Cambio di Appalto. I Giudici di legittimità si pronunciano di nuovo sul tema

di Gabriele Fava , Avvocato in Milano

 

Con la sentenza n. 29922 emessa lo scorso 20 novembre 2018, la sezione Lavoro della Corte di Cassazione è tornata di nuovo sul dibattuto tema della tutela dei lavoratori in caso di cessazione dell’appalto.

La vicenda analizzata dal Supremo Collegio trae origine dal ricorso proposto da una società avverso la decisione della Corte di Appello di Roma con la quale aveva rigettato il reclamo proposto dalla medesima avverso la sentenza di primo grado ed accertativa dell’illegittimità dei licenziamenti intimati dall’impresa ad alcune lavoratrici in occasione del cambio di appalto.

Adendo la Corte di legittimità, la società ricorrente censurava, in particolare, la valutazione dei Giudici di seconde cure sulla conservazione della tutela legale inerente l’illegittimo licenziamento anche nelle ipotesi di cambio di appalto e di assunzione del lavoratore presso l’impresa subentrante. Tale motivo di ricorso è stato tuttavia ritenuto infondato dai Supremi Giudici.

Ed invero, ponendosi nel segno della continuità giurisprudenziale, la Corte di Cassazione ha infatti chiarito che – ove il contratto collettivo preveda, per l’ipotesi di cessazione dell’appalto cui sono adibiti i lavoratori, un sistema di procedure idonee a consentire l’assunzione degli stessi, con passaggio diretto e immediato, alle dipendenze dell’impresa subentrante (a seguito della cessazione del rapporto instaurato con l’originario datore di lavoro e mediante la costituzione “ex novo” di un rapporto di lavoro con un diverso soggetto) – detta tutela si aggiunge (senza escluderla) a quella apprestata a favore del lavoratore nei confronti del datore di lavoro che ha intimato il licenziamento.

Ciò significa che anche nel caso in cui la contrattazione collettiva preveda il passaggio dei lavoratori dall’impresa uscente all’impresa subentrante, l’appaltatore uscente – qualora decidesse di non mantenere in servizio i lavoratori per altri appalti – dovrà procedere con il loro licenziamento per giustificato motivo oggettivo nel pieno rispetto della disciplina normativamente prevista in materia. Di conseguenza la Corte, con la recente sentenza in commento, ha riaffermato il diritto del lavoratore, coinvolto dal cambio di appalto, di impugnare il licenziamento intimatogli qualora lo ritenga illegittimo.

In aggiunta, afferma la Corte che la scelta effettuata dal lavoratore per la costituzione di un nuovo rapporto non implica, di per sé, rinuncia all’impugnazione dell’atto di recesso, dovendosi escludere che si possa desumere la rinuncia del lavoratore ad impugnare il licenziamento o l’acquiescenza al medesimo dal reperimento di una nuova occupazione, temporanea o definitiva, non rivelandosi, in tale scelta, la sicura intenzione del lavoratore di accettare l’atto risolutivo.

I principi di recente riaffermati dal Supremo Collegio chiariscono la distinzione tra le differenti situazioni di fatto riferite al recesso dell’originario datore di lavoro ed alla costituzione del nuovo rapporto di lavoro con l’impresa subentrante.

Ed invero, ha osservato sul punto la Corte come la garanzia di natura contrattuale collettiva del passaggio dal datore originario all’impresa subentrante miri principalmente ad assicurare la stabilità e continuità dell’occupazione, ma lascia distinti i rapporti lavorativi (non a caso, infatti, il rapporto con l’impresa subentrante si definisce ex novo). Di conseguenza, non solo una regola contrattuale non potrebbe mai escludere la tutela legale che sanziona il recesso illegittimo, ma neppure sarebbe invocabile trattandosi di distinti rapporti contrattuali rispetto ai quali differenti sono le obbligazioni e responsabilità datoriali. Pertanto, anche nelle ipotesi del passaggio da un appalto all’altro, l’originario datore di lavoro sarà tenuto a dimostrare, ove necessario, le ragioni del recesso e l’impossibilità di reimpiegare il lavoratore in altre posizioni lavorative compatibili.

Alla luce di tale recente statuizione che si pone sul solco delle precedenti in materia, può ben rilevarsi come l’ordinamento, pur non disciplinando direttamente il meccanismo del cambio di appalto previsto dalla contrattazione collettiva conceda – comunque – sufficienti tutele al lavoratore, sia nei confronti del datore di lavoro che ne intima il licenziamento per la conclusione dell’appalto, sia nei confronti della società nuova appaltatrice.

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Uomini e licenziamento: tutela per matrimonio?

di Mauro Parisi, Avvocato in Belluno e Milano

 

Continuano a rincorrersi sentenze che ampliano la tutela dell’art. 35, D.lgs. n. 198/2006 anche agli uomini, mentre altre la negano

 

Uomini e donne sono uguali davanti … al licenziamento? Oppure no?

