Laura di Nunzio, Avvocato giuslavorista in Milano, Potito di Nunzio, Consulente del lavoro in Milano

La Cassazione offre un quadro completo delle ragioni per le quali il trattamento pensionistico non possa essere considerato utile ai fini della riduzione del risarcimento del danno da illegittimo recesso: il beneficio economico derivante dall’accesso al trattamento pensionistico non è in alcun modo derivato dal recesso, ma consegue al verificarsi di presupposti completamente differenti

 

Il trattamento pensionistico percepito dal lavoratore illegittimamente licenziato non può essere detratto a titolo di aliunde perceptum dal risarcimento del danno al quale parte datoriale sia stata condannata per effetto dell’errato provvedimento espulsivo adottato. Con la recentissima sentenza pubblicata lo scorso 31 ottobre 2022, n. 32130 la Corte di Cassazione ha ribadito il proprio orientamento in materia, ricordando che può ritenersi “compensativo (quale aliunde perceptum) del danno arrecato dal licenziamento non qualsiasi reddito percepito, ma solo quello conseguito attraverso l’impiego della medesima capacità lavorativa”.

IL FATTO

Il caso affrontato dalla Suprema Corte atteneva un ex-dipendente del Ministero per i Beni e le Attività Culturali che, nonostante avesse ottenuto il provvedimento di trattenimento in servizio per ulteriori due anni, era stato licenziato prima che il temine biennale venisse a scadenza, in quanto aveva raggiunto il requisito contributivo massimo che gli consentiva l’accesso al trattamento pensionistico. Proprio in quel tempo, infatti, l’art. 72, c. 11, D.l. 112/2008 convertito in L. n. 133/2008 aveva introdotto la possibilità per le amministrazioni pubbliche di recedere dal rapporto di lavoro al raggiungimento, da parte del dipendente, del requisito di anzianità contributiva per l’accesso al pensionamento. Tuttavia, i giudici di prime cure avevano ugualmente dichiarato illegittimo il licenziamento, in quanto la nuova normativa prevedeva espressamente la non applicabilità della facoltà di recesso nel caso in cui il dipendente avesse ottenuto il provvedimento di trattenimento in servizio prima dell’entrata in vigore della norma. Per effetto della declaratoria di illegittimità del recesso, il Ministero era stato condannato al pagamento di un’indennità risarcitoria pari all’importo delle retribuzioni perse dalla data dell’illegittimo recesso al termine del biennio di trattenimento in servizio (dal 3.9.2009 al 31.10.2010). Da tale somma risarcitoria i giudici d’appello avevano decurtato la somma percepita dall’ex dipendente a titolo di pensione d’anzianità nell’arco temporale sopra indicato (dal 3.9.2009 al 31.10.2010). Secondo i giudici di seconde cure infatti, non potendo nel caso di specie sanzionare l’illegittimità del recesso con il ripristino del rapporto di lavoro – circostanza che avrebbe legittimato l’Inps a richiedere al lavoratore la restituzione delle somme pensionistiche erogate -, la mancata detrazione dall’indennità risarcitoria delle quote di pensione ricevute avrebbe comportato un indebito arricchimento del lavoratore, il quale avrebbe percepito, per lo stesso periodo di riferimento, sia il risarcimento del danno che la pensione. Il lavoratore ha dunque adito la

Suprema Corte contestando la sentenza d’appello nella parte relativa proprio alla detrazione della pensione percepita dal risarcimento del danno, fondando la propria eccezione sul costante insegnamento della giurisprudenza di legittimità secondo cui solo il compenso da lavoro percepito durante il c.d. periodo intermedio (intercorrente tra il licenziamento e la sentenza di annullamento) può comportare la riduzione dell’indennità risarcitoria, non anche un trattamento economico che non è in alcun modo ricollegabile al recesso.

I MOTIVI DELLA DECISIONE

La sentenza n. 32130/2022 in esame – accogliendo le ragioni del lavoratore – ha ribadito ancora una volta il principio sopra invocato, sottolineando come l’importo risarcitorio derivante dalla declaratoria di illegittimità del recesso possa essere unicamente ridotto da compensi percepiti dal lavoratore attraverso l’impiego della stessa capacità lavorativa che quest’ultimo avrebbe impiegato ove non fosse stato licenziato. Il diritto alla pensione invece discende da tutt’altri presupposti: si tratta di compensi che prescindono completamente dall’impiego da parte del lavoratore delle sue energie lavorative e deriva piuttosto dal verificarsi di requisiti di anzianità anagrafica e contributiva stabiliti dalla legge. Pertanto le utilità economiche di cui il lavoratore ha beneficiato con l’accesso al pensionamento non sono causalmente ricollegabili al licenziamento subìto e sono quindi da escludere dalla regola della compensatio lucri cum damno, la quale – si ricorda – prevede che, ai fini della quantificazione del risarcimento dei danni derivanti da un fatto illecito, occorre tener conto anche dell’eventuale vantaggio che lo stesso illecito abbia comportato in favore del danneggiato. Nella pronuncia in esame la Suprema Corte prospetta alcuni esempi dai quali si evince ancor più chiaramente l’impossibilità di considerare detraibili dal risarcimento del danno somme percepite a titolo di pensione. Si pensi ad esempio ai casi in cui la legge consente al lavoratore di accedere anticipatamente al trattamento pensionistico in conseguenza proprio della perdita del posto di lavoro, ipotesi in cui il rapporto tra pensione e retribuzione si pone quindi in termini di alternatività. Ebbene, in tali ipotesi l’intervenuta declaratoria di illegittimità del licenziamento travolge il presupposto stesso della concessione dell’anticipo pensionistico, facendo sorgere in capo al lavoratore l’obbligo di restituzione all’Inps delle somme percepite a titolo di pensione. Allo stesso obbligo restitutorio soggiace il lavoratore nelle ipotesi in cui la legge prevede l’espresso divieto di cumulo tra pensione e retribuzione: anche in tali casi la sopravvenuta declaratoria di illegittimità del licenziamento travolge ab origine il diritto al pensionamento, attribuendo all’ente erogatore del trattamento pensionistico il diritto di ottenere la ripetizione di quanto corrisposto al lavoratore. È evidente che qualora si trattenessero dall’indennità risarcitoria le somme percepite a titolo di pensione si arrecherebbe al lavoratore un danno, in quanto egli si vedrebbe corrispondere un importo risarcitorio ridotto della stessa misura che dovrà restituire all’Inps. I giudici di legittimità hanno anche ricordato quanto affermato dalle Sezioni Unite nel 2018 quando hanno escluso la possibilità di ridurre il risarcimento del danno conseguente ad un fatto illecito che aveva cagionato la morte di un uomo detraendo la pensione di reversibilità ricevuta dalla moglie. Tale trattamento pensionistico infatti, pur derivando dal fatto illecito che ha cagionato la morte del coniuge, risponde ad un diverso disegno attributivo, individuabile nel rapporto di lavoro pregresso del de cuius, nei contributi versati e nella previsione di legge, “tutti fattori che si configurano come serie causale indipendente e assorbente rispetto alla circostanza (occasionale e giuridicamente irrilevante) che determina la morte” (Cass. SS. n. 12564/2018).

Nessun rilievo potrebbe nemmeno avere il fatto che alla pronuncia di illegittimità del recesso non è conseguito l’effettivo reintegro del  lavoratore, atteso che – nelle more del giudizio – era scaduto il biennio di trattenimento in servizio. Per effetto dell’accertamento giudiziale, infatti, la prosecuzione del rapporto di lavoro vi era stata de iure, tant’è che il Ministero ha dovuto ripristinare il rapporto contributivo-previdenziale del dipendente fino al termine del biennio, erogare a titolo risarcitorio le retribuzioni non pagate fino a detto termine. Conseguentemente, anche il dipendente sarà chiamato a ripetere all’Inps la pensione percepita nel periodo 3.9.2009-31.10.2010 (quest’ultima divenuta, sia pure ex post e per effetto dell’accertamento contenuto nella sentenza, priva ormai di giustificazione causale), senza che rilevi l’effettiva reintegra dello stesso nel posto di lavoro per effetto del termine biennale di trattenimento in servizio. In ultimo i giudici di legittimità hanno altresì chiarito che nemmeno si arriverebbe ad una diversa conclusione obiettando che nel lavoro pubblico privatizzato il raggiungimento dei limiti d’età non consente in nessun caso il prosieguo del rapporto. Nella vicenda in esame infatti il risarcimento è stato in concreto parametrato al solo arco temporale in cui il lavoratore avrebbe potuto continuare a lavorare, ossia al periodo fino 31.10.2010, data di scadenza del biennio di trattenimento in servizio.

OSSERVAZIONI CONCLUSIVE

La pronuncia in esame offre un quadro davvero completo delle ragioni per le quali il trattamento pensionistico non possa essere considerato utile ai fini della riduzione del risarcimento del danno da illegittimo recesso: il beneficio economico derivante dall’accesso al trattamento pensionistico non è in alcun modo derivato dal recesso, ma consegue al verificarsi di presupposti completamente differenti.

 

 

 

 

* Pubblicato in Corriere delle Paghe, 10 dicembre 2022, n. 12, p. 21-23.

 

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Antonella Rosati, Ricercatrice Centro studi unitario Ordine dei consulenti del lavoro provincia di Milano – Ancl Up Milano 

 

Dario Bernardi riepiloga e analizza il percorso della Corte costituzionale in tema di licenziamenti

 

L’Autore ripercorre il ciclo di decisioni della Corte Costituzionale nel quinquennio 2018-2022 per appurare l’esistenza di tensioni tra le riforme dei licenziamenti (2012 e 2015) e la Costituzione, anche in prospettiva di una revisione complessiva futura della disciplina.

 

IL SISTEMA ATTUALE DI TUTELA CONTRO I LICENZIAMENTI ILLEGITTIMI: CENNI

Un sistema rimediale in materia di licenziamenti si compone sostanzialmente di due momenti differenti ma tra loro collegati: il primo riguarda l’individuazione dei limiti posti al recesso datoriale dal rapporto di lavoro a tempo indeterminato; il secondo attiene all’impianto sanzionatorio nel caso in cui il datore di lavoro contravvenga ai limiti posti dall’ordinamento. Circa il primo aspetto non vi sono particolari dubbi. Il problema si pone sul regime delle sanzioni a tutela del lavoratore.

Il sistema, fino al 2012, è stato contrassegnato dal dualismo tra tutela indennitaria per la piccola impresa e tutela reintegratoria oltre la soglia numerica di lavoratori indicata dallo Statuto.

Il legislatore, a partire dal 2012, ha applicato pienamente il principio per cui vi è “ discrezionalità del legislatore in materia… quanto alla scelta dei tempi e dei modi”.

Il sistema è stato progressivamente modificato1 quando il legislatore, ispirato dalle dottrine della law & economics, ha intrapreso l’abbandono della sanzione ripristinatoria in favore della sanzione monetaria, passando per la scelta di diversificare e graduare le tutele in base ai vizi, percorso ancora embrionale nella L. n. 92/2012 (riforma Monti/Fornero), ben più radicale nel D.lgs. n. 23/2015 (riforma Renzi). Una delle principali linee di movimento al riguardo è stata la distinzione tra motivi soggettivi e motivi economici al fine della concessione della reintegra.

Altra direttrice fondamentale (del solo Decreto n. 23), fondante la disciplina dell’altro rimedio rimasto sul tavolo (monetario), è stata l’eliminazione della discrezionalità giudiziale nella quantificazione dell’indennizzo predeterminato da licenziamento illegittimo.

 

LE CARATTERISTICHE DI UN SISTEMA DI TUTELE COSTITUZIONALMENTE ADEGUATO

Dalla giurisprudenza costituzionale degli ultimi anni emerge una direttrice precisa: il sistema deve essere ispirato a principi di razionalità e uguaglianza.

In primis, dal punto di vista generale il sistema deve prevedere meccanismi ragionevoli di sanzione: l’idoneità della piattaforma a consentire un adeguato ristoro al lavoratore e l’idoneità della stessa a dissuadere il datore di lavoro dal licenziare illegittimamente.

Il sistema deve inoltre garantire l’uguaglianza, disciplinando allo stesso modo fenomeni omogenei e diversificando il trattamento di situazioni differenti.

 

SISTEMI IRRAGIONEVOLI E INGIUSTAMENTE DISUGUALI

La serie di sentenze rilevante in materia è la seguente: Corte Cost., n. 194/2018; Corte Cost., n. 150/2020; Corte Cost., n. 59/2021; Corte Cost., n. 125/2022 e Corte Cost., n. 183/2022, tutte a firma dello stesso redattore.

Tutto parte dalla sentenza Corte Cost. n. 194/2018 che ha ritenuto che la previsione di una tutela economica, calcolata sulla base di un principio matematico, potrebbe non costituire adeguato ristoro del danno prodotto dall’illegittimo licenziamento, né tantomeno un’adeguata dissuasione del datore di lavoro dal licenziare ingiustamente.

È quindi rimessa al giudice la quantificazione dell’indennità, che seppur nel rispetto dei limiti minimo e massimo individuati dal Jobs Act (come modificati dalla L. 9 agosto 2018, 96), dovrà tenere conto dell’anzianità di servizio, nonché di altri criteri individuabili nel numero dei dipendenti occupati, dimensioni dell’attività economica, comportamento e condizioni delle parti.

Analogamente, con la sentenza Corte Cost. n. 150/2020 è stato ritenuto illegittimo, sempre a motivo di irragionevolezza, il meccanismo di liquidazione dell’indennità del tutto simile a quello dell’art. 3, co. 1, previsto dall’art. 4, D. lgs. n. 23/2015 in materia di vizi formali: la sentenza spiega che le prescrizioni formali, relative all’obbligo di motivazione del licenziamento e al principio del contraddittorio, “rivestono una essenziale funzione di garanzia, ispirata a valori di civiltà giuridica” e “sono riconducibili al principio di tutela del lavoro, enunciato dagli artt. 4 e 35 Cost.”, in quanto si prefiggono di tutelare la dignità del lavoratore.

 

Con la sentenza Corte Cost. n. 59/2021 è stato ritenuto irragionevole il potere totalmente discrezionale di scelta di reintegra in capo al giudice previsto dall’art. 18, comma 7, Stat. lav. come modificato dalla L. n. 92/2012 in relazione al licenziamento per M.E. (ovvero licenziamento per G.M.O. economico) laddove si fosse accertata l’insussistenza (all’epoca) manifesta del fatto che lo caratterizzava.

In particolare, la Corte ha censurato la norma nella parte in cui prevede che il giudice, una volta accertata la manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, “può altresì applicare”, invece che “applica altresì” la c.d. “tutela reintegratoria attenuata” (ossia la reintegrazione nel posto di lavoro oltre ad un’indennità non superiore a 12 mensilità, detratto l’aliunde perceptum e l’aliunde percipiendum).

 

La facoltatività della reintegrazione è, infatti e innanzitutto, in contrasto con il principio di uguaglianza, dal momento che, per il caso di insussistenza del fatto nella fattispecie di licenziamento disciplinare, è invece prevista l’obbligatorietà della reintegrazione.

