi, in luogo di una trattenuta diretta sull’importo della stessa, mitigando in tal modo gli effetti dell’irregolarità contributiva. Nell’universo dei privi della tutela dell’automaticità è impossibile non ricordare i coadiuvanti dell’artigiano, i coadiutori del commerciante, i collaboratori dell’impresa familiare, per i quali la contribuzione deve essere versata dal titolare dell’impresa,1 fatta salva la possibilità di esercitare il diritto di rivalsa. Riepilogando, in barba al dettato costituzionale, nonostante dinamiche uniformi nella gestione del rapporto contributivo tra lavoratori subordinati, parasubordinati e coadiuvanti/ coadiutori/componenti dell’impresa familiare, ovvero tutte situazioni in cui vi è un soggetto che ha il diritto alle prestazioni e un soggetto terzo su cui ricade l’obbligo di versamento della contribuzione all’ente, abbiamo tre diversi scenari: 1. lavoratori subordinati: automaticità a 360 gradi, fino ad intervenuta prescrizione dell’obbligo contributivo; 2. lavoratori parasubordinati: automaticità limitata ad infortunio e maternità, mentre resta esclusa per gli assegni per il nucleo familiare, nonostante sia chiaramente prevista nel citato c. 12, art. 80, L. n. 388/2000;
3. coadiuvanti/coadiutori/collaboratori dell’impresa familiare: nessuna automaticità. Si configura pertanto un trattamento estremamente disomogeneo dei soggetti indicati, nonostante la sostanziale coincidenza del rapporto “triangolare” tra Inps, obbligato principale al versamento e lavoratore destinatario delle prestazioni, fatta eccezione per l’assenza di trattenuta contributiva alla fonte per i soggetti di cui al punto 3. Ampliando ulteriormente il contesto analizzato, appare all’orizzonte un ulteriore discrimine di trattamento in materia di cassa integrazione, stavolta contenuto all’interno dell’ambito del lavoro subordinato: i lavoratori iscritti a determinati fondi di solidarietà bilaterale, come ad esempio il Fis, hanno la fortuna di poter fare appello al principio di automaticità, mentre, per contro, così non accade per chi ha la “sfortuna” di essere iscritto a fondi diversi, quali, a mero titolo di esempio, Fsba, poiché il c.1, art. 35 del D.lgs. n. 148/2015 afferma candidamente che: “I fondi istituiti ai sensi degli articoli26, 27 e 28 hanno obbligo di bilancio in pareggio e non possono erogare prestazioni in carenza di disponibilità”.
Pertanto, mentre per i lavoratori rientranti nel Fis l’indennità di cassa integrazione è garantita a prescindere dalla regolarità del pagamento della relativa contribuzione, per l’assegno ordinario erogato da Fsba accade esattamente il contrario, come confermato dallo stesso fondo anche nell’ultima versione delle proprie procedure operative del 10 marzo 2022, in cui afferma che “l’Ente Bilaterale Regionale non potrà predisporre ordini di pagamento in caso di azienda non regolare con i versamenti Fsba”. In poche parole, a prescindere dalla regolarità dei pagamenti, nessun lavoratore subordinato iscritto ad un fondo diversi dal Fis avrà mai piena garanzia di ottenere le prestazioni, in contrapposizione, ancora una volta, con il già citato art. 38 Cost.
Ma vi è di più, infatti, volgendo fugacemente lo sguardo al novellato testo del D.lgs. n. 148/2015, l’art. 40-bis introdotto dal c. 214, art. 1, L. n. 234/2021 recita: “a decorrere dal 1° gennaio 2022, la regolarità del versamento dell’aliquota di contribuzione ordinaria ai fondi di solidarietà bilaterali di cui agli articoli 26, 27 e 40 è condizione per il rilascio del documento  unico di regolarità contributiva (Durc)”.
Detto ciò, non si evincono particolari differenze nella gestione della contribuzione versata ai vari fondi: parte a carico del lavoratore, parte a carico del datore di lavoro, rilevanza ai fini del Durc, aliquote specifiche a finanziamento degli interventi di integrazione salariale. L’iscrizione al fondo di solidarietà bilaterale non è attuabile a discrezione del datore di lavoro, ma deriva direttamente dal settore aziendale, e la regolarità dei relativi versamenti, come detto, è ora indispensabile per l’emissione del Durc regolare. Orbene, l’unica differenza sostanziale è costituita dall’inapplicabilità, per i fondi diversi dal Fis, dell’automaticità. Gratificherebbe oltremodo la nostra proverbiale curiosità apprendere come si sia evoluto, negli anni, il percorso logico-giuridico seguito dal Legislatore che ha determinato lo scenario attuale.