La questione appare di non poco conto. Non solo in termini di principio e di giustizia per i lavoratori, ma pure per la correttezza delle scelte che le imprese intendessero assumere. Al riguardo, infatti, anche le aziende – oltre che gli stessi lavoratori – sono non di rado costrette a sopportare le incertezze delle interpretazioni offerte alla legge, nonché i suoi vuoti.

Come è evidente, di questioni che possono concernere i lavoratori – uomini e donne, che siano – e l’eventuale scelta di licenziarli, ne possono sorgere a dismisura.

Per esempio, sembra piuttosto interessante comprendere cosa accade se il lavoratore – uomo e single – deve essere licenziato ma, al momento del licenziamento, si sta per sposare (o lo ha già fatto da meno di un anno).

Su tali ipotesi neppure i giudici sembrano in grado di esprimersi in modo convergente. Per quanto, sia chiaro, non ogni pronuncia vale l’altra.

Una vicenda recente affrontata dalla Corte d’Appello di Bologna sembra molto interessante, sia per analizzare l’inquadramento e il regime giuridico della materia, sia per comprendere quanto possano differire i punti di vista e i modi di procedere delle stesse corti di giustizia su medesime questioni. Con ricadute “operative” opposte.

Nel caso, una società decideva di trasferire un lavoratore, come consentito peraltro dal contratto collettivo e da quello individuale. Il lavoratore, però, rifiutava il trasferimento, ritenendo la sede troppo distante dalla precedente e che lo stesso spostamento fosse pretestuoso. Dicendosi disponibile a riprendere il servizio presso la sede “originaria”, decideva, così, di non raggiungere la nuova sede.

Così trascorsi alcuni giorni di assenza all’apparenza più che ingiustificata, come prevedibile, la società provvedeva a licenziarlo.

Tutto chiaro e dall’esito scontato? Tutt’altro.

A seguito di impugnazioni, si giungeva davanti al Giudice del lavoro e qui… colpo di scena. Solo allora il lavoratore rendeva noto di essere stato licenziato successivamente alle pubblicazioni del proprio matrimonio. Che infatti si scopriva essere stato celebrato poco dopo il licenziamento. L’azienda allibiva non avendo mai, neppure informalmente, saputo della cosa.

Come noto, nel nostro ordinamento (art. 35, D.lgs. n. 198/2006) “le clausole… che prevedano comunque la risoluzione del rapporto di lavoro delle lavoratrici in conseguenza del matrimonio sono nulle e si hanno per non apposte. Del pari nulli sono i licenziamenti attuati a causa di matrimonio”.

Ma quali sono questi licenziamenti “a causa di matrimonio”? Si presume tale il licenziamento “della dipendente” nel periodo intercorrente “dal giorno della richiesta delle pubblicazioni di matrimonio, in quanto segua la celebrazione, a un anno dopo la celebrazione stessa”.

Insomma, la disposizione del Codice delle pari opportunità parla chiaramente di “donne”. Che come tali ottengono una quasi totale “immunità” nell’anno del matrimonio. Infatti, al datore di lavoro non resta che “provare che il licenziamento della lavoratrice … è stato effettuato non a causa di matrimonio” e, in particolare, per “colpa grave da parte della lavoratrice, costituente giusta causa per la risoluzione del rapporto di lavoro”.

Per riassumere, nel caso, l’eccezione invocata dal lavoratore non sembrava affatto adeguata per sesso (essendo “uomo”), né per situazione (l’assenza era ingiustificata, non avendo nessuno, neppure sommariamente, appurato l’illegittimità dello ius variandi: e, dunque, di “colpa grave”).

Nel primo, come nel secondo grado di giudizio, però, con una certa sorpresa, i giudici davano ragione al lavoratore.

Ai quali non creava, in particolare, alcuna difficoltà la circostanza che il suddetto art. 35, D.lgs. n. 198/2006 sembrasse destinato alle sole “lavoratrici”: con un richiamo al complessivo e prevalente diritto comunitario (cfr. art. 2, Direttiva 76/207/CE), infatti, ritenevano di rinvenire la volontà dell’ordinamento che non sussistesse alcuna “discriminazione fondata sul sesso direttamente o indirettamente”.

 

Licenziamento e matrimonio: parità tra i sessi

 

Così la Corte d’Appello di Bologna, sentenza n. 306/2018

Fermo che la disposizione secondo cui è ammissibile il licenziamento in costanza di matrimonio in presenza di colpa grave non integra un tertium genus di causale soggettiva, implicando bensì un sottoinsieme caratterizzato dal maggiore rigore richiesto nella verifica della giusta causa, il rilievo della circostanza secondo cui il lavoratore, in costanza di una opposizione al trasferimento tempestivamente proposta e poi coltivata in sede giudiziale, ha inteso non presentarsi nella nuova sede assegnata previa specifica comunicazione alla parte datoriale delle ragioni e dei motivi di opposizione così palesando la mancata presa di servizio non conseguente a trascuratezza o immotivato rifiuto della prestazione, ma collegata con una eccezione di inadempimento riconducibile alla condotta della parte datoriale e qualificata anche dalla offerta della prestazione lavorativa sulla precedente sede di assegnazione è più che sufficiente ad escludere la colpa grave/giusta causa del licenziamento.