Non ci sarà tempo per arrovellarsi troppo sul punto, dato che un anno dopo, la Consulta con la sentenza Corte Cost. n. 125/2022 bollava sempre di irragionevolezza proprio la particella letterale “manifesta” che precede l’espressione “insussistenza del fatto” posta a base del licenziamento per ragioni economiche, produttive e organizzative.

Al fatto si deve “ricondurre ciò che attiene all’effettività e alla genuinità della scelta imprenditoriale”.

Su questi aspetti il giudice è chiamato a svolgere una valutazione di mera legittimità che non può sconfinare in un sindacato di congruità e di opportunità.

Il requisito della manifesta insussistenza è, anzitutto, indeterminato e si presta, proprio per questo, a incertezze applicative, con conseguenti disparità di trattamento.

Inoltre, la sussistenza di un fatto è nozione difficile da graduare, perché richiama “un’alternativa netta, che l’accertamento del giudice è chiamato a sciogliere in termini positivi o negativi”. Il criterio della manifesta insussistenza – ha precisato inoltre la Corte – “risulta eccentrico nell’apparato dei rimedi, usualmente incentrato sulla diversa gravità dei vizi e non su una contingenza accidentale, legata alla linearità e alla celerità dell’accertamento”.

Nelle controversie in materia di licenziamenti per giustificato motivo oggettivo si è in presenza di un quadro probatorio articolato: oltre ad accertare la sussistenza o insussistenza di un fatto – di per sé un’operazione ragionevole complicazione sul fronte processuale. A ben vedere, un sistema così congegnato vanifica l’obiettivo della rapidità e della più elevata prevedibilità delle decisioni e finisce per contraddire la finalità di una equa redistribuzione delle tutele dell’impiego (art. 1, co.1, lettera c, della Legge n. 92 del 2012), che ha in tali caratteristiche della tutela giurisdizionale il suo caposaldo. In tale scenario, dopo poco più di un mese dalla sentenza n. 125, giunge la sentenza Corte Cost. 183/2022 che definisce in termini di irragionevolezza intrinseca il sistema di sanzione contro i licenziamenti per le “piccole imprese”.

La sentenza riconosce che l’esiguo divario tra un minimo di 3 e un massimo di 6 mensilità “vanifica l’esigenza di adeguarne l’ importo alla specificità di ogni singola vicenda, nella prospettiva di un congruo ristoro e di un’efficace deterrenza” ribadendo che il licenziamento deve essere considerata l’ultima soluzione.

Ammette poi la Corte che “ il numero dei dipendenti (…) non rispecchia di per sé l’effettiva forza economica del datore di lavoro, né la gravità del licenziamento arbitrario”.

Conclude quindi riconoscendo “ l’effettiva sussistenza del vulnus denunciato dal rimettente” e affermando “ la necessità che l’ordinamento si doti di rimedi adeguati per i licenziamenti illegittimi intimati dai datori di lavoro che hanno in comune il dato numerico dei dipendenti”.

 

IL TEMA DELLA DIFFERENZA DI TRATTAMENTO TRA L’ART. 18 E IL D.LGS. N. 23/2015

Il discrimine applicativo tra i due sistemi sanzionatori è la data del 6 marzo 2015 in relazione al momento dell’assunzione del lavoratore. Tale differenza di tutele è stata oggetto di critiche che si sono tradotte in due ordinanze di rimessione alla Consulta2. La prima è quella che ha dato luogo alla pronuncia di incostituzionalità dell’art. 3, comma 1, D.lgs. n. 23/20153.

Questione simile (in tema di licenziamento collettivo) è stata sottoposta ma non esaminata nel merito, attesa l’inammissibilità del ricorso per ritenuto difetto motivazionale4.

Sono rimasti fuori dalle valutazioni della Consulta due aspetti.

Il primo aspetto riguarda la ragionevolezza della sostanza della tutela del Decreto n. 23 in rapporto alla tutela dell’art. 18 St. Lav. in relazione alle differenze sostanziali che caratterizzano le due discipline.

Il secondo aspetto, connesso con il primo, è dato dall’idoneità del mezzo prefissatosi dal legislatore al raggiungimento dello scopo5.

Il divario iniziale tra la versione nuova dell’art. 18 post-riforma Monti/Fornero e il Decreto n. 23 si è considerevolmente acuito in seguito alle modifiche apportate al primo dalla Corte Costituzionale per mezzo delle sentenze Corte Cost. 59 del 2021 e Corte Cost. n. 125 del 2022. Maggiore è il divario, maggiore è la possibilità di invocare una ingiustizia di trattamento tra situazioni identiche poiché discriminate esclusivamente da una soglia temporale di applicabilità.

 

IL D.LGS. N. 23/2015: LE CRITICITÀ DEI LICENZIAMENTI NULLI

Resta aperta la questione se la struttura complessiva (residua) della piattaforma rimediale delineata dal Decreto n. 23 presenti da questo punto di vista crepe nelle quali è possibile insinuare dubbi di costituzionalità.

Le problematiche residue possono essere divise in tre gruppi, quelle relative alla tutela contro i licenziamenti nulli, quelle relative ai licenziamenti per motivi soggettivi e quelle- relative ai licenziamenti per motivi economici. Circa i primi rispetto all’art. 18, comma 1, Stat. lav. vi è una serie di distinzioni strutturali e letterali che apparentemente può dare l’impressione di un restringimento in questo ambito già confinato di tale area di tutela nella normativa successiva rispetto a quella precedente.

Principalmente il tema più rilevante è quello relativo all’elencazione delle ipotesi di nullità sanzionabili con la reintegra, problema superabile dalla semplice constatazione che tra “gli altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge” di cui all’art. 2, co. 1 rientrano sia tutte le ipotesi di licenziamento discriminatorio positivizzate, nonché più in generale le altre ipotesi di nullità previste espressamente dall’art. 18, co. 1, compreso l’art. 1345 c.c. relativamente al licenziamento ritorsivo e più in generale ancora l’art. 1418 c.c. relativo alle nullità virtuali6, disposizione che consente di sanzionare al massimo livello anche la violazione del disposto di cui all’art. 2110 c.c. a tutela del periodo di comporto, trattandosi quest’ultima di norma imperativa7.

 

IL D.LGS. N. 23/2015: LE CRITICITÀ DEI LICENZIAMENTI PER MOTIVI SOGGETTIVI

Circa i motivi soggettivi va premesso che la struttura del meccanismo sanzionatorio prevede la sanzione monetaria generalizzata per i casi di licenziamento illegittimo non per motivi formali, ad eccezione esclusiva dell’ipotesi in cui “sia direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento”. L’utilizzo del “direttamente” e “materiale” rappresentano tentativi di limitare l’area di operatività della reintegra.

Tentativi di fattura non eccelsa8.

Laddove ciò non fosse ritenuto in ultima analisi possibile, le temute censure di legittimità costituzionale fondate sui principi di uguaglianza e ragionevolezza avrebbero sicuramente una loro dignità9.

Al momento la maggiore problematica relativa alla tutela assegnabile a fronte di un licenziamento disciplinare è quella relativa all’esclusione della reintegra nell’ipotesi di condotte “punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili”.

Il tema è sensibile ed è già stato oggetto di critiche multilivello.

Innanzi tutto, la previsione dell’art. 12, L. n. 604/1966 dovrebbe di per sé condurre a escludere un definitivo atto espulsivo in presenza di ipotesi per le quali il Ccnl prevede che il rapporto non si estingua.

Inoltre, a livello costituzionale, una interpretazione non estensiva potrebbe condurre alla violazione dell’art. 39 Cost.

Risulterebbe, inoltre, poco ragionevole privare in questa materia la contrattazione collettiva del potere di migliorare le condizioni di impiego dei lavoratori ed in particolare con riferimento alla reintegra.

 

IL D.LGS. N. 23/2015: LE CRITICITÀDEI LICENZIAMENTI PER MOTIVI ECONOMICI

Tentando di applicare al D.lgs. n. 23/2015 i principi già espressi dalla sentenza Corte Cost. 59/2021 e dettati in tema di art. 18 Stat. lav. si ritiene che gli stessi dovrebbero avere incidenza invalidante anche sull’esclusione radicale della reintegra nel M.E. nell’impianto del Decreto 23.

Dovrebbe infatti affermarsi un principio di indisponibilità delle conseguenze del fatto inesistente¹⁰, a tutela non solo delle norme inderogabili in tema di licenziamento, ma anche della stessa ripartizione dei poteri (scompaginata imponendo a chi deve accertare i fatti e ricondurne gli effetti previsti dalla legge di operare non in base al dato reale accertato bensì ad astratte ed indisponibili qualificazioni di parte).

In conclusione, all’esito degli interventi della Consulta, alla luce di adattamenti interpretativi e di possibili ulteriori questioni di legittimità costituzionale (M.E.), la disciplina del Decreto 23 potrebbe riallinearsi a quella dell’attuale art. 18 (restando ovviamente da risolvere il tema del piccolo imprenditore) che a questo punto potrebbe diventare, riveduto e mitigato, il paradigma di un futuro, e costituzionalmente adeguato, modello sanzionatorio in tema di licenziamenti illegittimi sopra una determinata soglia organizzativa e/o economica.

IL TEMA DELL’ESCLUSIONE DI UNA DOVEROSITÀ COSTITUZIONALE DELLA REINTEGRA NELLE IMPRESE DI MEDIO-GRANDI DIMENSIONI; RIFLESSI SUL RIMEDIO RISARCITORIO

Come accennato, la Consulta ha ripetutamente escluso che la sanzione della reintegra sia costituzionalmente imposta al legislatore11: bene se la usa (così facendo attua la Costituzione), ma può scegliere anche di non usarla, avendo discrezionalità in punto a tempi e modi di tutela. Occorre quindi chiedersi se sia possibile ipotizzare un sistema completamente privo di reintegra, anche nelle imprese maggiormente strutturate e organizzate, anche in relazione ai motivi di licenziamento di più qualificata insussistenza12. E immaginare la compatibilità di tale modello con la Costituzione, soprattutto rispetto al canone di uguaglianza il quale, imponendo di diversificare il trattamento riservato a situazioni diverse tra loro, potrebbe condurre a censurare di illegittimità un sistema derogatorio delle regole civilistiche generali (art. 2058 c.c.) e fondato su un esclusivo rimedio monetario, anche nei licenziamenti ingiustificati perché basati su presupposti inesistenti, anche nelle tipologie di imprese nelle quali (per motivi dimensionali ed economici) non vi sono problematiche di eccessiva onerosità del rimedio in forma specifica e in relazione alle quali può quindi avanzarsi l’idea che tra i limiti di cui al comma 2 dell’art. 41 Cost. vi sia anche quello di consentire la stabilità del rapporto. Laddove poi il modello anti-reintegratorio generalizzato dovesse infine prevalere, lo strumento rimediale residuale quello monetario nella prospettiva indennitaria nella quale lo abbiamo da ultimo conosciuto (ossia con forbice edittale ed un tetto massimo), potrebbe entrare irrimediabilmente in crisi13, aprendosi pertanto la strada alla invocazione di risarcimenti pieni in relazione ai quali il tetto massimo14 potrebbe rappresentare una compressione alla tutela dei diritti costituzionali del lavoratore, non ragionevolmente giustificata dalla necessità di bilanciare un contro-interesse di rilievo costituzionale latitante in casi di risoluzione di rapporti di lavoro in mancanza della giustificazione imperativa di legge per giunta a fronte di condotte dolose o gravemente colpose15 e nonostante dimensioni (organizzative/economiche) di rilievo del debitore e tali da consentirgli di rispondere pienamente dei propri illeciti16.

Tuttavia, uno degli effetti collaterali delle cinque sentenze della Consulta da cui si sono prese qui le mosse è stato proprio quello di consentire un recupero valoriale in chiave costituzionale, in antitesi con il precedente break delle teorie economiche più neoliberiste.

 

 

*Sintesi dell’articolo pubblicato in LG, 10/2022, pag. 905 dal titolo Il principio di Archimede, le riforme dei licenziamenti (2012-2015) e la Corte costituzionale (2018-2022).

1. Per l’analisi completa si rimanda a C. Cester, Le tutele, in E. Gragnoli (a cura di), L’estinzione del rapporto di lavoro subordinato, Padova, 2017, in Trattato di diritto del lavoro, diretto da M. Persiani – F. Carinci.
2. Oltre che con due ordinanze di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’UE, che in un caso (su rinvio di Corte d’Appello Napoli, che aveva contemporaneamente adito anche la Consulta) si è dichiarata manifestamente incompetente a rispondere alle questioni sollevate, mentre nell’altro caso (su rinvio del Tribunale di Milano) riteneva non violata la clausola comunitaria in materia di divieto di discriminazione tra rapporti a termine e rapporti stabili: per tutti i riferimenti v. R. Cosio, La sanzione dissuasiva nei licenziamenti collettivi. La risposta della corte di giustizia, in questa Rivista, 2021, 8-9, 815.
   3. In parte qua soggetta a considerazioni critiche da S. Giubboni, Il licenziamento nel contratto di lavoro a tutele crescenti dopo la sentenza n. 194 del 10\8 della Corte costituzionale, in Foro it., 2019, I, 24; M. Persiani, La residua tutela reale del lavoratore illegittimamente licenziato e la recente giurisprudenza, in Arg. dir. lav., 2020, 319.
   4. Sulla questione V. Speziale, La sentenza della Corte costituzionale n. 254 del 2020 sui licenziamenti collettivi: una forma di “leale e costruttiva collaborazione” con la Corte di giustizia europea? in Lavoro Diritti Europa, fasc. 1, 2021.
   5. Perulli, Il valore del lavoro in Il libro dell’anno del diritto, 2019, Roma, 346; S. Giubboni,
   Anni difficili, 11-12: “Senza un controllo di congruità causale-sostanziale tra le finalità
   enunciate dal legislatore e gli strumenti all’uopo impiegati, le differenze di trattamento giuridico introdotte dalla legge – salvo i casi piuttosto improbabili di irrazionalità manifesta per evidente incoerenza logica – rischiano così di diventare tutte pressoché automaticamente giustificate, alla stregua di un ragionamento che appare tuttavia viziato da una palese circolarità. L’enunciazione del fine finisce, in pratica, per assorbire in sé la giustificazione dei mezzi”..

6. M. Persiani, Noterelle su due problemi di interpretazione della nuova disciplina dei licenziamenti, in Arg. dir. lav., 2015, 2, 394.