 

 

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Giù le mani dalle COMPENSAZIONI !!!!

Manuela Baltolu, Consulente del Lavoro in Sassari (Ss)

Si susseguono ultimamente pronunce  piuttosto preoccupanti nei tribunali nazionali, secondo le quali nel nostro ordinamento non vi sarebbe una norma che consenta la compensazione di debiti contributivi con crediti di altra natura. La più recente è ad opera del tribunale di Brescia che, nell’ordinanza n. 1251 del 22 febbraio 2022, entra nel merito di un ricorso presentato da una società a responsabilità limitata contro l’Inps per contestare l’esito negativo di un Durc e afferma che non è ammissibile sanare debiti di natura contributiva compensando i relativi importi con crediti di natura fiscale, nella fattispecie il credito Iva. Nel caso in esame, al di là del fatto che l’impresa non sia stata pienamente in grado di dimostrare l’effettiva spettanza del credito utilizzato in compensazione, tra l’altro contestato dall’Agenzia delle entrate, l’aspetto preoccupante è che il Giudice ha ritenuto illegittima tale compensazione, in quanto non sorretta da specifica disposizione legislativa che sostenga espressamente la liceità della compensazione fra partite aventi natura differente, ovvero, in tal caso, Inps e Iva. L’ordinanza giustifica la decisione affermando che “in ambito contributivo, non è mai stata adottata una disposizione di legge che consenta la compensazione di obbligazioni previdenziali riferibili a soggetti differenti o che permetta una estinzione di tali debiti mediante controcrediti di natura fiscale, anche se facenti capo al medesimo soggetto.”

Di contro però, mai vi è stato un qualsiasi rimando, anche velato, all’impossibilità di intrecciare debiti e crediti di origine diversa. L’articolo 17 del Decreto legislativo n. 241 del 9 luglio 1997, peraltro citato anche nell’ordinanza in esame, al comma 1 afferma: “I contribuenti eseguono versamenti unitari delle imposte, dei contributi dovuti all’Inps e delle altre somme a favore dello Stato, delle regioni e degli enti previdenziali, con eventuale compensazione dei crediti, dello stesso periodo, nei confronti dei medesimi soggetti, risultanti dalle dichiarazioni e dalle denunce periodiche presentate successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto.”

Quando si parla di “dichiarazioni” è palese il richiamo all’ambito fiscale, poiché non risulta esistere un qualsiasi adempimento in materia contributiva che si possa definire “dichiarazione”, al contrario delle denunce periodiche, quali, ad esempio, gli Uniemens.

È chiaro quindi il riferimento alle compensazioni di varia natura senza limitarne lo spazio d’azione.

Proseguendo la lettura del testo normativo, il comma 2 elenca le tipologie di crediti e debiti che possono essere compensati: “Il versamento unitario e la compensazione riguardano i crediti e i debiti relativi…” e prosegue citando, tra gli altri, imposte sui redditi, ordinarie e sostitutive, addizionali, Iva, contributi previdenziali e assistenziali, premi assicurativi Inail, etc.

Nemmeno negli interventi legislativi più recenti è stato mai affermato il divieto di compensazione tra partite di diversa natura. Anzi, il Decreto legge n. 124 del 26 ottobre 2019, convertito con modificazioni dalla legge n. 157 del 19 dicembre 2019, all’articolo 4 integra il già citato D.l. n. 241/97 aggiungendo l’articolo 17-bis, che ha introdotto il divieto di compensazione, limitatamente ad appalti e subappalti di valore superiore a 200.000 euro, sia in ambito di ritenute fiscali (comma 1) che in ambito di contributi previdenziali (comma 8): In deroga alla disposizione di cui all’articolo 17, comma 1, per le imprese appaltatrici o affidatarie e per le imprese subappaltatrici di cui al comma 1 del presente articolo è esclusa la facoltà di avvalersi dell’istituto della 

compensazione quale modalità di estinzione delle obbligazioni relative a contributi previdenziali e assistenziali e premi assicurativi obbligatori, maturati in relazione ai dipendenti di cui al medesimo comma 1.” Se si parla di deroga, evidentemente, il presupposto è che vi sia una regola consolidata alla quale derogare, ovvero la possibilità di compensare debiti e crediti di qualsiasi natura essi siano.