 

Quindi, escluso ipso facto che il “nubendo” (sia pure occulto) che impugna un trasferimento possa trovarsi in colpa grave, in sostanza, sia il giudice di primo grado, sia la Corte d’Appello di Bologna – con la sentenza n. 306 del 13 marzo 2018 – giungevano a giustificare l’assenza del lavoratore in quanto, in sostanza, scriminata dal matrimonio. Con licenziamento invalido.

Una soluzione che merita senza dubbio una profonda attenzione da parte delle aziende datrici di lavoro. Le quali, quindi, anche nel disporre un semplice trasferimento del proprio dipendente, sarebbe opportuno che conoscessero – quale variabile del “successo” dell’operazione – anche delle intenzioni di matrimonio, o del prossimo matrimonio, dei propri dipendenti.

La “visione” dell’art. 35, D.lgs. n. 198/2006 intravista e confermata dalla Corte bolognese, però, proprio di recente è stata smentita dalla Suprema Corte. La quale era stata chiamata a pronunciarsi nel giudizio in cui proprio un lavoratore-uomo licenziato, tra l’altro, lamentava la lesione della predetta disposizione.

Nel negare il diritto dell’uomo a vedersi applicato l’art. 35 citato, l’interpretazione della Cassazione, con la pronuncia n. 28926 del 12 novembre 2018, risulta diametralmente opposta a quella sopra osservata. Infatti, si fa riferimento espressamente a come “la norma, non a caso inserita proprio nel codice di pari opportunità tra uomo e donna, deve essere letta, per una sua corretta comprensione, quale approdo della tutela costituzionale assicurata ai diritti della donna lavoratrice”. Donna, quindi, e non uomo.

Tanto è vero che i giudici di legittimità giungono a ribadire come detta previsione “lungi dall’essere discriminatoria, sia assolutamente legittima”.

Tra i molti spunti di grande interesse della decisione, vi è l’indicazione per cui – contrariamente all’opinione espressa dalla mostrata sentenza di merito – la previsione risulta tutt’altro che contraria alla normativa comunitaria, che esclude natura discriminatoria a disposizioni che assicurano vantaggi specifici al sesso sottorappresentato. Solitamente quello femminile.

 

 

Licenziamento e matrimonio: tutele solo alle donne

 

Così la Cassazione, sentenza n. 28926/2018

L’art. 35, D.lgs. n. 198/2006, non a caso inserito proprio nel codice delle pari opportunità tra uomo e donna, deve essere letto, per una sua corretta comprensione, quale approdo della tutela costituzionale assicurata ai diritti della donna. Si comprende allora come la previsione normativa in esame, lungi dall’essere discriminatoria, sia assolutamente legittima, in quanto rispondente ad una diversità di trattamento giustificata da ragioni, non già di genere del soggetto che presti un’attività lavorativa, ma di tutela della maternità, costituzionalmente garantita alla donna, pure titolare come lavoratrice degli stessi diritti dell’uomo, in funzione dell’adempimento della “sua essenziale funzione familiare” anche nell’assicurazione “alla madre e al bambino” di “una speciale adeguata protezione” (art. 37, co. 1, Cost). Né essa è certamente in contrasto, proprio per tale ragione, con la normativa antidiscriminatoria europea: non in particolare con l’art. 23, co. 2 – secondo cui, “il principio della parità non osta al mantenimento o all’adozione di misure che prevengano vantaggi specifici a favore del sesso sottorappresentato” -, né con l’art. 33, comma 2, della Carta dei Diritti Fondamentali dell’UE.

 

 

 

 

 

 

 

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L’impatto della declaratoria di incostituzionalità del “cuore” del Jobs Act sul contenzioso lavoristico e sulle altre disposizioni del D.lgs. n. 23/2015

di Gionata Cavallini, Dottorando di ricerca in diritto del lavoro nell’Università degli Studi di Milano, Avvocato in Milano

 

  1. Premessa

Come è ormai noto nella comunità degli interpreti, con sentenza n. 194/2018 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, co. 1, D.lgs. n. 23/2015, nella parte in cui prevede che l’importo dell’indennità dovuta in caso di licenziamento ingiustificato dei lavoratori assunti a decorrere dal 7 marzo 2015 sia determinata nella misura fissa di due mensilità per ogni anno di servizio, anziché prevedere che il giudice possa graduare detta indennità tenendo conto di fattori diversi, quali il numero dei dipendenti occupati, le dimensioni dell’impresa, il comportamento e le condizioni delle parti, nonché le dimensioni dell’attività economica (parametri già previsti dall’art. 8, L. n. 604/1966, e dall’art. 18, co. 5, St. lav.).