7. V. Speziale, Il contratto, ed i riferimenti alla nt. 38; conferma la natura di norma imperativa dell’art. 2110, comma 2, c.c. la recentissima Cass. Civ. n. 27334/2022 facendone derivare l’importante conseguenza di sanzionare – nel sistema ante D.Lgs. n. 23/2015 – con la reintegra di cui al comma 4 dell’art. 18 (richiamato dal comma 7) tale licenziamento “ontologicamente” nullo (ma con regime sanzionatorio “speciale” rispetto alle conseguenze altrimenti previste dal comma 1) anche nelle
imprese sottosoglia.
8. S. Giubboni, Anni difficili, cit., 15, parla di “dilettante di sensazione” e ricostruisce più giurisprudenziale la genesi della terminologia in questione.
9. S. Giubboni, Profili costituzionali del contratto di lavoro a tutele crescenti, in WP
C.S.D.L. “Massimo D’Antona”. IT, 1, 2015, 298; R. Riverso, La nuova disciplina dei licenziamenti disciplinari nel cd Jobs Act, in Questione Giustizia.
10. In un parallelismo con il principio di indisponibilità del tipo – per il quale v. Corte cost. n. 121/1993 e Corte cost. n. 115/1994 – che sostanzialmente esclude, analogamente a quanto avviene nel caso di specie, che il legislatore possa disporre a proprio piacimento della realtà fenomenica e disciplinarla in difformità con la natura delle cose, laddove ne derivi un contrasto con le norme inderogabili a tutela del lavoratore.

11. Cester (a cura di), I licenziamenti dopo la legge n. 92 del 2012, Padova, 2013, 6.
12. Evidentemente un siffatto modello eliminerebbe sul nascere qualunque ipotesi di censura per disuguaglianza rispetto ad un modello che sanzionasse con la reintegra i soli motivi soggettivi e non oggettivi, quale quello tentato dai legislatori del 2012 e del 2015.
13. Dovendo essere sicuramente approfondita la questione dei limiti al risarcimento del danno – patrimoniale e non patrimoniale – alla persona in ambito lavorativo, questione che non può certamente essere ritenuta definitivamente risolta dal riferimento nella sentenza Corte cost. n. 194/2018 a principi generali civilistici e alla fugace patente di “adeguatezza” di cui alla nota precedente; al contrario per l’ambito propriamente lavoristico va dato atto che il prototipo rappresentato dal rimedio indennitario puro (e “di modico valore”) di cui all’art. 8, L. n. 604/1966, finora sempre promosso (sentenze Corte cost. n. 46 del 2000; Corte cost. n. 44 del 1996 e Corte cost. n. 194 del 1970), sembra ora alle corde, alla luce dei principi espressi – su una normativa pressoché sovrapponibile – da Corte cost. n. 183/2022.
14. Ricondotto – in La disciplina, cit. – da A. Perulli, allorquando non accompagnato dalla reintegra, né dal risarcimento pieno, ad un tertium genus di ristoro, deteriore rispetto ai principi civilistici generali, che ben può essere qualificato nei termini di una deroga in peius ai criteri rimediali comuni a favore del datore di lavoro; analogamente v. S. Giubboni, Il ritorno, cit., con i riferimenti contenuti nella nt. 10.
15. Quali si caratterizzano ordinariamente i licenziamenti fondati su motivi accertati come inesistenti.
16. Qualifica attribuita dalla sentenza Corte cost. n. 194/2018 al licenziamento in violazione dell’art. 1, L. n. 604/1966, ritenuta norma imperativa.

 

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Laura Antonia di Nunzio, Avvocato  in Milano (*)

Ennesima stoccata della magistratura alla vigente disciplina sanzionatoria contro i licenziamenti illegittimi: questa volta è la Corte di Cassazione ad infliggerla con la sentenza n. 26246 del 6 luglio scorso (pubblicata il successivo 6 settembre), nella quale viene di fatto affermato che oggi nessun lavoratore – se non i dipendenti pubblici – gode di tutela stabile in caso di licenziamento illegittimo, nemmeno coloro ai quali si applica l’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori o la normativa sulle tutele crescenti. Non garantendo la legge la libertà di rivendicare i propri diritti senza il timore di perdere definitivamente il proprio posto di lavoro, la prescrizione dei diritti di credito da lavoro decorre sempre dalla cessazione del rapporto di lavoro.

Il caso su cui la Cassazione si è pronunciata riguarda due lavoratrici che avevano chiesto al giudice di condannare l’ex datore di lavoro al pagamento di differenze retributive per il lavoro notturno prestato e mai retribuito. Per le corti territoriali il diritto di credito rivendicato era parzialmente estinto: le pretese infatti avrebbero dovuto essere azionate già nel corso del rapporto di lavoro e precisamente entro cinque anni dall’insorgenza del credito rivendicato, attesa la stabilità di tutela apprestata dalla legge ai loro rapporti di lavoro in caso di licenziamento illegittimo. Ma la Suprema Corte non è stata dello stesso avviso, escludendo che le lavoratrici fossero libere di rivendicare i loro diritti in costanza di rapporto per il sol fatto che si applicasse ai loro rapporti una tutela sanzionatoria che, in alcune ipotesi di grave illegittimità del licenziamento, prevede la reintegrazione. Nonostante la pronuncia in commento abbia una portata dirompente e comporti una vera e propria rottura rispetto al passato, la Corte di Cassazione tiene a sottolineare come in realtà la conclusione alla quale è pervenuta con la sentenza in commento si collochi esattamente nel solco dell’orientamento precedente, non costituendo affatto un ripensamento del noto principio del doppio regime di (decorrenza della) prescrizione, a seconda della stabilità o meno del rapporto di lavoro. Infatti, il principio di non decorrenza della prescrizione dei crediti di lavoro durante il rapporto di lavoro può essere previsto solo per quei rapporti non assistiti dalla garanzia della stabilità, “dovendosi invece ritenere stabile ogni rapporto che, indipendentemente dal carattere pubblico o privato del datore di lavoro, sia regolato da una disciplina la quale, sul piano sostanziale, subordini la legittimità e l’efficacia della risoluzione alla sussistenza di circostanze obbiettive e predeterminate e, sul piano processuale, affidi al giudice il sindacato su tali circostanze e la possibilità di rimuovere gli effetti del licenziamento illegittimo”. Tale stabilità, secondo i giudici della Suprema Corte, era ravvisabile nella disciplina prevista dall’art. 18 dello Statuto prima della novella apportata dal Legislatore del 2012, oppure si realizza ogni qual volta siano applicabili le norme del pubblico impiego o leggi speciali o specifiche pattuizioni che diano al prestatore una tutela che preveda quale sanzione automatica, in ogni caso di recesso, il ripristino del rapporto di lavoro (ossia la reintegrazione).

Non vi è dubbio invece che le modifiche apportate dalla Legge Fornero (n. 92 del 2012) e poi dal D.lgs. n. 23 del 2015 all’art. 18 della Legge n. 300 del 1970 abbiano comportato il passaggio da un’automatica applicazione, per ogni ipotesi di illegittimità del licenziamento, della tutela reintegratoria e risarcitoria in misura predeterminabile (pari al periodo di maturazione dalla data di licenziamento a quella di effettiva reintegrazione dell’ultima retribuzione globale di fatto) “ad un’applicazione selettiva delle tutele, in esito alla scansione delle due diverse fasi di qualificazione della fattispecie (di accertamento di legittimità o illegittimità del licenziamento intimato e della sua natura) e di scelta della sanzione applicabile (reintegratoria e risarcitoria ovvero soltanto risarcitoria), con una sua diversa commisurazione (se in misura cd. “piena” o “ forte”, ovvero “attenuata” o “debole”)”.

Il lavoratore oggi non sa – in costanza di rapporto – a quale tutela avrà diritto nel caso in cui venga licenziato illegittimamente. Il tipo di sanzione (se solo risarcitoria o anche reintegratoria) è stabilito dal giudice ex post, ossia a licenziamento irrogato, sulla base di molteplici valutazioni imposte per legge e dettate da una stratificazione di ipotesi di illegittimità del recesso alle quali si ricollega un altrettanto ampio ventaglio di sanzioni, tra le quali la predominante è sicuramente quella risarcitoria, non già quella reintegratoria. Pertanto, secondo i giudici di legittimità, nessuna tutela oggi in vigore è in grado di eliminare nel lavoratore il timore di perdere il proprio posto di lavoro nel caso di esercizio dei suoi diritti di credito in costanza di rapporto. È sulla base delle motivazioni sopra sintetizzate che la Suprema Corte ha affermato il seguente principio di diritto: “Il rapporto di lavoro a tempo indeterminato, così come modulato per effetto della legge n. 92 del 2012 e del decreto legislativo n. 23 del 2015, mancando dei presupposti di predeterminazione certa delle fattispecie di risoluzione e di una loro tutela adeguata, non è assistito da un regime di stabilità. Sicché, per tutti quei diritti che non siano prescritti al momento di entrata in vigore della legge n. 92 del 2012, il termine di prescrizione decorre, a norma del combinato disposto degli artt. 2948, n. 4 e 2935 c.c., dalla cessazione del rapporto di lavoro”.

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Laura di Nunzio, Avvocato giuslavorista in Milano (*)

Sottoposto all’ennesimo vaglio di costituzionalità, l’art. 18 dello Statuto dei lavoratori esce dall’aula della Consulta nuovamente rimodellato e rafforzato nella tutela offerta ai lavoratori in caso di licenziamento illegittimo. Dopo la sentenza pronunciata lo scorso anno che ha censurato la facoltà che veniva lasciata ai giudici di comminare, in caso di manifesta insussistenza del motivo oggettivo sotteso al recesso, alternativamente la reintegrazione o la sola indennità risarcitoria¹, la Corte Costituzionale è tornata a pronunciarsi sul settimo comma dell’art. 18. Per comprendere la portata innovatrice della sentenza in commento, occorre ricordare che in caso di illegittimità del licenziamento per motivo oggettivo il nostro ordinamento prevedeva due diverse sanzioni: prima dell’intervento dei giudici costituzionali, se l’insussistenza del fatto posto alla base del recesso era “manifesta”, il lavoratore poteva contare sulla tutela reintegratoria, che – oltre alla riammissione in servizio – prevede il diritto del lavoratore a vedersi corrispondere un’indennità risarcitoria parametrata all’ultima retribuzione globale di fatto comunque non superiore a dodici mensilità, nonché la copertura contributiva per tutto il periodo di illegittima estromissione. Nelle altre ipotesi in cui era accertato dal giudice che non ricorrevano gli estremi del giustificato motivo oggettivo la sanzione prevista era unicamente risarcitoria, determinata dal giudicante tra un minimo di dodici e un massimo di ventiquattro mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.

Dunque, il diritto alla tutela reintegratoria si giocava sul campo della prova circa il carattere manifesto o meno di uno stesso, identico fatto: l’insussistenza del motivo oggettivo. Ci  significa che la differente tutela non era legata alla diversa intensità del vizio del quale risultava essere affetto il recesso, ma alla facilità e rapidità con le quali era possibile farlo accertare giudizialmente, dunque, atteneva a profili prettamente processuali e non sostanziali. La questione di legittimità costituzionale della norma è stata sollevata dal Tribunale di Ravenna, in funzione di giudice del lavoro, che – rimettendo la questione all’alto Consesso – ha sottolineato come una simile disciplina sanzionatoria contrastasse con il principio di eguaglianza sancito dall’art. 3 della Carta costituzionale sotto molteplici aspetti. Innanzitutto, la disciplina sanzionatoria del licenziamento per motivo oggettivo divergeva senza motivo da quella del recesso per motivo soggettivo dichiarato illegittimo, sanzionato – in caso di insussistenza del fatto – sempre con la reintegrazione, senza alcun rilievo circa la natura manifesta o meno della violazione. Anche nel caso di vizio del recesso conseguente ad un’errata applicazione dei criteri di scelta nell’ambito di una procedura di licenziamento collettivo, al lavoratore è assicurata la tutela reintegratoria, inspiegabilmente preclusa (se non in caso di prova del carattere manifesto della violazione) ai licenziamenti per motivo oggettivo individuali. Peraltro, il criterio individuato dal Legislatore sarebbe stato – per il magistrato del lavoro ravennate – “illogico”, in quanto incerto nella sua concreta applicazione e carente di “un preciso e concreto metro di giudizio” idoneo a definire il carattere manifesto dell’insussistenza del fatto. Infine, l’irragionevolezza della disposizione censurata sarebbe risultata evidente anche nell’inversione dell’onere della prova disposta nella stessa norma: sebbene estraneo alle circostanze che hanno determinato il licenziamento, il lavoratore avrebbe dovuto provare la manifesta insussistenza dei fatti sottesi al recesso, con una conseguente irragionevole compressione del diritto del lavoratore di agire in giudizio in quanto troppo onerosa la prova a suo carico.  La Corte Costituzionale ha accolto le istanze del Tribunale di Ravenna, dichiarando l’illegittimità costituzionale dell’art. 18, settimo comma, secondo periodo, della L. n. 300 del 1970, limitatamente alla parola “manifesta”². Pertanto, oggi, tutte le volte che si accerti giudizialmente l’insussistenza del fatto sotteso ad un licenziamento per motivo oggettivo, il giudice è tenuto a riconoscere al lavoratore la tutela reintegratoria.

Partendo dall’assunto che il diritto del lavoratore di non essere ingiustamente licenziato si fonda sui principi enunciati dagli artt. 4 e 35 della Costituzione, che tutelano il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni in quanto fondamento del nostro ordinamento repubblicano, i giudici di legittimità hanno innanzitutto ricordato che “la diversità dei rimedi previsti dalla legge deve essere sempre sorretta da una giustificazione plausibile e deve assicurare adeguatezza delle tutele riservate al lavoratore illegittimamente espulso” ³. Cio’  non significa – tiene comunque a ribadire il Supremo Consesso – che la reintegrazione costituisca l’unico possibile paradigma attuativo dei principi costituzionali a tutela del lavoro⁴, concetto questo che, in passato, ha “salvato” l’impianto sanzionatorio pensato in caso di recesso illegittimo dei contratti a tutele crescenti, che – salvo rari casi – non contempla il rimedio reintegratorio⁵. Tuttavia, ove si pensi all’impostazione dell’art. 18 – come novellato dalla Legge Fornero nel 2012⁶ – non pu  non rilevarsi come questa sia tutta incentrata sulla nozione di “insussistenza del fatto”, a prescindere dal motivo soggettivo od oggettivo sotteso al recesso. Tale insussistenza, come disposto dall’art. 5, L. n. 604/66, è onere del datore di lavoro provarla, con un’inversione dell’onere probatorio pensata come ulteriore tutela del lavoratore contro scelte datoriali illecite. Se dunque alla base dell’illiceità del recesso vi è l’insussistenza del fatto, differenziare la sanzione a seconda dell’immediatezza della sua prova non ha alcuna ragione plausibile. Peraltro, la prova del carattere manifesto dell’insussistenza del fatto – cui sarebbe pure onerato il lavoratore, ossia il soggetto più lontano dalle ragioni che hanno portato alla decisione estromissiva – è nella prassi impresa non facile, attesa l’indeterminatezza del requisito previsto per legge. “Il criterio prescelto dal legislatore si presta, infatti, ad incertezze applicative e puo’ condurre a soluzioni difformi, con conseguenti ingiustificate disparità di trattamento (…) La scelta tra due forme di tutela profondamente diverse è rimessa a una valutazione non ancorata a precisi punti di riferimento, tanto più necessari quando vi sono fondamentali esigenze di certezza, legate alle conseguenze che la scelta stessa determina” ⁷.