Tuttavia, la più eclatante smentita all’interpretazione restrittiva del giudice bresciano è contenuta nella lettera b), comma 134, art. 3 della L. n. 662/1996, Legge delega di cui il citato D.lgs. n. 241/97 è attuativo, in cui si invita il Legislatore a procedere all’ “unificazione dei criteri di determinazione delle basi imponibili fiscali e di queste con quelle contributive e delle relative procedure di liquidazione, riscossione, accertamento e contenzioso; effettuazione di versamenti unitari, anche in unica soluzione, con eventuale compensazione, in relazione alle esigenze organizzative e alle caratteristiche dei soggetti passivi, delle partite attive e passive, con ripartizione del gettito tra gli enti a cura dell’ente percettore.Ed è la frase “ripartizione del gettito tra gli enti a cura dell’ente percettore” che, riferita alle “compensazioni delle partite attive e passive” introduce inequivocabilmente l’ammissibilità di compensazione di debiti con crediti di diversa natura, il cui importo dovrà poi essere distribuito tra gli enti (creditori) ad opera dell’ente percettore (debitore). Se la volontà del Legislatore fosse stata quella di vietare compensazioni tra partite eterogenee, non avrebbe certamente inserito questo meccanismo, che, pur non essendo stato evidenziato nei decreti attuativi, non può non essere considerato.

Invero, dopo tutti questi anni in cui si è lottato e si continua a lottare contro le compensazioni indebite di crediti inesistenti, vedi lo stesso D.l. n. 124/2019, che all’articolo 1 lega la compensazione di crediti Iva, Irap e da imposte sui redditi superiori a 5.000 euro annui all’avvenuta presentazione della dichiarazione/istanza da cui il credito emerge, è logico ritenere che, se il Legislatore avesse voluto limitare la compensazione del debito contributivo ai soli crediti della medesima tipologia, lo avrebbe dichiarato in maniera esplicita. Successivamente il Ministero delle Finanze, nella circolare n. 101 del 19 maggio 2000 ha rappresentato che, in caso di indebita compensazione di debiti previdenziali con crediti tributari, il contribuente potrà avvalersi dell’istituto del ravvedimento, versando l’importo di indebito credito maggiorato di interessi e sanzioni, e non anche, invece, il debito previdenziale, il quale è definitivamente assolto dal “giroconto” effettuato dall’Erario a beneficio dell’Inps, così come indicato nella risoluzione Ag. Entrate n. 452/E del 27 novembre 2008.

Nella citata risoluzione, in cui l’istante aveva ugualmente effettuato compensazioni orizzontali oltre il limite consentito di credito Iva con importi a debito per ritenute Irpef e contributi Inps, l’ente ha affermato che “il sistema informatico che gestisce i versamenti e le compensazioni ha proceduto automaticamente all’accreditamento degli importi indicati nel modello F24 nella contabilità dell’ente beneficiario, contro addebito all’ente depositario del credito, ancorché il contribuente abbia impropriamente usato in compensazione crediti Iva in misura eccedente”.

Tanto più che con i moderni sistemi telematici si sarebbero agevolmente potuti “bloccare” i modelli di pagamento recanti tali presunte illegittime compensazioni, così come nel sistema dell’home-banking è, ad esempio, ad oggi precluso l’addebito di un modello F24 qualora rechi tributi a credito e/o abbia saldo finale pari a zero.

È superfluo affermare che la pronuncia giudiziale in trattazione, qualora dovesse avere un seguito, avrebbe un impatto a dir poco cruento sull’intero sistema imprenditoriale.

Ve ne sono anche di precedenti, si veda ad esempio la sentenza n. 2207/2021 del Tribunale di Milano: “la compensazione tra crediti di natura fiscale e debiti contributivi è preclusa nel nostro sistema.”

Non si può fare a meno di notare che interpretazioni di questo tenore, casualmente, arrivano in un momento storico in cui il sistema del Superbonus fiscale, meglio noto come “110%”, è interamente basato proprio sulla cessione dei crediti scaturenti dal sistema medesimo (art.121 del D.l. n. 34/2020).

Nonostante quanto affermato fin qui, da inguaribili romantici potremmo anche pensare ad una “provocazione” da parte dei giudici verso il Legislatore, una specie di spinta ad ufficializzare finalmente le compensazioni in trattazione, non mediante atti di prassi, usi e consuetudini, ma con una presa di posizione chiara ed incontrovertibile.


Spiace notare inoltre che, negli anni, il Durc sia mutato, da strumento di garanzia della regolarità delle imprese, a strumento di “tortura”, allorquando le imprese che non hanno la forza e i danari necessari per poterne contestare giudizialmente tutte le storture, tra cui quella in esame, per poter ottenere l’esito regolare del documento si arrendono al sistema, frequentemente rateizzando gli importi dovuti e precludendosi in tal modo la possibilità di agire in giudizio, pur di evitare il blocco delle attività nonché della riscossione delle spettanze, in una spirale burocratica che a lungo andare può arrivare ad annientarle.

 

 

 

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