Il Giudice delle leggi ha dunque parzialmente accolto le questioni di legittimità costituzionale sollevate la scorsa estate dalla nota ordinanza del Tribunale di Roma 1, la quale aveva dato luogo a un vivace dibattito in dottrina, chiamata a interrogarsi sulla fondatezza delle censure mosse al “cuore” del Jobs Act, mostrando spesso un certo scetticismo rispetto alla possibilità di una sentenza di accoglimento 2.. La decisione ha così ridisegnato il sistema delle tutele spettanti al lavoratore illegittimamente licenziato, pur senza mettere in discussione il marcato superamento della tutela reintegratoria, perseguito dal Legislatore del Jobs Act e confermato anche dai successivi interventi del nuovo esecutivo.

La pronuncia della Corte costituzionale si sofferma su una pluralità di questioni – e, in particolare, sul fondamento costituzionale della tutela avverso il licenziamento ingiustificato – ed è senz’altro destinata ad alimentare un dibattito che segnerà i prossimi anni, già aperto dai primi commentatori3.. D’altronde, si tratta della prima sentenza emessa dal Giudice delle leggi dopo la stagione delle riforme della disciplina dei licenziamenti, ad opera dapprima della c.d. Legge Fornero (L. n. 92/2012, che ha novellato l’art. 18, St. lav.) e quindi del Jobs Act (D.lgs. n. 23/2015).

Senza qui soffermarsi sulle motivazioni della decisione, di cui si è già parlato anche sull’ultimo numero di questa Rivista4, il presente contributo si propone solo di sviluppare alcune considerazioni di carattere pratico-operativo, per verificare l’impatto che la (parziale) declaratoria di illegittimità costituzionale del Jobs Act potrà avere sulle controversie in materia di licenziamenti (sia quelle pendenti che quelle future) nonché sulle disposizioni del D.lgs. n. 23/2015 che non hanno formato oggetto di censura da parte della Corte costituzionale, ma che risultano strettamente connesse alla norma dichiarata costituzionalmente illegittima (in particolare, gli artt. 4, 6, 9 e 10 del D.lgs. n. 23/2015).

  1. L’impatto della pronuncia sul contenzioso futuro

Un primo, prevedibile, effetto della pronuncia sarà plausibilmente un incremento del contenzioso in materia di licenziamenti, oltre che del suo valore economico. Tale risultato, peraltro, si deve alla combinazione della sentenza in esame con le altre due novità rappresentate, rispettivamente, dalla recente sentenza della Corte costituzionale n. 77/2018 e dal c.d. Decreto Dignità (D.l. n. 87/2018, conv. in L. n. 96/2018).

Con la sentenza n. 77/20185, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 92, co. 2, c.p.c. (come modificato dall’art. 13, co. 1, D.l. n. 132/2014), nella parte in cui non prevede che il giudice possa compensare le spese di lite tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano “gravi ed eccezionali ragioni”. È noto che l’istituto della compensazione delle spese di lite ha da sempre trovato particolare applicazione nell’ambito delle controversie di lavoro e che, negli ultimi anni, il divieto di compensazione sancito dal nuovo art. 92 c.p.c. aveva funto da deterrente alla proposizione di azioni giudiziarie da parte dei lavoratori, comprensibilmente preoccupati dalla prospettiva di una pesante condanna alle spese. Con la reintroduzione, ad opera del Giudice delle leggi, della possibilità per il giudice di compensare le spese di lite per «gravi ragioni» (quali, ad esempio, le condizioni economiche del lavoratore soccombente), la strada del contenzioso torna ad essere più appetibile.

Nel contempo, il provvedimento varato quest’estate dal nuovo esecutivo (c.d. Decreto Dignità) 6ha innalzato da 4-24 mensilità a 6-36 mensilità la cornice edittale di riferimento entro la quale il giudice potrà oggi determinare la misura dell’indennità da licenziamento illegittimo (cfr. l’art. 3, D.l. n. 87/2018), incrementando così notevolmente le utilità potenzialmente conseguibili all’esito dell’azione giudiziaria e, ancor prima, rafforzando la posizione del lavoratore nell’ambito della trattativa pregiudiziale.

  1. L’impatto della pronuncia sulle controversie pendenti

È indubbio che il dictum di C. Cost. n. 194/2018 sia pienamente applicabile anche ai licenziamenti intimati prima della pubblicazione della decisione, in ragione della pacifica retroattività delle declaratorie di illegittimità costituzionale, che incontrano un limite solo nei rapporti esauriti7.

Quanto ai limiti minimi e massimi entro cui può oggi essere determinata l’indennità, invece, deve essere rilevato che la prima giurisprudenza formatasi all’indomani della sentenza della Corte costituzionale ha ritenuto, con motivazioni non del tutto persuasive, che la nuova cornice edittale di 6-36 mensilità non si applica ai procedimenti relativi ai licenziamenti intimati prima dell’entrata in vigore del Decreto Dignità, per i quali il giudice dovrà muoversi all’interno della precedente forbice compresa tra le 4 e le 24 mensilità8.