Inoltre, sottolineano sempre i giudici costituzionali nella sentenza in commento, il criterio della “manifesta insussistenza” risulta eccentrico nell’apparato dei rimedi previsti nel nostro ordinamento giuridico, usualmente incentrato sulla diversa gravità dei vizi e non su una contingenza accidentale legata alla linearità e celerità dell’accertamento. Linearità che peraltro non contraddistingue certamente le controversie che attengono a licenziamenti per giustificato motivo oggettivo, che hanno un quadro probatorio spesso articolato. Peraltro, sottolinea sempre l’alto Consesso, il requisito del carattere “manifesto” dell’insussistenza del fatto rende paradossalmente ancora più lungo e complesso l’accertamento giudiziale. Infatti, un sistema congegnato su un requisito così indeterminato e ulteriore rispetto al disvalore dell’illecito, allunga inevitabilmente la fase istruttoria del processo, perché – dopo aver accertato l’insussistenza del motivo oggettivo – il giudice dovrà soffermarsi anche sulla valutazione del carattere più o meno manifesto dell’insussistenza. Alla luce, dunque, delle osservazioni sopra riportate, la Consulta ha ritenuto irragionevole, illogico e non equo differenziare le sanzioni sul carattere manifesto dell’insussistenza del motivo oggettivo, assicurando ai lavoratori la reintegrazione tutte le volte che la riorganizzazione aziendale con conseguente soppressione del posto di lavoro sia ineffettiva e dunque insussistente. Rimane invece la tutela meramente risarcitoria negli altri casi di illegittimità del recesso, che non abbiano a che vedere con l’effettività della riorganizzazione o della soppressione del ruolo, quali la violazione dell’obbligo di repêchage o dei principi di correttezza e buona fede nella scelta del lavoratore da licenziare nel caso in cui vi fossero più prestatori con mansioni tra loro fungibili. Insomma, la sentenza in commento segna un ennesimo passo verso il ritorno alla disciplina dell’art. 18 pensata negli anni Settanta, quando la sicurezza del posto di lavoro veniva prima di qualsiasi altra forma risarcitoria meramente economica. Il posto di lavoro come bene della vita non (o comunque, non sempre) monetizzabile, valore di rango costituzionale che – rappresentando un’estrinsecazione della persona e della sua dignità – viene sempre più corazzato e protetto dal potere economico datoriale.

 

1. Corte Cost., 1 aprile 2021, n. 59.
2. Corte Cost., 19 maggio 2022, n. 125.
3. Sempre Corte Cost., 19 maggio 2022, n. 125.
4. Corte Cost., 1 aprile 2021, n. 59; così anche sentenza Corte Cost., 7 febbraio 2000, punto 5 del considerato in diritto.
5. Corte Cost. 8 novembre 2018, n. 194 con la quale è stata dichiarata “non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 23 del 2015, censurato dal Tribunale di Roma, terza sez. lavoro, in riferimento all’art. 3 Cost., sotto il profilo dell’ingiustificata disparità di trattamento dei lavoratori assunti dal 7 marzo 2015, cui si applica, in caso di licenziamento illegittimo, la tutela solo economica prevista dal d.lgs. n.
23 del 2015, rispetto a quelli assunti anteriormente, cui si applica la più favorevole tutela – specifica (reintegrazione nel posto di lavoro) e per equivalente (risarcimento del danno) – prevista dall’art. 18 della legge n. 300 del 1970”.
6. L. 28 giugno 2012, n. 92.
7. Sempre Corte Cost., 19 maggio 2022, n. 125.

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di Gabriele Fava , Avvocato in Milano

 

Con la sentenza n. 29922 emessa lo scorso 20 novembre 2018, la sezione Lavoro della Corte di Cassazione è tornata di nuovo sul dibattuto tema della tutela dei lavoratori in caso di cessazione dell’appalto.

La vicenda analizzata dal Supremo Collegio trae origine dal ricorso proposto da una società avverso la decisione della Corte di Appello di Roma con la quale aveva rigettato il reclamo proposto dalla medesima avverso la sentenza di primo grado ed accertativa dell’illegittimità dei licenziamenti intimati dall’impresa ad alcune lavoratrici in occasione del cambio di appalto.

Adendo la Corte di legittimità, la società ricorrente censurava, in particolare, la valutazione dei Giudici di seconde cure sulla conservazione della tutela legale inerente l’illegittimo licenziamento anche nelle ipotesi di cambio di appalto e di assunzione del lavoratore presso l’impresa subentrante. Tale motivo di ricorso è stato tuttavia ritenuto infondato dai Supremi Giudici.

Ed invero, ponendosi nel segno della continuità giurisprudenziale, la Corte di Cassazione ha infatti chiarito che – ove il contratto collettivo preveda, per l’ipotesi di cessazione dell’appalto cui sono adibiti i lavoratori, un sistema di procedure idonee a consentire l’assunzione degli stessi, con passaggio diretto e immediato, alle dipendenze dell’impresa subentrante (a seguito della cessazione del rapporto instaurato con l’originario datore di lavoro e mediante la costituzione “ex novo” di un rapporto di lavoro con un diverso soggetto) – detta tutela si aggiunge (senza escluderla) a quella apprestata a favore del lavoratore nei confronti del datore di lavoro che ha intimato il licenziamento.

Ciò significa che anche nel caso in cui la contrattazione collettiva preveda il passaggio dei lavoratori dall’impresa uscente all’impresa subentrante, l’appaltatore uscente – qualora decidesse di non mantenere in servizio i lavoratori per altri appalti – dovrà procedere con il loro licenziamento per giustificato motivo oggettivo nel pieno rispetto della disciplina normativamente prevista in materia. Di conseguenza la Corte, con la recente sentenza in commento, ha riaffermato il diritto del lavoratore, coinvolto dal cambio di appalto, di impugnare il licenziamento intimatogli qualora lo ritenga illegittimo.

In aggiunta, afferma la Corte che la scelta effettuata dal lavoratore per la costituzione di un nuovo rapporto non implica, di per sé, rinuncia all’impugnazione dell’atto di recesso, dovendosi escludere che si possa desumere la rinuncia del lavoratore ad impugnare il licenziamento o l’acquiescenza al medesimo dal reperimento di una nuova occupazione, temporanea o definitiva, non rivelandosi, in tale scelta, la sicura intenzione del lavoratore di accettare l’atto risolutivo.

I principi di recente riaffermati dal Supremo Collegio chiariscono la distinzione tra le differenti situazioni di fatto riferite al recesso dell’originario datore di lavoro ed alla costituzione del nuovo rapporto di lavoro con l’impresa subentrante.

Ed invero, ha osservato sul punto la Corte come la garanzia di natura contrattuale collettiva del passaggio dal datore originario all’impresa subentrante miri principalmente ad assicurare la stabilità e continuità dell’occupazione, ma lascia distinti i rapporti lavorativi (non a caso, infatti, il rapporto con l’impresa subentrante si definisce ex novo). Di conseguenza, non solo una regola contrattuale non potrebbe mai escludere la tutela legale che sanziona il recesso illegittimo, ma neppure sarebbe invocabile trattandosi di distinti rapporti contrattuali rispetto ai quali differenti sono le obbligazioni e responsabilità datoriali. Pertanto, anche nelle ipotesi del passaggio da un appalto all’altro, l’originario datore di lavoro sarà tenuto a dimostrare, ove necessario, le ragioni del recesso e l’impossibilità di reimpiegare il lavoratore in altre posizioni lavorative compatibili.

Alla luce di tale recente statuizione che si pone sul solco delle precedenti in materia, può ben rilevarsi come l’ordinamento, pur non disciplinando direttamente il meccanismo del cambio di appalto previsto dalla contrattazione collettiva conceda – comunque – sufficienti tutele al lavoratore, sia nei confronti del datore di lavoro che ne intima il licenziamento per la conclusione dell’appalto, sia nei confronti della società nuova appaltatrice.

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di Mauro Parisi, Avvocato in Belluno e Milano

 

Continuano a rincorrersi sentenze che ampliano la tutela dell’art. 35, D.lgs. n. 198/2006 anche agli uomini, mentre altre la negano

 

Uomini e donne sono uguali davanti … al licenziamento? Oppure no?

La questione appare di non poco conto. Non solo in termini di principio e di giustizia per i lavoratori, ma pure per la correttezza delle scelte che le imprese intendessero assumere. Al riguardo, infatti, anche le aziende – oltre che gli stessi lavoratori – sono non di rado costrette a sopportare le incertezze delle interpretazioni offerte alla legge, nonché i suoi vuoti.

Come è evidente, di questioni che possono concernere i lavoratori – uomini e donne, che siano – e l’eventuale scelta di licenziarli, ne possono sorgere a dismisura.

Per esempio, sembra piuttosto interessante comprendere cosa accade se il lavoratore – uomo e single – deve essere licenziato ma, al momento del licenziamento, si sta per sposare (o lo ha già fatto da meno di un anno).

Su tali ipotesi neppure i giudici sembrano in grado di esprimersi in modo convergente. Per quanto, sia chiaro, non ogni pronuncia vale l’altra.

Una vicenda recente affrontata dalla Corte d’Appello di Bologna sembra molto interessante, sia per analizzare l’inquadramento e il regime giuridico della materia, sia per comprendere quanto possano differire i punti di vista e i modi di procedere delle stesse corti di giustizia su medesime questioni. Con ricadute “operative” opposte.

Nel caso, una società decideva di trasferire un lavoratore, come consentito peraltro dal contratto collettivo e da quello individuale. Il lavoratore, però, rifiutava il trasferimento, ritenendo la sede troppo distante dalla precedente e che lo stesso spostamento fosse pretestuoso. Dicendosi disponibile a riprendere il servizio presso la sede “originaria”, decideva, così, di non raggiungere la nuova sede.

Così trascorsi alcuni giorni di assenza all’apparenza più che ingiustificata, come prevedibile, la società provvedeva a licenziarlo.

Tutto chiaro e dall’esito scontato? Tutt’altro.

A seguito di impugnazioni, si giungeva davanti al Giudice del lavoro e qui… colpo di scena. Solo allora il lavoratore rendeva noto di essere stato licenziato successivamente alle pubblicazioni del proprio matrimonio. Che infatti si scopriva essere stato celebrato poco dopo il licenziamento. L’azienda allibiva non avendo mai, neppure informalmente, saputo della cosa.

Come noto, nel nostro ordinamento (art. 35, D.lgs. n. 198/2006) “le clausole… che prevedano comunque la risoluzione del rapporto di lavoro delle lavoratrici in conseguenza del matrimonio sono nulle e si hanno per non apposte. Del pari nulli sono i licenziamenti attuati a causa di matrimonio”.

Ma quali sono questi licenziamenti “a causa di matrimonio”? Si presume tale il licenziamento “della dipendente” nel periodo intercorrente “dal giorno della richiesta delle pubblicazioni di matrimonio, in quanto segua la celebrazione, a un anno dopo la celebrazione stessa”.

Insomma, la disposizione del Codice delle pari opportunità parla chiaramente di “donne”. Che come tali ottengono una quasi totale “immunità” nell’anno del matrimonio. Infatti, al datore di lavoro non resta che “provare che il licenziamento della lavoratrice … è stato effettuato non a causa di matrimonio” e, in particolare, per “colpa grave da parte della lavoratrice, costituente giusta causa per la risoluzione del rapporto di lavoro”.

Per riassumere, nel caso, l’eccezione invocata dal lavoratore non sembrava affatto adeguata per sesso (essendo “uomo”), né per situazione (l’assenza era ingiustificata, non avendo nessuno, neppure sommariamente, appurato l’illegittimità dello ius variandi: e, dunque, di “colpa grave”).

Nel primo, come nel secondo grado di giudizio, però, con una certa sorpresa, i giudici davano ragione al lavoratore.

Ai quali non creava, in particolare, alcuna difficoltà la circostanza che il suddetto art. 35, D.lgs. n. 198/2006 sembrasse destinato alle sole “lavoratrici”: con un richiamo al complessivo e prevalente diritto comunitario (cfr. art. 2, Direttiva 76/207/CE), infatti, ritenevano di rinvenire la volontà dell’ordinamento che non sussistesse alcuna “discriminazione fondata sul sesso direttamente o indirettamente”.

 

Licenziamento e matrimonio: parità tra i sessi   Così la Corte d’Appello di Bologna, sentenza n. 306/2018 Fermo che la disposizione secondo cui è ammissibile il licenziamento in costanza di matrimonio in presenza di colpa grave non integra un tertium genus di causale soggettiva, implicando bensì un sottoinsieme caratterizzato dal maggiore rigore richiesto nella verifica della giusta causa, il rilievo della circostanza secondo cui il lavoratore, in costanza di una opposizione al trasferimento tempestivamente proposta e poi coltivata in sede giudiziale, ha inteso non presentarsi nella nuova sede assegnata previa specifica comunicazione alla parte datoriale delle ragioni e dei motivi di opposizione così palesando la mancata presa di servizio non conseguente a trascuratezza o immotivato rifiuto della prestazione, ma collegata con una eccezione di inadempimento riconducibile alla condotta della parte datoriale e qualificata anche dalla offerta della prestazione lavorativa sulla precedente sede di assegnazione è più che sufficiente ad escludere la colpa grave/giusta causa del licenziamento.

Quindi, escluso ipso facto che il “nubendo” (sia pure occulto) che impugna un trasferimento possa trovarsi in colpa grave, in sostanza, sia il giudice di primo grado, sia la Corte d’Appello di Bologna – con la sentenza n. 306 del 13 marzo 2018 – giungevano a giustificare l’assenza del lavoratore in quanto, in sostanza, scriminata dal matrimonio. Con licenziamento invalido.

Una soluzione che merita senza dubbio una profonda attenzione da parte delle aziende datrici di lavoro. Le quali, quindi, anche nel disporre un semplice trasferimento del proprio dipendente, sarebbe opportuno che conoscessero – quale variabile del “successo” dell’operazione – anche delle intenzioni di matrimonio, o del prossimo matrimonio, dei propri dipendenti.

La “visione” dell’art. 35, D.lgs. n. 198/2006 intravista e confermata dalla Corte bolognese, però, proprio di recente è stata smentita dalla Suprema Corte. La quale era stata chiamata a pronunciarsi nel giudizio in cui proprio un lavoratore-uomo licenziato, tra l’altro, lamentava la lesione della predetta disposizione.

Nel negare il diritto dell’uomo a vedersi applicato l’art. 35 citato, l’interpretazione della Cassazione, con la pronuncia n. 28926 del 12 novembre 2018, risulta diametralmente opposta a quella sopra osservata. Infatti, si fa riferimento espressamente a come “la norma, non a caso inserita proprio nel codice di pari opportunità tra uomo e donna, deve essere letta, per una sua corretta comprensione, quale approdo della tutela costituzionale assicurata ai diritti della donna lavoratrice”. Donna, quindi, e non uomo.

Tanto è vero che i giudici di legittimità giungono a ribadire come detta previsione “lungi dall’essere discriminatoria, sia assolutamente legittima”.

Tra i molti spunti di grande interesse della decisione, vi è l’indicazione per cui – contrariamente all’opinione espressa dalla mostrata sentenza di merito – la previsione risulta tutt’altro che contraria alla normativa comunitaria, che esclude natura discriminatoria a disposizioni che assicurano vantaggi specifici al sesso sottorappresentato. Solitamente quello femminile.