Sotto diverso profilo, rispetto ai procedimenti pendenti si pone il problema pratico di capire se e come il giudice possa estendere la propria cognizione a quelle circostanze di fatto, relative ai parametri che devono essere utilizzati per determinare la misura dell’indennità secondo le indicazioni della Corte costituzionale (numero di dipendenti occupati, dimensioni dell’impresa e dell’attività economica, comportamento e condizioni delle parti…), laddove il ricorrente non ne avesse già fatto allegazione nel ricorso introduttivo, in quanto sostanzialmente irrilevanti secondo la legge applicabile al momento della litispendenza.

Ad avviso di chi scrive, il giudice dovrebbe tentare di desumere tali elementi dagli atti di causa (d’altronde quale ricorso non contiene in narrativa un riferimento alle dimensioni dell’impresa, al numero dei dipendenti, al fatturato?) e, solo ove ciò non sia possibile, dovrebbe esercitare i propri poteri istruttori ex art. 421 c.p.c. per assumere tutte le informazioni necessarie per determinare l’indennità dovuta al lavoratore, eventualmente assegnando alle parti un termine per il deposito di memorie integrative.

  1. L’impatto della pronuncia sulle disposizioni del D.lgs. n. 23/2015 non direttamente censurate

Occorre poi chiedersi come la pronuncia della Corte costituzionale impatti sulle altre previsioni del D.lgs. n. 23/2015 che non hanno formato oggetto diretto dello scrutinio del Giudice delle leggi, per verificare se esse vengono travolte o meno dalla declaratoria di incostituzionalità dell’art. 3, co. 1, D.lgs. n. 23/2015.

Nel sistema del D.lgs. n. 23/2015, infatti, la previsione dichiarata costituzionalmente illegittima non rappresentava una norma isolata e autonoma rispetto alle altre disposizioni del decreto. All’art. 3, infatti, fanno rinvio diretto altre disposizioni (artt. 9 e 10), mentre altre ancora ne mutuano la ratio di fondo di ancorare alla sola anzianità di servizio il quantum debeatur (artt. 4 e 6).

La declaratoria di incostituzionalità dell’art. 3, co. 1,  ha senz’altro un impatto su tutte queste previsioni, seppure in termini diversi.

Quanto all’art. 4, D.lgs. n. 23/2015 (che prevede che in caso di vizi formali e procedurali al lavoratore spetti un’indennità di importo pari a una mensilità per anno di servizio) la Corte ne ha dichiarato esplicitamente l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale (punto 5.1.2 e 5.3 della decisione).

La suddetta disposizione, infatti, era pacificamente inapplicabile nell’ambito del giudizio a quo (ove era stato ritenuto sostanzialmente ingiustificato un licenziamento intimato per asseriti motivi economici) e non poteva quindi formare oggetto del giudizio incidentale di legittimità costituzionale.

Ciò non toglie, tuttavia, che il meccanismo di calcolo di cui all’art. 4 è modellato esattamente sulla falsariga di quello censurato dalla Corte, sicché pare che la previsione non potrà che essere dichiarata incostituzionale alla prima occasione utile, non appena cioè la Corte sarà investita della questione da parte di un giudice che si trovi di fronte a un licenziamento affetto esclusivamente da vizi formali o procedurali9. Restiamo dunque in attesa degli sviluppi.

Per quanto concerne invece gli artt. 9 e 10, D.lgs. n. 23/2015, non pare esservi alcuna necessità di un ulteriore intervento da parte del Giudice delle leggi. Le suddette disposizioni fanno infatti entrambe rinvio diretto alla norma dichiarata incostituzionale, per determinare le indennità dovute in caso di licenziamenti intimati da piccole imprese (art. 9, che prevede l’applicazione dell’art. 3, co. 1, con dimezzamento degli importi e fissazione del tetto massimo di 6 mensilità) e in caso di licenziamenti collettivi (art. 10, che si limita a rinviare in toto all’art. 3, co. 1).

L’incostituzionalità dell’art. 3, co. 1, pertanto, si ripercuote direttamente “a cascata” sugli artt. 9 e 10,

determinando la necessità che il giudice, nel farne applicazione, determini la misura dell’indennità facendo ricorso ai parametri, ulteriori e diversi rispetto alla sola anzianità di servizio, indicati dalla Corte.

Un discorso ancora diverso merita invece la previsione di cui all’art. 6, D.lgs. n. 23/2015, che ha introdotto una nuova modalità di conciliazione stragiudiziale prevedendo che il datore di lavoro possa offrire al lavoratore, entro sessanta giorni dal licenziamento, un importo esente da Irpef e da contribuzione previdenziale di ammontare pari a una mensilità per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a tre e non superiore a ventisette mensilità (dopo le modifiche del Decreto Dignità). Certo anche tale previsione replica il meccanismo di calcolo censurato dalla Corte, ma essa non riguarda le modalità di determinazione di un’indennità, ma solo della somma che può essere offerta al lavoratore a titolo conciliativo, sicché non sembrano esservi margini per lamentarne l’incostituzionalità.

Tuttavia, sebbene la norma non venga toccata dal punto di vista strettamente giuridico dalla pronuncia della Corte, dal punto di vista pratico-operativo essa ne esce notevolmente depotenziata. È infatti evidente che a fronte del deciso innalzamento delle utilità ricavabili con il giudizio, l’ipotesi che il lavoratore voglia accettare quei “pochi, maledetti e subito” diventa decisamente meno plausibile, come già rilevato dai primi osservatori10. Si tratta, tuttavia, di un’incongruenza che solo il Legislatore, se lo riterrà, potrà appianare

1.Tribunale di Roma 26 luglio 2017, tra l’altro in Lav.giur., n.10/2017, pag. 897 ss.

2.Commenti all’ordinanza romana possono leggersi in F. Carinci, Una rondine non fa primavera: la rimessione del contratto a tutele crescenti alla Corte costituzionale, Lav.giur., n. 10/2017, pag. 902 ss.; P. Ichino, La questione di costituzionalità della nuova disciplina dei licenziamenti, www.pietroichino.it, 3 agosto 2017; S. D’Ascola, Appunti sulla questione di costituzionalità del licenziamento a tutele crescenti, Labor, n. 2/2018, pag. 228 ss., ove esaustivi riferimenti alle posizioni della dottrina.

3.Tra i primi commenti, M.T. Carinci, La Corte costituzionale n. 194/2018 ridisegna le tutele economiche per il licenziamento individuale ingiustificato nel “Jobs Act”, e oltre, WP CSDLE.it, n. 378/2018, reperibile in http://csdle.lex.unict.it; O. Mazzotta, Cosa ci insegna la Corte costituzionale sul contratto a tutele crescenti, in www.rivistalabor.it, 1 dicembre 2018.

4.C.J. Favaloro, R. Vannocci, Sentenza n. 194/2018 della Corte Costituzionale: facciamo un po’ di chiarezza, Sintesi, n. 11/2018, pag. 16 ss.

5.C. Cost., 19 aprile 2018, n. 77, tra l’altro in Riv. giur. lav., n. 3/2018, pag. 403, con nota di G. Costantino, Sulla compensazione delle spese giudiziali e sulla discrezionalità del legislatore in materia processuale.

6.Su cui v. le osservazioni di F. Scarpelli, Convertito in legge il “ decreto dignità”: al via il dibattito sui problemi interpretativi e applicativi, in Giustiziacivile.com,3 settembre 2018.

7.Per tutti, P. Caretti, U. De Siervo, Istituzioni di diritto pubblico, Giappichelli, 10° ed., Torino, 2010, pag. 407.

8.Così Trib. Bari 11 ottobre 2018, reperibile in www.wikilabour.it,che aveva applicato i principi desumibili dal comunicato stampa della Corte costituzionale ancor prima della pubblicazione della sentenza, e Trib. Como 29 novembre 2018, inedita.

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Sentenza n. 194/2018 della Corte Costituzionale: facciamo un po’ di chiarezza

di Chiara Julia Favaloro, AvvocatoConsulente del Lavoro in Milano e 

Riccardo Vannocci, Consulente del Lavoro in Milano

 

Con sentenza n.194 emessa in data 26.09.2018 la Corte Costituzionale ha sovvertito il metodo di calcolo dell’indennità per licenziamento illegittimo, dichiarando l’illegittimità dell’art. 3, co. 1, del D.lgs. 4 marzo 2015, n. 23 nella parte in cui determina tale indennità in un «importo pari a due mensilità dellultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio». Al fine di comprendere le ragioni che hanno condotto a tale decisione, occorre, tuttavia, fare un po’ di chiarezza e premettere i fatti di causa, nonché riepilogare i punti salienti della sentenza, alla luce delle motivazioni pubblicate in data 8.11.2018.

La sig.ra F. S., assunta in data 11.5.2015, è stata licenziata per giustificato motivo oggettivo in data 15.12.2015 a seguito di problematiche di carattere economico-produttivo che non hanno consentito il proseguimento del suo rapporto di lavoro.