 

 

Licenziamento e matrimonio: tutele solo alle donne   Così la Cassazione, sentenza n. 28926/2018 L’art. 35, D.lgs. n. 198/2006, non a caso inserito proprio nel codice delle pari opportunità tra uomo e donna, deve essere letto, per una sua corretta comprensione, quale approdo della tutela costituzionale assicurata ai diritti della donna. Si comprende allora come la previsione normativa in esame, lungi dall’essere discriminatoria, sia assolutamente legittima, in quanto rispondente ad una diversità di trattamento giustificata da ragioni, non già di genere del soggetto che presti un’attività lavorativa, ma di tutela della maternità, costituzionalmente garantita alla donna, pure titolare come lavoratrice degli stessi diritti dell’uomo, in funzione dell’adempimento della “sua essenziale funzione familiare” anche nell’assicurazione “alla madre e al bambino” di “una speciale adeguata protezione” (art. 37, co. 1, Cost). Né essa è certamente in contrasto, proprio per tale ragione, con la normativa antidiscriminatoria europea: non in particolare con l’art. 23, co. 2 – secondo cui, “il principio della parità non osta al mantenimento o all’adozione di misure che prevengano vantaggi specifici a favore del sesso sottorappresentato” -, né con l’art. 33, comma 2, della Carta dei Diritti Fondamentali dell’UE.

 

 

 

 

 

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di Gionata Cavallini, Dottorando di ricerca in diritto del lavoro nell’Università degli Studi di Milano, Avvocato in Milano

 

1. Premessa

Come è ormai noto nella comunità degli interpreti, con sentenza n. 194/2018 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, co. 1, D.lgs. n. 23/2015, nella parte in cui prevede che l’importo dell’indennità dovuta in caso di licenziamento ingiustificato dei lavoratori assunti a decorrere dal 7 marzo 2015 sia determinata nella misura fissa di due mensilità per ogni anno di servizio, anziché prevedere che il giudice possa graduare detta indennità tenendo conto di fattori diversi, quali il numero dei dipendenti occupati, le dimensioni dell’impresa, il comportamento e le condizioni delle parti, nonché le dimensioni dell’attività economica (parametri già previsti dall’art. 8, L. n. 604/1966, e dall’art. 18, co. 5, St. lav.).

Il Giudice delle leggi ha dunque parzialmente accolto le questioni di legittimità costituzionale sollevate la scorsa estate dalla nota ordinanza del Tribunale di Roma ¹, la quale aveva dato luogo a un vivace dibattito in dottrina, chiamata a interrogarsi sulla fondatezza delle censure mosse al “cuore” del Jobs Act, mostrando spesso un certo scetticismo rispetto alla possibilità di una sentenza di accoglimento ^2.. La decisione ha così ridisegnato il sistema delle tutele spettanti al lavoratore illegittimamente licenziato, pur senza mettere in discussione il marcato superamento della tutela reintegratoria, perseguito dal Legislatore del Jobs Act e confermato anche dai successivi interventi del nuovo esecutivo.

La pronuncia della Corte costituzionale si sofferma su una pluralità di questioni – e, in particolare, sul fondamento costituzionale della tutela avverso il licenziamento ingiustificato – ed è senz’altro destinata ad alimentare un dibattito che segnerà i prossimi anni, già aperto dai primi commentatori^3.. D’altronde, si tratta della prima sentenza emessa dal Giudice delle leggi dopo la stagione delle riforme della disciplina dei licenziamenti, ad opera dapprima della c.d. Legge Fornero (L. n. 92/2012, che ha novellato l’art. 18, St. lav.) e quindi del Jobs Act (D.lgs. n. 23/2015).

Senza qui soffermarsi sulle motivazioni della decisione, di cui si è già parlato anche sull’ultimo numero di questa Rivista⁴, il presente contributo si propone solo di sviluppare alcune considerazioni di carattere pratico-operativo, per verificare l’impatto che la (parziale) declaratoria di illegittimità costituzionale del Jobs Act potrà avere sulle controversie in materia di licenziamenti (sia quelle pendenti che quelle future) nonché sulle disposizioni del D.lgs. n. 23/2015 che non hanno formato oggetto di censura da parte della Corte costituzionale, ma che risultano strettamente connesse alla norma dichiarata costituzionalmente illegittima (in particolare, gli artt. 4, 6, 9 e 10 del D.lgs. n. 23/2015).

2. L’impatto della pronuncia sul contenzioso futuro

Un primo, prevedibile, effetto della pronuncia sarà plausibilmente un incremento del contenzioso in materia di licenziamenti, oltre che del suo valore economico. Tale risultato, peraltro, si deve alla combinazione della sentenza in esame con le altre due novità rappresentate, rispettivamente, dalla recente sentenza della Corte costituzionale n. 77/2018 e dal c.d. Decreto Dignità (D.l. n. 87/2018, conv. in L. n. 96/2018).

Con la sentenza n. 77/2018⁵, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 92, co. 2, c.p.c. (come modificato dall’art. 13, co. 1, D.l. n. 132/2014), nella parte in cui non prevede che il giudice possa compensare le spese di lite tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano “gravi ed eccezionali ragioni”. È noto che l’istituto della compensazione delle spese di lite ha da sempre trovato particolare applicazione nell’ambito delle controversie di lavoro e che, negli ultimi anni, il divieto di compensazione sancito dal nuovo art. 92 c.p.c. aveva funto da deterrente alla proposizione di azioni giudiziarie da parte dei lavoratori, comprensibilmente preoccupati dalla prospettiva di una pesante condanna alle spese. Con la reintroduzione, ad opera del Giudice delle leggi, della possibilità per il giudice di compensare le spese di lite per «gravi ragioni» (quali, ad esempio, le condizioni economiche del lavoratore soccombente), la strada del contenzioso torna ad essere più appetibile.

Nel contempo, il provvedimento varato quest’estate dal nuovo esecutivo (c.d. Decreto Dignità) ⁶ha innalzato da 4-24 mensilità a 6-36 mensilità la cornice edittale di riferimento entro la quale il giudice potrà oggi determinare la misura dell’indennità da licenziamento illegittimo (cfr. l’art. 3, D.l. n. 87/2018), incrementando così notevolmente le utilità potenzialmente conseguibili all’esito dell’azione giudiziaria e, ancor prima, rafforzando la posizione del lavoratore nell’ambito della trattativa pregiudiziale.

3. L’impatto della pronuncia sulle controversie pendenti

È indubbio che il dictum di C. Cost. n. 194/2018 sia pienamente applicabile anche ai licenziamenti intimati prima della pubblicazione della decisione, in ragione della pacifica retroattività delle declaratorie di illegittimità costituzionale, che incontrano un limite solo nei rapporti esauriti⁷.

Quanto ai limiti minimi e massimi entro cui può oggi essere determinata l’indennità, invece, deve essere rilevato che la prima giurisprudenza formatasi all’indomani della sentenza della Corte costituzionale ha ritenuto, con motivazioni non del tutto persuasive, che la nuova cornice edittale di 6-36 mensilità non si applica ai procedimenti relativi ai licenziamenti intimati prima dell’entrata in vigore del Decreto Dignità, per i quali il giudice dovrà muoversi all’interno della precedente forbice compresa tra le 4 e le 24 mensilità⁸.

Sotto diverso profilo, rispetto ai procedimenti pendenti si pone il problema pratico di capire se e come il giudice possa estendere la propria cognizione a quelle circostanze di fatto, relative ai parametri che devono essere utilizzati per determinare la misura dell’indennità secondo le indicazioni della Corte costituzionale (numero di dipendenti occupati, dimensioni dell’impresa e dell’attività economica, comportamento e condizioni delle parti…), laddove il ricorrente non ne avesse già fatto allegazione nel ricorso introduttivo, in quanto sostanzialmente irrilevanti secondo la legge applicabile al momento della litispendenza.

Ad avviso di chi scrive, il giudice dovrebbe tentare di desumere tali elementi dagli atti di causa (d’altronde quale ricorso non contiene in narrativa un riferimento alle dimensioni dell’impresa, al numero dei dipendenti, al fatturato?) e, solo ove ciò non sia possibile, dovrebbe esercitare i propri poteri istruttori ex art. 421 c.p.c. per assumere tutte le informazioni necessarie per determinare l’indennità dovuta al lavoratore, eventualmente assegnando alle parti un termine per il deposito di memorie integrative.

4. L’impatto della pronuncia sulle disposizioni del D.lgs. n. 23/2015 non direttamente censurate

Occorre poi chiedersi come la pronuncia della Corte costituzionale impatti sulle altre previsioni del D.lgs. n. 23/2015 che non hanno formato oggetto diretto dello scrutinio del Giudice delle leggi, per verificare se esse vengono travolte o meno dalla declaratoria di incostituzionalità dell’art. 3, co. 1, D.lgs. n. 23/2015.

Nel sistema del D.lgs. n. 23/2015, infatti, la previsione dichiarata costituzionalmente illegittima non rappresentava una norma isolata e autonoma rispetto alle altre disposizioni del decreto. All’art. 3, infatti, fanno rinvio diretto altre disposizioni (artt. 9 e 10), mentre altre ancora ne mutuano la ratio di fondo di ancorare alla sola anzianità di servizio il quantum debeatur (artt. 4 e 6).

La declaratoria di incostituzionalità dell’art. 3, co. 1,  ha senz’altro un impatto su tutte queste previsioni, seppure in termini diversi.

Quanto all’art. 4, D.lgs. n. 23/2015 (che prevede che in caso di vizi formali e procedurali al lavoratore spetti un’indennità di importo pari a una mensilità per anno di servizio) la Corte ne ha dichiarato esplicitamente l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale (punto 5.1.2 e 5.3 della decisione).

La suddetta disposizione, infatti, era pacificamente inapplicabile nell’ambito del giudizio a quo (ove era stato ritenuto sostanzialmente ingiustificato un licenziamento intimato per asseriti motivi economici) e non poteva quindi formare oggetto del giudizio incidentale di legittimità costituzionale.

Ciò non toglie, tuttavia, che il meccanismo di calcolo di cui all’art. 4 è modellato esattamente sulla falsariga di quello censurato dalla Corte, sicché pare che la previsione non potrà che essere dichiarata incostituzionale alla prima occasione utile, non appena cioè la Corte sarà investita della questione da parte di un giudice che si trovi di fronte a un licenziamento affetto esclusivamente da vizi formali o procedurali⁹. Restiamo dunque in attesa degli sviluppi.

Per quanto concerne invece gli artt. 9 e 10, D.lgs. n. 23/2015, non pare esservi alcuna necessità di un ulteriore intervento da parte del Giudice delle leggi. Le suddette disposizioni fanno infatti entrambe rinvio diretto alla norma dichiarata incostituzionale, per determinare le indennità dovute in caso di licenziamenti intimati da piccole imprese (art. 9, che prevede l’applicazione dell’art. 3, co. 1, con dimezzamento degli importi e fissazione del tetto massimo di 6 mensilità) e in caso di licenziamenti collettivi (art. 10, che si limita a rinviare in toto all’art. 3, co. 1).

L’incostituzionalità dell’art. 3, co. 1, pertanto, si ripercuote direttamente “a cascata” sugli artt. 9 e 10,

determinando la necessità che il giudice, nel farne applicazione, determini la misura dell’indennità facendo ricorso ai parametri, ulteriori e diversi rispetto alla sola anzianità di servizio, indicati dalla Corte.

Un discorso ancora diverso merita invece la previsione di cui all’art. 6, D.lgs. n. 23/2015, che ha introdotto una nuova modalità di conciliazione stragiudiziale prevedendo che il datore di lavoro possa offrire al lavoratore, entro sessanta giorni dal licenziamento, un importo esente da Irpef e da contribuzione previdenziale di ammontare pari a una mensilità per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a tre e non superiore a ventisette mensilità (dopo le modifiche del Decreto Dignità). Certo anche tale previsione replica il meccanismo di calcolo censurato dalla Corte, ma essa non riguarda le modalità di determinazione di un’indennità, ma solo della somma che può essere offerta al lavoratore a titolo conciliativo, sicché non sembrano esservi margini per lamentarne l’incostituzionalità.

Tuttavia, sebbene la norma non venga toccata dal punto di vista strettamente giuridico dalla pronuncia della Corte, dal punto di vista pratico-operativo essa ne esce notevolmente depotenziata. È infatti evidente che a fronte del deciso innalzamento delle utilità ricavabili con il giudizio, l’ipotesi che il lavoratore voglia accettare quei “pochi, maledetti e subito” diventa decisamente meno plausibile, come già rilevato dai primi osservatori¹⁰. Si tratta, tuttavia, di un’incongruenza che solo il Legislatore, se lo riterrà, potrà appianare

1.Tribunale di Roma 26 luglio 2017, tra l’altro in Lav.giur., n.10/2017, pag. 897 ss.

2.Commenti all’ordinanza romana possono leggersi in F. Carinci, Una rondine non fa primavera: la rimessione del contratto a tutele crescenti alla Corte costituzionale, Lav.giur., n. 10/2017, pag. 902 ss.; P. Ichino, La questione di costituzionalità della nuova disciplina dei licenziamenti, www.pietroichino.it, 3 agosto 2017; S. D’Ascola, Appunti sulla questione di costituzionalità del licenziamento a tutele crescenti, Labor, n. 2/2018, pag. 228 ss., ove esaustivi riferimenti alle posizioni della dottrina.

3.Tra i primi commenti, M.T. Carinci, La Corte costituzionale n. 194/2018 ridisegna le tutele economiche per il licenziamento individuale ingiustificato nel “Jobs Act”, e oltre, WP CSDLE.it, n. 378/2018, reperibile in http://csdle.lex.unict.it; O. Mazzotta, Cosa ci insegna la Corte costituzionale sul contratto a tutele crescenti, in www.rivistalabor.it, 1 dicembre 2018.

4.C.J. Favaloro, R. Vannocci, Sentenza n. 194/2018 della Corte Costituzionale: facciamo un po’ di chiarezza, Sintesi, n. 11/2018, pag. 16 ss.

5.C. Cost., 19 aprile 2018, n. 77, tra l’altro in Riv. giur. lav., n. 3/2018, pag. 403, con nota di G. Costantino, Sulla compensazione delle spese giudiziali e sulla discrezionalità del legislatore in materia processuale.

6.Su cui v. le osservazioni di F. Scarpelli, Convertito in legge il “ decreto dignità”: al via il dibattito sui problemi interpretativi e applicativi, in Giustiziacivile.com,3 settembre 2018.

7.Per tutti, P. Caretti, U. De Siervo, Istituzioni di diritto pubblico, Giappichelli, 10° ed., Torino, 2010, pag. 407.

8.Così Trib. Bari 11 ottobre 2018, reperibile in www.wikilabour.it,che aveva applicato i principi desumibili dal comunicato stampa della Corte costituzionale ancor prima della pubblicazione della sentenza, e Trib. Como 29 novembre 2018, inedita.

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di Chiara Julia Favaloro, Avvocato e Consulente del Lavoro in Milano e 

Riccardo Vannocci, Consulente del Lavoro in Milano

 

Con sentenza n.194 emessa in data 26.09.2018 la Corte Costituzionale ha sovvertito il metodo di calcolo dell’indennità per licenziamento illegittimo, dichiarando l’illegittimità dell’art. 3, co. 1, del D.lgs. 4 marzo 2015, n. 23 nella parte in cui determina tale indennità in un «importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio». Al fine di comprendere le ragioni che hanno condotto a tale decisione, occorre, tuttavia, fare un po’ di chiarezza e premettere i fatti di causa, nonché riepilogare i punti salienti della sentenza, alla luce delle motivazioni pubblicate in data 8.11.2018.

La sig.ra F. S., assunta in data 11.5.2015, è stata licenziata per giustificato motivo oggettivo in data 15.12.2015 a seguito di problematiche di carattere economico-produttivo che non hanno consentito il proseguimento del suo rapporto di lavoro.

La lavoratrice ha impugnato il licenziamento intimatole avanti il Tribunale di Roma. Il Giudice del Lavoro, con ordinanza 26 luglio 2017, n. 195 ha sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, co. 7, lett. c), della L. 10 dicembre 2014, n.183 (Deleghe al Governo in materia di riforma degli ammortizzatori sociali, dei servizi per il lavoro e delle politiche attive, nonché in materia di riordino della disciplina dei rapporti di lavoro e dell’attività ispettiva e di tutela e conciliazione delle esigenze di cura, di vita e di lavoro) e degli artt. 2, 3 e 4 del D.lgs. 4 marzo 2015, n. 23 (Disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti, in attuazione della L. 183/2014), in riferimento agli artt. 3, 4, co. 1, 35, co. 1, 76 e 117, co. 1, Cost. – questi ultimi due articoli in relazione all’art. 30 CDFUE (Carta dei diritti fondamentali della Unione Europea), alla Convenzione sul licenziamento n. 158 del 1982 (Convenzione sulla cessazione della relazione di lavoro ad iniziativa del datore di lavoro), adottata a Ginevra dalla Conferenza generale dell’Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) il 22 giugno 1982 (e non ratificata dall’Italia) e all’art. 24 della Carta sociale europea.

Il Giudice rimettente ha ritenuto dedurre quattro diverse questioni, di cui solo l’ultima – e più significativa – è stata dichiarata fondata ed ammissibile.

In primo luogo, con riferimento all’art. 3, co. 1, del D.lgs. 4 marzo 2015, n. 23, il Giudice rimettente ha dedotto la violazione del principio di eguaglianza in ragione della disparità di trattamento tra i lavoratori assunti prima e dopo il 7 marzo 2015, sostenendo che la predetta norma tuteli questi ultimi in modo “ingiustificatamente deteriore” rispetto a coloro che, nella medesima azienda, siano stati assunti in data anteriore.

La Corte Costituzionale ha ritenuto infondato tale motivo, sulla base del fatto che il Giudice rimettente non ha censurato la disciplina sostanziale dei regimi, bensì il criterio di applicazione temporale della norma stessa. In tal senso, dunque, la Corte ha ritenuto non sussistente alcun deterioramento ai danni dei lavoratori in ragione della loro data di assunzione, posto che “il fluire del tempo può costituire un valido elemento di diversificazione delle situazioni giuridiche” e che lo scopo del Legislatore all’epoca dell’introduzione del Jobs Act era proprio quello di rafforzare le opportunità di ingresso nel mondo del lavoro.

In secondo luogo, con riferimento alla medesima norma, il Giudice rimettente ha nuovamente dedotto la violazione del principio di eguaglianza in ragione della disparità di trattamento tra i lavoratori privi di qualifica dirigenziale ed i dirigenti assunti a decorrere dal 7 marzo 2015, sostenendo che quest’ultimi, in ragione dell’inapplicabilità della nuova disciplina al loro rapporto di lavoro, continueranno a godere di indennizzi di importo minimo e massimo ben più consistenti.

La Corte ha ritenuto anche tale motivo infondato in quanto il dirigente, pur rientrando, per espressa previsione dell’art. 2095, co. 1 c.c., tra i lavoratori subordinati, si caratterizza per alcune significative diversità rispetto alle altre categorie contrattuali e, pertanto, non sussiste alcun contrasto con l’art. 3, co. 1 del D.lgs. 4 marzo 2015, n.23.

Con la terza questione il Giudice rimettente ha dedotto la violazione delle disposizioni costituzionali di cui agli artt. 76 e 117, co. 1, per il tramite del parametro interposto dell’art. 30 della CDFUE, secondo cui “Ogni lavoratore ha diritto alla tutela contro ogni licenziamento ingiustificato, conformemente al diritto dell’Unione Europea e alle legislazioni e prassi nazionali”.

La Corte Costituzionale ha dichiarato infondata anche tale questione, specificando che la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea sia invocabile in un giudizio di legittimità costituzionale qualora la fattispecie oggetto di legislazione interna sia disciplinata dal diritto europeo – in quanto inerente ad atti dell’Unione, ad atti e comportamenti nazionali che danno attuazione al diritto dell’Unione, ovvero alle giustificazioni addotte da uno Stato membro per una misura nazionale altrimenti incompatibile con il diritto dell’Unione – e non già da sole norme nazionali prive di ogni legame con tale diritto.

Nel caso di specie, la Corte ha ritenuto, tra l’altro, che nessun elemento consentisse di ritenere che la censurata disciplina dell’art. 3, co. 1, del D.lgs. 4 marzo 2015, n. 23 fosse stata adottata in attuazione del diritto dell’Unione Europea, in particolare, per attuare disposizioni nella materia dei licenziamenti individuali, né che fosse stata adottata in attuazione della Direttiva n. 98/59/CE (Direttiva del Consiglio concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in materia di licenziamenti collettivi). La quarta ed ultima questione, in conclusione, è l’unica che la Corte Costituzionale ha ritenuto fondata.

Il Giudice rimettente ha dedotto che l’art. 3, co. 1,del D.lgs. 4 marzo 2015, n. 23, prevedendo una tutela rigida e inadeguata contro i licenziamenti ingiustificati, violasse gli artt. 3, 4, co. 1, 35, co. 1, e 76 e 117, co. 1, Cost. (questi ultimi due articoli in relazione all’art. 24 della Carta sociale Europea, secondo cui “Tutti i lavoratori hanno diritto ad una tutela in caso di licenziamento”).

La Corte Costituzionale ha dichiarato che l’art. 3, co. 1, del D.lgs. 4 marzo 2015, n. 23, nella parte in cui determina l’indennità in un importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio “non realizza un equilibrato componimento degli interessi in gioco: la libertà di organizzazione dell’ impresa da un lato e la tutela del lavoratore ingiustamente licenziato dall’altro”.

 

La Corte, in conclusione, ha ritenuto che la previsione di una tutela economica, calcolata sulla base di un principio matematico, potrebbe non costituire adeguato ristoro del danno prodotto dall’illegittimo licenziamento, né tantomeno un’adeguata dissuasione del datore di lavoro dal licenziare ingiustamente.

È quindi rimessa al Giudice la quantificazione dell’indennità, che seppur nel rispetto dei limiti minimo e massimo individuati dal Jobs Act (come modificati dalla L. 9 agosto 2018, n. 96), dovrà tenere conto dell’anzianità di servizio, nonché di altri criteri individuabili nel numero dei dipendenti occupati, dimensioni dell’attività economica, comportamento e condizioni delle parti.

Ferma, dunque, l’infondatezza delle prime tre questioni, seppur afferenti alla medesima norma, la sentenza della Corte Costituzionale ha comportato la caduta di uno dei pilastri fondamentali del Jobs Act, finalizzato, tra l’altro, a garantire ex ante al datore di lavoro la puntuale determinazione dell’indennità spettante al proprio dipendente in caso di licenziamento.

Assistiamo, dunque, ad un ritorno alla discrezionalità – seppur limitata nel minimo e nel massimo – del Giudice nella determinazione dell’indennità.

In attesa di conoscere le future (e, speriamo, tempestive) “mosse” del Legislatore, i datori di lavoro saranno chiamati nuovamente a consultarsi con giuslavoristi ed esperti in materia al fine di limitare la corsa al contenzioso da parte dei lavoratori licenziati.

 

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di Andrea Asnaghi – Consulente del lavoro in Paderno Dugnano

 

Talvolta capita di dover illustrare ad un’azienda i rischi ed i “costi possibili” del licenziamento. Quelle italiane ancora ancora sopportano una lunga e complessa spiegazione (abituate come sono, purtroppo, alla buro-complicazione italiota), ma soprattutto a quelle di derivazione straniera sembra di indicare la strada del ginepraio più irrazionale: a loro risulta difficile in particolare capire come sia possibile avere norme estremamente diverse che insistono sulla medesima fattispecie nella stessa azienda, con lavoratori che operano nella medesima compagine fianco a fianco.

Ultimamente poi, sul tema “licenziamento”, con il triplice salto mortale del contratto a tutele crescenti, rivisto dal decreto Dignità e cassato, ma solo in un punto, da un comunicato-stampa della Corte Costituzionale (che però già ha prodotto i suoi effetti in una sentenza di merito), il consulente del lavoro è visto dalle suddette aziende come una figura mista fra uno scrittore di libri gialli e un frequentatore di circoli esoterici dediti a pratiche occulte e misteriose. E il bello (o il brutto) è che talvolta anche il consulente si sente un po’ così, di fronte a sguardi increduli o allibiti dei destinatari di così complesse ed arzigogolate spiegazioni.

È davvero il caso di trovare una norma comune, uniformando e razionalizzando una fattispecie che proprio perché drammatica, per i lavoratori ma spesso anche per le aziende, necessita di chiarezza e semplicità; e magari anche di un’attenzione rivolta alla deflazione del contenzioso (con il nostro Centro Studi dell’Ordine  dei Consulenti del lavoro di Milano, su questo aspetto abbiamo promosso una riflessione in merito all’ultimo Festival del Lavoro).

Il primo dato è che lo spirito di fondo del contratto a tutele crescenti è condivisibile; ed esso consiste nell’abbandonare la via – forzosa ed inattuale – della reintegrazione come via privilegiata, puntando piuttosto verso un indennizzo economico e lasciando la reintegra soltanto nei casi di licenziamento discriminatorio; strada già timidamente perseguita dalla Riforma Fornero, che però ha avuto il merito di scalfire per la prima volta il “totem” dell’art. 18.

Un secondo aspetto che pare ugualmente condivisibile è quello di calibrare e porre dei limiti al risarcimento economico, che se indiscriminato o lasciato alla sola valutazione del giudice potrebbe avere i medesimi effetti della reintegrazione. E se è pur vero che la Corte Costituzionale ha evidenziato (in una sentenza che tutti stiamo aspettando per coglierne i contenuti) come irrazionale e ingiusto togliere qualsiasi margine decisionale al giudicante, è anche vero che la magistratura è stata a lungo (ed è ancora) condizionata dal ritenere il licenziamento una ultima ratio, ma talmente ultima che spesso si è finito per considerare intoccabile anche chi davvero non lo meritava. Questo sia detto con la consapevolezza che la bilancia del diritto del lavoro ha, ontologicamente, un equilibrio instabile fra la tutela del lavoratore e la libertà dell’azione imprenditoriale, ma anche con l’esperienza che ci dice che, salvo casi rari, il licenziamento è il sintomo di una “unità di intenti” terminata e che è davvero difficile immaginare di ricostituire.

La prima proposta è dunque quella di applicare il meccanismo di fondo delle tutele crescenti – rivisitato come vedremo, per superare le eccezioni di incostituzionalità – a tutti i lavoratori dipendenti in caso di licenziamento illegittimo. A questa aggiungiamo che una definizione di quale sia e di come si calcoli la mensilità di riferimento deve essere uniforme (ora abbiamo due concetti differenti per individuare la mensilità di riferimento: ultima retribuzione di fatto e ultima retribuzione utile per il TFR). Proponiamo in via di semplificazione che la mensilità sia calcolata semplicemente sulla RAL (come proiezione dell’ultima retribuzione percepita) divisa per 12, più la media mensile della retribuzione variabile (premi, provvigioni, bonus etc.) stabilita per contratto collettivo o individuale, percepita negli ultimi 36 mesi precedenti al licenziamento. Un criterio semplice e di immediata elaborazione.

La seconda proposta è quella di stabilire tre fasce di indennità, con riferimento alla complessiva forza aziendale:

1.aziende fino a 15 dipendenti: (indennità attuale del CTC) da un minimo di 3 mensilità ad un massimo di 6 (data la contenutezza, non si rapporta all’anzianità di lavoro);

2. piccole imprese UE da 16 a 50 dipendenti (nuova fascia): 2 mensilità per ogni anno di servizio * con un minimo di 6 mensilità ed un massimo di 15;
3. aziende sopra i 50 dipendenti: 2 mensilità per ogni anno di servizio *, con un minimo di 12 mensilità ed un massimo di 24. .

* Il calcolo delle mensilità, sempre nell’ambito dei minimi e massimi suddetti, può essere elevato, per particolari ragioni da esplicitare nella sentenza, sino al doppio da parte del giudice (superando così il rilievo costituzionale del vincolo obbligatorio del meccanismo di calcolo).

L’introduzione della seconda fascia si rende necessaria per limitare l’impatto finanziario dell’onere risarcitorio rispetto ad aziende di minore capacità economica e ove è di norma più forte il carattere familiare e personale dell’imprenditore. A tal fine, nella definizione di piccola impresa si valuterebbe anche l’altro requisito (oltre a quello dimensionale) stabilito dalla UE per individuare tale tipologia, ovvero un fatturato non superiore a 10 milioni di euro.

La terza proposta è quella di rivedere la tassazione delle indennità da licenziamento, con una duplice agevolazione:

a) uno sconto fiscale alle indennità di risarcimento per il licenziamento illegittimo (o incentivo all’esodo) conseguenti a una conciliazione stragiudiziale, nel senso di definite prima ed in alternativa al radicamento di una causa (in altre parole, il solo deposito del ricorso, anche con definizione intervenuta prima della sentenza, farebbe decadere l’agevolazione). Lo sconto consisterebbe nell’applicare a tali transazioni un’aliquota fiscale pari al 50% dell’aliquota TFR e nessuna imponibilità previdenziale (quest’ultima, tuttavia, già in re ipsa rispetto alle somme erogate a tale specifico titolo) entro il limite della somma massima indennitaria prevista per il caso specifico (in modo da evitare eventuali abusi). In tal modo si darebbe un incentivo alle parti, in maniera più equilibrata rispetto all’attuale “offerta conciliativa” e in ogni ambito del licenziamento, di pervenire a un’ipotesi conciliativa. Lo sconto si applicherebbe, peraltro, solo con il versamento delle ritenute in modo corretto, ovvero qualora il datore non versasse le ritenute si accollerebbe in proprio il 50% di sconto, senza conseguenze per il lavoratore.