La lavoratrice ha impugnato il licenziamento intimatole avanti il Tribunale di Roma. Il Giudice del Lavoro, con ordinanza 26 luglio 2017, n. 195 ha sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, co. 7, lett. c), della L. 10 dicembre 2014, n.183 (Deleghe al Governo in materia di riforma degli ammortizzatori sociali, dei servizi per il lavoro e delle politiche attive, nonché in materia di riordino della disciplina dei rapporti di lavoro e dell’attività ispettiva e di tutela e conciliazione delle esigenze di cura, di vita e di lavoro) e degli artt. 2, 3 e 4 del D.lgs. 4 marzo 2015, n. 23 (Disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti, in attuazione della L. 183/2014), in riferimento agli artt. 3, 4, co. 1, 35, co. 1, 76 e 117, co. 1, Cost. – questi ultimi due articoli in relazione all’art. 30 CDFUE (Carta dei diritti fondamentali della Unione Europea), alla Convenzione sul licenziamento n. 158 del 1982 (Convenzione sulla cessazione della relazione di lavoro ad iniziativa del datore di lavoro), adottata a Ginevra dalla Conferenza generale dell’Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) il 22 giugno 1982 (e non ratificata dall’Italia) e all’art. 24 della Carta sociale europea.

Il Giudice rimettente ha ritenuto dedurre quattro diverse questioni, di cui solo l’ultima – e più significativa – è stata dichiarata fondata ed ammissibile.

In primo luogo, con riferimento all’art. 3, co. 1, del D.lgs. 4 marzo 2015, n. 23, il Giudice rimettente ha dedotto la violazione del principio di eguaglianza in ragione della disparità di trattamento tra i lavoratori assunti prima e dopo il 7 marzo 2015, sostenendo che la predetta norma tuteli questi ultimi in modo “ingiustificatamente deteriore rispetto a coloro che, nella medesima azienda, siano stati assunti in data anteriore.

La Corte Costituzionale ha ritenuto infondato tale motivo, sulla base del fatto che il Giudice rimettente non ha censurato la disciplina sostanziale dei regimi, bensì il criterio di applicazione temporale della norma stessa. In tal senso, dunque, la Corte ha ritenuto non sussistente alcun deterioramento ai danni dei lavoratori in ragione della loro data di assunzione, posto che “il fluire del tempo può costituire un valido elemento di diversificazione delle situazioni giuridiche e che lo scopo del Legislatore all’epoca dell’introduzione del Jobs Act era proprio quello di rafforzare le opportunità di ingresso nel mondo del lavoro.

In secondo luogo, con riferimento alla medesima norma, il Giudice rimettente ha nuovamente dedotto la violazione del principio di eguaglianza in ragione della disparità di trattamento tra i lavoratori privi di qualifica dirigenziale ed i dirigenti assunti a decorrere dal 7 marzo 2015, sostenendo che quest’ultimi, in ragione dell’inapplicabilità della nuova disciplina al loro rapporto di lavoro, continueranno a godere di indennizzi di importo minimo e massimo ben più consistenti.

La Corte ha ritenuto anche tale motivo infondato in quanto il dirigente, pur rientrando, per espressa previsione dell’art. 2095, co. 1 c.c., tra i lavoratori subordinati, si caratterizza per alcune significative diversità rispetto alle altre categorie contrattuali e, pertanto, non sussiste alcun contrasto con l’art. 3, co. 1 del D.lgs. 4 marzo 2015, n.23.

Con la terza questione il Giudice rimettente ha dedotto la violazione delle disposizioni costituzionali di cui agli artt. 76 e 117, co. 1, per il tramite del parametro interposto dell’art. 30 della CDFUE, secondo cui Ogni lavoratore ha diritto alla tutela contro ogni licenziamento ingiustificato, conformemente al diritto dellUnione Europea e alle legislazioni e prassi nazionali”.

La Corte Costituzionale ha dichiarato infondata anche tale questione, specificando che la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea sia invocabile in un giudizio di legittimità costituzionale qualora la fattispecie oggetto di legislazione interna sia disciplinata dal diritto europeo – in quanto inerente ad atti dell’Unione, ad atti e comportamenti nazionali che danno attuazione al diritto dell’Unione, ovvero alle giustificazioni addotte da uno Stato membro per una misura nazionale altrimenti incompatibile con il diritto dell’Unione – e non già da sole norme nazionali prive di ogni legame con tale diritto.

Nel caso di specie, la Corte ha ritenuto, tra l’altro, che nessun elemento consentisse di ritenere che la censurata disciplina dell’art. 3, co. 1, del D.lgs. 4 marzo 2015, n. 23 fosse stata adottata in attuazione del diritto dell’Unione Europea, in particolare, per attuare disposizioni nella materia dei licenziamenti individuali, né che fosse stata adottata in attuazione della Direttiva n. 98/59/CE (Direttiva del Consiglio concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in materia di licenziamenti collettivi). La quarta ed ultima questione, in conclusione, è l’unica che la Corte Costituzionale ha ritenuto fondata.

Il Giudice rimettente ha dedotto che l’art. 3, co. 1,del D.lgs. 4 marzo 2015, n. 23, prevedendo una tutela rigida e inadeguata contro i licenziamenti ingiustificati, violasse gli artt. 3, 4, co. 1, 35, co. 1, e 76 e 117, co. 1, Cost. (questi ultimi due articoli in relazione all’art. 24 della Carta sociale Europea, secondo cui “Tutti i lavoratori hanno diritto ad una tutela in caso di licenziamento”).