L’eventuale minore entrata fiscale sarebbe compensata sia dall’incameramento di somme ora escluse dalla offerta conciliativa pura ex art. 6 del D.Lgs. n. 23/2015, sia dal limite posto alle indennità, evitando così che, come non di rado avviene, in maniera indiscriminata si qualifichino come corrisposte in conseguenza del licenziamento somme che hanno ben altra origine e sono per lo più collegate a differenze retributive (con la conseguente evasione previdenziale), senza contare il vantaggio derivante dal mancato intasamento delle sedi di giustizia e la riduzione a 360 gradi dei costi del contenzioso.

b) tassazione a titolo definitivo, consistente nell’applicazione (come ora) all’indennità di licenziamento dell’aliquota spettante ai fini del TFR (eventualmente dimezzata, nel senso della proposta “a)” che precede, in caso di conciliazione stragiudiziale) ma senza riliquidazione ex post da parte dell’Agenzia delle Entrate. La cosa ci sembra rappresentare equamente l’esigenza del lavoratore di sapere esattamente quale cifra “netta” sta intascando a fronte della cessazione del contendere (e in sostanza, della rinuncia al posto di lavoro), agevolando così le eventuali decisioni in merito. Una norma di pura equità e giustizia, considerando che la percezione di tali indennità si pone in una via di mezzo fra una componente reddituale e una meramente risarcitoria, pertanto, tassate sì, ma non considerate come mero “reddito”, per quanto a tassazione separata.

Come sempre, le proposte che esponiamo conseguono a una logica, che per quanto nell’esiguo spazio e con la necessità di sintesi, abbiamo cercato di rappresentare. Non servono per “immediatamente legiferare” (non abbiamo certo tale pretesa) ma in prima battuta per riflettere e individuare soluzioni equilibrate alle questioni in gioco.

 

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di Caterina Matacera, Consulente del lavoro in Milano

Dalla individuazione della “nozione” di dirigente fino alla cessazione del rapporto di lavoro, passando per temi anche economici (retribuzione e fondi), si chiude, con l’odierno contributo un percorso che ha toccato alcuni aspetti particolarmente rilevanti e/o critici legati alla gestione del rapporto di lavoro dirigenziale.

 

Il tema del recesso aziendale dal rapporto di lavoro ha da sempre rappresentato campo di particolare interesse da parte di tutti gli attori coinvolti, tant’è che la produzione dottrinale e giurisprudenziale sul tema è copiosa e a volte anche contraddittoria. Tanto più se ci si vuole concentrare sulla figura dei dirigenti nel settore privato che, come emerso nei precedenti contributi pubblicati su questa Rivista[1], sconta l’assenza di una nozione legislativa, limitata ai soli artt. 2094 e 2096 del codice civile e, pertanto, per individuare requisiti e caratteristiche tipiche di tale figura nonché la peculiarità della disciplina inerente il licenziamento dei dirigenti, non si può prescindere dall’analisi della contrattazione collettiva specifica per tale categoria concentrando l’attenzione sui due principali contratti collettivi, ovvero Industria e Commercio.

La cessazione del rapporto di lavoro dirigenziale può avvenire per licenziamento, dimissioni o risoluzione consensuale. Focus della presente analisi sarà il recesso per licenziamento ad nutum e il licenziamento per giusta causa.

Il codice civile (art. 2118), consente, a ciascuno dei contraenti, il recesso da un contratto a tempo indeterminato senza fornire alcuna motivazione (ad nutum) e con il solo vincolo del preavviso (fissato dai contratti collettivi). Con la L. n. 604/66 (e successive modifiche) sono state successivamente introdotte nel nostro ordinamento le c.d. “norme limitative dei licenziamenti individuali” con le quali si stabiliva che, per poter legittimamente procedere al licenziamento di un lavoratore, si dovesse ottemperare innanzitutto all’obbligo della forma scritta (art.2), si sanciva (art.4) la nullità del licenziamento qualora realizzato a scopo discriminatorio e si statuiva (art.3) la necessità della sussistenza, a sostegno del licenziamento, di un giustificato motivo (soggettivo o oggettivo). L’articolo 10 della stessa legge però limitava l’ambito di dette “tutele nei confronti dei prestatori di lavoro che rivestano la qualifica di impiegato e di operaio, ai sensi dell’articolo 2095 del Codice civile” escludendo di fatto i dirigenti. Successivamente, con le modifiche legislative introdotte dalla L. n. 108/1990, l’obbligo della forma scritta (art. 2, co. 4) e della tutela contro il licenziamento discriminatorio (art. 3) furono esplicitamente estese anche ai dirigenti.

Tuttavia, ancora oggi, permane, ed è ancora molto sentita, la questione del recesso senza motivazione; sono infatti poche e specificatamente individuate le fattispecie in cui è ancora ammesso il licenziamento ad nutum e che sfuggono al regime della L. n. 604/66: il licenziamento del dirigente rappresenta una di queste. Ad onor del vero, nel corso degli anni sono stati molteplici i tentativi di una censura di illegittimità costituzionale ai quali però la norma ha resistito[2]. In tale panorama sono intervenuti i contratti collettivi che hanno precisato che nel caso di risoluzione ad iniziativa dell’azienda, quest’ultima è tenuta a specificarne contestualmente la motivazione[3].

L’evoluzione del licenziamento ad nutum del dirigente

Al fine di individuare la disciplina applicabile nel caso della risoluzione del rapporto – c.d. licenziamento ad nutum (con un cenno del capo) del dirigente – dobbiamo far riferimento alla giurisprudenza che ha, nel tempo e nei casi concreti, provveduto a definire gli elementi qualificanti della figura del dirigente individuando le diversità di tutela nei casi di licenziamento tra tale categoria e i lavoratori sì subordinati, ma non dirigenti.

Un primo intervento della giurisprudenza diretto a definire la figura del dirigente lo ritroviamo nella sentenza 6 luglio 1972, n. 121 della Corte Costituzionale che, come detto sopra, si è pronunciata in merito alla questione di costituzionalità sollevata nei confronti dell’art. 10 della L. n. 604/1966 nella parte in cui esclude i dirigenti dalle tutele che sono previste per i licenziamenti individuali.[4]

In tale sentenza la Suprema Corte sostiene che il rapporto di lavoro del dirigente si distingue poiché caratterizzato da un rapporto di collaborazione e fiducia molto più “stretto” rispetto a quello degli altri lavoratori subordinati.

La categoria dirigenziale viene così definita dalla Corte Costituzionale: “A caratterizzare la categoria dei dirigenti concorrono la collaborazione immediata con l’imprenditore per il coordinamento aziendale nel suo complesso ed in un ramo importante di esso; il carattere fiduciario della prestazione; l’ampio potere di autonomia nell’attività direttiva; la supremazia gerarchica su tutto il personale dell’azienda o di un ramo importante di esso, anche senza poteri disciplinari, ma sempre con poteri organizzativi; la subordinazione esclusiva  all’imprenditore o ad un dirigente superiore; e l’esistenza di un potere di rappresentanza extra o infraziendale.”[5]

Potremmo quindi affermare che sono proprio le peculiari caratteristiche del rapporto di lavoro dirigenziale, ed in particolare l’attribuzione di una specifica fiducia al dirigente da parte del datore di lavoro, che in qualche modo giustificano la sottrazione dell’atto di recesso ai vincoli fondamentali del giustificato motivo, soggettivo e/o oggettivo, e sono alle base della maggiore libertà concessa all’iniziativa del datore di lavoro, rispetto alle altre categorie di lavoratori subordinati, in materia di cessazione del rapporto. Si determina in tal modo, in via teorica, una maggiore semplicità nello scioglimento del rapporto dirigenziale.

Il recesso così come disciplinato dall’articolo 2118 del codice civile è segno, a parere di chi scrive, di una concezione liberista del rapporto di lavoro, che avrebbe avuto sicuramente minor eco in dottrina e in giurisprudenza se solo fosse basato su un sostanziale equilibrio di forza delle posizione delle due parti, presupposto questo obiettivamente poco plausibile in un rapporto di subordinazione seppure di carattere speciale come quello del dirigente.

Dunque una asettica lettura dell’articolo 2118 c.c. consentirebbe al datore di lavoro di risolvere il contratto senza l’obbligo di fornire alcuna motivazione, prevedendo il solo onere procedurale di dare al lavoratore il preavviso[6]; ecco perché si definisce ad nutum: la risoluzione del rapporto di lavoro dipenderebbe esclusivamente dalla semplice volontà di interrompere il sinallagma ed il giudice sarebbe sollevato dall’onere di indagare sull’esistenza e validità di motivazioni poste alla base di tale volontà.

Questo non sta a significare che il rapporto di lavoro tra dirigente e datore di lavoro sia un rapporto privo di tutela contro il licenziamento, difatti, la contrattazione collettiva, ha provveduto a disciplinare la materia moderando il potere di recesso unilaterale del datore di lavoro, ad esempio sia nel Ccnl Dirigenti Industria che nel Ccnl Dirigenti Commercio si è introdotta la possibilità per il dirigente, ove non ritenga giustificata la motivazione addotta dall’azienda, ovvero nel caso in cui detta motivazione non sia stata fornita contestualmente alla comunicazione del recesso di ricorrere ad un Collegio Arbitrale di conciliazione, abilitato a verificare la “giustificatezza del licenziamento”, ed eventualmente disporre penalità economiche (anche molto rilevanti)[7].

Operando in tal modo, la contrattazione collettiva, non ha disapplicato l’articolo 2118 del codice civile, né ha potuto estendere ai dirigenti le tutele previste per gli altri lavoratori dipendenti (L. n. 604/66 e L. n. 300/70) ma ha decisamente modificato, nella procedura e nella sostanza, il recesso da parte del datore di lavoro, che non può più procedere senza addurre una motivazione.

Infatti, disponendo la possibilità concreta di sottoporre ad un giudizio la motivazione esposta dall’azienda, ricorrendo al Collegio arbitrale, vuol dire che la semplice espressione di volontà del datore non è più sufficiente a determinarne la legittimità. Pertanto il recesso, pur vigendo ancora l’art. 2118, non può più essere considerato ad nutum, poiché esiste un soggetto dotato del potere di intervenire nel merito della decisione del datore di lavoro.

Sul punto la giurisprudenza si è nel tempo evoluta da un primo orientamento volto al riconoscimento dell’obbligo di comunicazione scritta, ma non dell’obbligo di motivazione del licenziamento, a quello più recente e di orientamento opposto che determina un alleggerimento dei vincoli formali e procedurali, concentrandosi di più sulla sostanza che qualifica le ragioni del licenziamento e sulla possibilità di integrare le stesse anche successivamente in sede giudiziaria, durante l’istruttoria.

La Cassazione osserva che «l’art. 22, comma 2° del CCNL dirigenti settore industria, pur prevedendo che, in caso di risoluzione ad iniziativa dell’azienda, quest’ultima sia tenuta ad specificarne contestualmente la motivazione, non prevede, quale automatica e diretta conseguenza [della mancata specificazione contestuale], la spettanza dell’indennità supplementare; per contro il successivo terzo comma dispone che il dirigente, ove non ritenga giustificata la motivazione addotta ovvero nel caso che detta motivazione non sia stata fornita contestualmente alla comunicazione del recesso, possa ricorrere al collegio arbitrale di cui all’art. 19, il quale, ove riconosca che il licenziamento è ingiustificato, disporrà a carico dell’azienda un’indennità supplementare. Ne discende, ai sensi degli artt. 1362 e 1363 cc, che […]la richiesta valutazione della giustificatezza o meno del licenziamento presuppone che, pur in assenza di motivazione resa contestualmente, e a fortiori, ove la stessa sia stata insufficiente o generica, il collegio [arbitrale] possa riconoscere la sussistenza o meno delle ragioni giustificative del recesso datoriale e che quindi [….] il datore di lavoro è facoltizzato ad esplicitare la motivazione del licenziamento ovvero ad integrarla, nel rispetto del principio del contraddittorio, nell’ambito del giudizio arbitrale[8]».

In dottrina[9] però si tende a sottolineare come la richiesta successiva della motivazione sarebbe in contrasto con le previsioni della contrattazione collettiva che dispone la contestualità della stessa al momento del licenziamento (art. 22, Ccnl Dirigenti Industria). In altri termini, possiamo dire che l’orientamento dottrinale e quello giurisprudenziale hanno introdotto, per ciò che concerne il rapporto di lavoro dirigenziale, il principio della necessaria giustificazione del recesso che va ad assommarsi a quelli di tempestività, specificità e immodificabilità della stessa[10].

Nozione e ambiguità del termine “giustificatezza”

Per quanto concerne il concetto di giustificatezza[11], l’art. 22 del Ccnl Dirigenti industria ha statuito che “il dirigente, ove non ritenga giustificata la motivazione addotta dall’azienda, ovvero nel caso in cui detta motivazione non sia stata fornita contestualmente alla comunicazione del recesso, potrà ricorrere al Collegio arbitrale di cui all’art. 19” e nel caso in cui il licenziamento si riveli ingiustificato puo’ avere diritto ad una “indennità supplementare delle spettanza contrattuali di fine rapporto” determinata con un sistema di gradualità proporzionale all’anzianità di servizio.

Tuttavia la tutela adottata dalla contrattazione collettiva a salvaguardia del licenziamento ingiustificato ha carattere troppo generico e perciò si presta ad interpretazioni diverse.

Ciò ha generato molti interventi ed elaborazioni giurisprudenziali volti a dirimere le questioni più controverse tra le quali possiamo, senza dubbio, includere quella della ricognizione della nozione di “giustificatezza” con la sua peculiarità e diversità rispetto alle nozioni di giusta causa e giustificato motivo come definiti dall’articolo 2119 c.c. e dall’articolo 3 della L. n. 604/1966; senza però escludere che la giustificatezza possa comunque trovare fondamento sulle stesse circostanze su cui si basa il giustificato motivo soggettivo ed oggettivo. Deve sottolinearsi – in aderenza alla costante giurisprudenza, […]che, gli addebiti contestati al dipendente che rivesta una effettiva posizione dirigenziale, vanno valutati non tanto sotto il profilo della giusta causa, ma della sua giustificatezza, alla cui stregua può rilevare qualunque motivo purché giustificato, ossia costituente base di una decisione coerente e sorretta da ragioni apprezzabili sul piano del diritto, le quali richiedono non l’analitica verifica di specifiche condizioni (come previsto per il GMO) salvo quelle che si identifichino in quella costituita dalla proporzionalità tra sanzione e infrazione (richiesta dalla norma base contenuta nell’art. 2104 c.c.) – ma una globale valutazione che escluda l’arbitrarietà e la pretestuosità del licenziamento[12].

La nozione di giustificatezza, introdotta da norme contrattuali e che è ormai pacifico si basi sulla rilevanza attribuita al legame fiduciario del rapporto tra dirigente e datore di lavoro, si differenzia da quelle legali perché può ricomprendere e dare validità a qualsiasi motivo di recesso da parte del datore di lavoro (purché non sia di natura discriminatoria o di assoluta arbitrarietà) con i soli limiti del rispetto dei principi generali di correttezza e di buona fede. Secondo la recente giurisprudenza infatti può “rilevare qualsiasi motivo, purché apprezzabile sul piano del diritto, idoneo a turbare il legame di fiducia con il datore di lavoro”[13].

Dunque la concezione di giustificatezza che emerge dagli orientamenti giurisprudenziali si discosta, o tenta di farlo, da quello di giusta causa e giustificato motivo di cui agli articoli 2118 e 2119, ma è coerente ai canoni di ermeneutica contrattuale di cui agli artt. 1362 e segg. del codice civile.

Inoltre, “il licenziamento del dirigente può fondarsi su ragioni oggettive concernenti esigenze di riorganizzazione aziendale, che non devono necessariamente coincidere con l’impossibilità della continuazione del rapporto o con una situazione di crisi tale da rendere particolarmente onerosa detta continuazione, dato che il principio di correttezza e buona fede, che costituisce il parametro su cui si misura la legittimità del licenziamento, deve essere coordinato con la libertà di iniziativa economica, garantita dall’articolo 41 Cost. […]per altro verso, la libertà di iniziativa economica non è in grado ex se di offrire copertura a licenziamenti immotivati o pretestuosi”11.

In conclusione possiamo pacificamente affermare, sulla base delle numerose sentenze in materia, che la valutazione sulla giustificatezza del licenziamento si sviluppa da una prospettiva negativa, nel senso che è maggiormente concentrata  non ad identificare validi presupposti a sostegno del licenziamento, ma piuttosto a verificare l’assenza di ragioni discriminatorie, pretestuose o meramente arbitrarie.

La giusta causa di licenziamento

Ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto […] qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto; così dispone l’articolo 2119 del codice civile rubricato “Recesso per giusta causa”. La giusta causa del licenziamento determinerebbe pertanto il recesso in tronco del contratto senza neanche un preavviso minimo. Ma cos’è la giusta causa? Qual è la causa che può determinare in modo così severo l’interruzione del rapporto lavorativo? Senza dubbio la difficoltà di inquadrare con precisione il concetto di giusta causa è alla base della copiosa produzione giurisprudenziale e delle divergenti posizioni dottrinali che nel tempo si sono via via modificate e alternate. Per lungo tempo è prevalso l’orientamento che considerava la giusta causa “qualsiasi fatto idoneo a scuotere la fiducia” del datore, permettendo di considerare anche elementi ed eventi ritenuti sufficienti a violare quella particolare fiducia che il datore ripone nel proprio dipendente e che si sostanzia nella aspettativa di operosità, di moralità, di fedeltà, criteri questi che sembrano addurre oltre che a riferimenti giuridici e contrattuali, apprezzabili oggettivamente, anche a giudizi morali, utilizzati per valutare come gravi inadempimenti circostanze riconducibili anche al contegno complessivo e alla personalità del lavoratore[14]. Il considerevole grado di fiducia che caratterizza il rapporto dirigente/datore, tende quindi ad ampliare l’esegesi dei casi in cui si configura la giusta causa, riconducendola non solo a gravi mancanze lavorative, ma anche al verificarsi di circostanze, a volte persino esterne al rapporto di lavoro, individuate come idonee a ledere l’elemento fiduciario del rapporto, riconducendo quindi la giusta causa ad elementi con valenza soggettiva. Successivamente la Cassazione ha ritenuto che “a legittimare il licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo non è sufficiente la perdita di fiducia del datore di lavoro che si ricolleghi ad un suo apprezzamento meramente soggettivo, bensì occorre che il venir meno della fiducia sia motivatamente determinata dal fatto addebitato ai dipendenti e dimostrato nella sua esistenza”[15]. L’orientamento dottrinale e giurisprudenziale si sta pertanto spostando verso un criterio di fiducia ricondotto maggiormente verso quello inerente il vaglio degli adempimenti (o inadempimenti) contrattuali; anche se è ancora vivo il dibattito tra la teoria c.d. “soggettiva” che considera i fatti alla base del recesso per giusta causa come riconducibili solo a gravi inadempimenti ad obblighi contrattuali e la teoria c.d. “oggettiva” che ammette alla base della rottura fiduciaria anche situazioni e comportamenti extra-lavorativi.

La Corte di Cassazione, con una recente sentenza[16], ha fornito precisazioni importanti riguardo la peculiarità dell’elemento fiduciario nel rapporto dirigenziale: il caso posto all’attenzione della Suprema corte ha origine dall’impugnazione di un licenziamento per giusta causa di una dirigente apicale in relazione alla quale la Cassazione ha confermato l’orientamento secondo cui, sia per i dirigenti apicali che per quelli medi o minori, il rapporto fiduciario è suscettibile di essere leso anche dalla mera inadeguatezza rispetto ai compiti assegnati. Il rapporto di lavoro dirigenziale, infatti, si contraddistingue per l’importanza riconosciuta al vincolo fiduciario che lega le parti, così che anche la semplice negligenza può causare la rottura del rapporto di fiducia e, pertanto, il datore di lavoro è legittimato a intimare il licenziamento per giusta causa.

«Con riferimento al licenziamento dei dirigenti è altrettanto fermo l’indirizzo di questa Corte secondo cui sia per i dirigenti convenzionali, quelli cioè da ritenere tali alla stregua delle declaratorie del contratto collettivo applicabile, sia per i dirigenti apicali o per quelli medi o minori, il rapporto fiduciario che lega il dirigente al datore di lavoro è particolarmente stretto in ragione delle mansioni affidate e, quindi, è suscettibile di essere leso — specialmente per i dirigenti al vertice dell’organigramma aziendale — anche da mera inadeguatezza rispetto ad aspettative riconoscibili ex ante o da una importante deviazione dalla linea segnata dalle direttive generali del datore di lavoro (ex multis Cass. 13 dicembre 2010,11. 25145). Pertanto, si è affermata l’insussistenza di una piena coincidenza tra le ragioni di licenziamento di un dirigente e di un licenziamento disciplinare, derivante dalla peculiare posizione del predetto e del relativo vincolo fiduciario, che può portare al recesso anche se il datore di lavoro gli addebiti un comportamento negligente, o colpevole in senso lato, ovvero se, a base del recesso, siano poste condotte comunque suscettibili di pregiudicare il rapporto di fiducia tra le parti (Cass. 10 febbraio 2015, n. 2553), dovendosi comunque escludere l’arbitrarietà del licenziamento, al fine di evitare .. una generalizzata legittimazione della piena libertà di recesso dei dirigenti da parte del datore di lavoro (vedi, per tutte: Cass. 15 aprile 2005, n. 7828)».

Alla luce di quanto esposto, nel caso dei dirigenti, la tipologia di licenziamento per giusta causa non poteva non risentire della specificità del rapporto, legata al potere decisionale, al ruolo di vertice nell’organizzazione alla figura quale alter ego dell’imprenditore che il dirigente riveste; tutto ciò fa sì che il licenziamento di un dirigente per giusta causa abbia un peso diverso, e senz’altro maggiore, rispetto a quello di un dipendente di altra categoria. Difatti, circostanze o condotte, non riconducibili ad una giusta causa o ad un giustificato motivo per gli altri lavoratori, possono invece ben giustificare la risoluzione del rapporto dirigenziale; questo perché l’attribuzione di maggiori poteri presuppone un maggiore investimento in fiducia e di conseguenza una più ampia serie di ipotesi in grado di comprometterla. Possiamo quindi dire che la specificità della categoria dei dirigenti, quali lavoratori subordinati, rispetto alle altre risiede nella circostanza per cui, la contrattazione collettiva, in mancanza di una reale giustificazione del licenziamento, non ha disposto norme che possano condizionare l’efficacia del provvedimento di recesso datoriale (che risulta sempre valido), ma si è limitata a sanzionare detta mancanza con il riconoscimento di un’indennità supplementare prevista e determinata da ciascun Ccnl.

Secondo l’orientamento prevalente, per stabilire l’esistenza della giusta causa il giudice deve valutare alla stregua dei parametri dell’art. 2119 c.c. l’effettiva gravità del comportamento stesso considerando tutte le circostanze del caso concreto, ossia prendendo in considerazione gli aspetti empirici del caso, oggettivi e soggettivi, quali ad esempio la natura e qualità del singolo rapporto, la posizione delle parti, il grado di affidamento richiesto dallo svolgimento delle specifiche mansioni, l’intensità dell’elemento intenzionale[17].

A questo segue il momento valutativo vero e proprio che si sostanzia nello stimare la specifica mancanza o inadempienza, determinando se sia idonea a ledere in modo irrecuperabile il legame fiduciario tale da legittimare un sanzione quale quella espulsiva. Tale giudizio è riservato al giudice di merito e se motivato congruamente non può essere rimesso al giudizio di legittimità della Corte di Cassazione. La formulazione dell’art. 2119 c.c. nelll’ individuare una giusta causa di recesso in una circostanza che non consente la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto è tanto severa quanto ampia e generica, tanto che tale margine di discrezionalità comporta, come già sottolineato, che un analogo comportamento tenuto da dipendenti diversi (anche della medesima categoria) possa essere valutato e sanzionato in modo sensibilmente diverso,[18] proprio perché rimesso alle valutazioni, di cui sopra, ad opera del giudice di merito.

 

Conclusioni

Sono trascorsi ormai 10 lustri dall’introduzione, nel panorama giuslavoristico, del concetto di giustificatezza accanto a quello di giusta causa del codice civile, e non possiamo certo dire che l’evoluzione del concetto si sia arrestata. Complice anche il fervore legale in materia di flessibilità (in uscita) dei rapporti di lavoro (Jobs Act) e della lunghissima crisi economica degli ultimi anni, nelle aule dei tribunali, con interpretazioni e valutazioni sui casi concreti, si sono confermati i principali detentori dell’evoluzione delle vicende legate alla cessazione del rapporto di lavoro dirigente/datore. Per completezza di analisi sull’argomento, occorre anche tenere in considerazione quanto avvenuto, in seguito alla procedura d’infrazione europea aperta nei confronti dell’Italia, con riguardo all’esclusione dei dirigenti nella disciplina dei licenziamenti collettivi nel nostro ordinamento, che ha portato il legislatore nazionale, ad opera della L. n. 161/2014, ad includere i dirigenti in tale disciplina.  In particolare, l’art. 16 della legge n. 161 del 2014 ha modificato l’art. 24 della legge n. 223 del 1991, stabilendo che i dirigenti debbono essere computati sia nella soglia dimensionale aziendale dei quindici dipendenti, sia nel numero dei lavoratori interessati dalla riduzione di personale. La norma prevede anche che in caso di mancato rispetto della procedura il datore di lavoro sia tenuto al pagamento, in favore del dirigente, di un’indennità in misura compresa tra dodici e ventiquattro mensilità; parallelamente il nuovo Ccnl dei dirigenti industriali (2015), ha espressamente stabilito che le previste indennità supplementari per il caso di recesso del datore di lavoro non vengono applicate nel caso di licenziamento collettivo, in tale ipotesi verrà applicata esclusivamente la tutela risarcitoria prevista dalla L. n. 161/2014. Viene così confermata, anche in questo caso, la scelta legislativa di mantenere una diversità di tutela tra la categoria dei dirigenti e quella degli altri lavoratori subordinati. Ad una prima lettura sembrerebbe paradossalmente evidenziarsi una tutela risarcitoria più favorevole rispetto a quella applicabile ai lavoratori assunti con il contratto a tutele crescenti, in quanto non solo la misura minima dell’indennizzo, dodici mesi anziché quattro, risulta decisamente più elevata, ma, nel caso dei dirigenti, anziché essere determinata da un calcolo correlato all’anzianità di servizio, viene invece decisa dal giudice. Sarebbe in tal modo rivoluzionata la storica posizione del legislatore, che ha tradizionalmente escluso la categoria dei dirigenti dalla disciplina limitativa dei licenziamenti. Tuttavia per valutare l’evoluzione delle ultime novità legislative sul piano giuridico, bisognerà attendere il verificarsi di un significativo numero di casi.

[1] V. Sintesi nn. 3/2018, 6/2018 e 8/2018.

[2] Una delle più importanti è Corte Cost. 6 luglio 1972, n. 121 […] la questione di legittimità costituzionale dell’art. 10 in generale, e cioé affermato che la disciplina relativa ai licenziamenti unilaterali per giusta causa e per giustificato motivo non si riferisce, e senza alcun contrasto con l’art. 3 della Costituzione, ai dirigenti, […]

[3] Art. 22 del CCNL Dirigenti Industria e art. 39 del CCNL Dirigenti Commercio.

[4] Berruti M., Il rapporto di lavoro del dirigente, La giurisprudenza, 2005, pag. 19.

[5] C. Cost. n. 121/72 cit.

[6] Anche in tema di preavviso si riscontrano orientamenti diversi in merito all’efficacia del preavviso in ipotesi di recesso ad nutum  obbligatoria (Cass., sez. Lavoro., 21 maggio 2007, n. 11740; Cass., sez. Lavoro, 16 giugno 2009, n. 13959) oppure reale  (Cass, sez. Lavoro, 15 maggio 2007, n. 11094;  Cass., sez. Lavoro,  30 agosto 2004, n. 17334).

[7] Artt. 22 e 19 del CCNL Dirigenti Industria e artt.39 e 34 del CCNL Dirigenti Commercio

[8] Cass., sez. Lavoro, 11 febbraio 2013,  n. 3175:- Nel caso di specie un dirigente, contestando la genericità delle motivazioni addotte dalla società nella lettera di licenziamento, aveva adito l’autorità giudiziaria al fine di vedere accertata l’illegittimità del recesso ed ottenere il riconoscimento dell’indennità supplementare prevista dal CCNL Dirigenti Industria.

[9] M. De Cristofaro, Licenziamento dei dirigenti e comunicazione dei motivi, Dir. Lav.  2000, I, pag. 364 ss; C.  Diotallevi,  Il licenziamento dei dirigenti privati e pubblici, Edizioni Univ. Romane, 2010.

[10] M. L. Galantino,G, Pellacani,  Licenziamenti. Forma e procedura, Giuffrè, 2011,

[11] Il concetto di giustificatezza è apparso negli anni 70 ad opera della contrattazione collettiva (Ccnl dirigenti industria) come risposta all’esclusione della categoria alle tutele previste dalla Statuto dei Lavoratori e a quelle della L. n. 604/66.

[12] Cass., sez. Lavoro, 2 settembre 2010, n. 18998; Pulice M., La “giustificatezza” del licenziamento di un dirigente, Lav. giur.,2011; Cass., sez, Lavoro, 17 marzo 2014, n. 6110; Cass., sez. Lavoro, 11 giugno 2008, n. 15496 .

[13] Cass., sez. Lavoro., 17 febbraio 2015, n. 3121.

[14] P. Tullini, Questioni interpretative in tema di “giusta causa, Riv. trim. dir. proc. civ. 1988,  659.

[15] A. Ripa, Dirigenti e giusta causa, Ipsoa, 2018, 21 che richiama Cass., sez. Lavoro 26 giugno 1984, n. 3744.

[16]  Cass., sez. Lavoro, 10 dicembre 2015, n. 24941.

[17] Cass., sez. Lavoro, 7 ottobre 2013, n. 22791

[18] Cass., sez. Lavoro, 19 settembre 2011, n. 19074.

 

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