La Corte Costituzionale ha dichiarato che l’art. 3, co. 1, del D.lgs. 4 marzo 2015, n. 23, nella parte in cui determina l’indennità in un importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio “non realizza un equilibrato componimento degli interessi in gioco: la libertà di organizzazione dell’ impresa da un lato e la tutela del lavoratore ingiustamente licenziato dallaltro”.

 

La Corte, in conclusione, ha ritenuto che la previsione di una tutela economica, calcolata sulla base di un principio matematico, potrebbe non costituire adeguato ristoro del danno prodotto dall’illegittimo licenziamento, né tantomeno un’adeguata dissuasione del datore di lavoro dal licenziare ingiustamente.

È quindi rimessa al Giudice la quantificazione dell’indennità, che seppur nel rispetto dei limiti minimo e massimo individuati dal Jobs Act (come modificati dalla L. 9 agosto 2018, n. 96), dovrà tenere conto dell’anzianità di servizio, nonché di altri criteri individuabili nel numero dei dipendenti occupati, dimensioni dell’attività economica, comportamento e condizioni delle parti.

Ferma, dunque, l’infondatezza delle prime tre questioni, seppur afferenti alla medesima norma, la sentenza della Corte Costituzionale ha comportato la caduta di uno dei pilastri fondamentali del Jobs Act, finalizzato, tra l’altro, a garantire ex ante al datore di lavoro la puntuale determinazione dell’indennità spettante al proprio dipendente in caso di licenziamento.

Assistiamo, dunque, ad un ritorno alla discrezionalità – seppur limitata nel minimo e nel massimo – del Giudice nella determinazione dell’indennità.

In attesa di conoscere le future (e, speriamo, tempestive) “mosse” del Legislatore, i datori di lavoro saranno chiamati nuovamente a consultarsi con giuslavoristi ed esperti in materia al fine di limitare la corsa al contenzioso da parte dei lavoratori licenziati.

 

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Una proposta al mese – Il licenziamento: alla ricerca di uniformità e ragionevolezza perdute

di Andrea Asnaghi – Consulente del lavoro in Paderno Dugnano

 

Talvolta capita di dover illustrare ad un’azienda i rischi ed i “costi possibili” del licenziamento. Quelle italiane ancora ancora sopportano una lunga e complessa spiegazione (abituate come sono, purtroppo, alla buro-complicazione italiota), ma soprattutto a quelle di derivazione straniera sembra di indicare la strada del ginepraio più irrazionale: a loro risulta difficile in particolare capire come sia possibile avere norme estremamente diverse che insistono sulla medesima fattispecie nella stessa azienda, con lavoratori che operano nella medesima compagine fianco a fianco.

Ultimamente poi, sul tema “licenziamento”, con il triplice salto mortale del contratto a tutele crescenti, rivisto dal decreto Dignità e cassato, ma solo in un punto, da un comunicato-stampa della Corte Costituzionale (che però già ha prodotto i suoi effetti in una sentenza di merito), il consulente del lavoro è visto dalle suddette aziende come una figura mista fra uno scrittore di libri gialli e un frequentatore di circoli esoterici dediti a pratiche occulte e misteriose. E il bello (o il brutto) è che talvolta anche il consulente si sente un po’ così, di fronte a sguardi increduli o allibiti dei destinatari di così complesse ed arzigogolate spiegazioni.

È davvero il caso di trovare una norma comune, uniformando e razionalizzando una fattispecie che proprio perché drammatica, per i lavoratori ma spesso anche per le aziende, necessita di chiarezza e semplicità; e magari anche di un’attenzione rivolta alla deflazione del contenzioso (con il nostro Centro Studi dell’Ordine  dei Consulenti del lavoro di Milano, su questo aspetto abbiamo promosso una riflessione in merito all’ultimo Festival del Lavoro).

Il primo dato è che lo spirito di fondo del contratto a tutele crescenti è condivisibile; ed esso consiste nell’abbandonare la via – forzosa ed inattuale – della reintegrazione come via privilegiata, puntando piuttosto verso un indennizzo economico e lasciando la reintegra soltanto nei casi di licenziamento discriminatorio; strada già timidamente perseguita dalla Riforma Fornero, che però ha avuto il merito di scalfire per la prima volta il “totem” dell’art. 18.

Un secondo aspetto che pare ugualmente condivisibile è quello di calibrare e porre dei limiti al risarcimento economico, che se indiscriminato o lasciato alla sola valutazione del giudice potrebbe avere i medesimi effetti della reintegrazione. E se è pur vero che la Corte Costituzionale ha evidenziato (in una sentenza che tutti stiamo aspettando per coglierne i contenuti) come irrazionale e ingiusto togliere qualsiasi margine decisionale al giudicante, è anche vero che la magistratura è stata a lungo (ed è ancora) condizionata dal ritenere il licenziamento una ultima ratio, ma talmente ultima che spesso si è finito per considerare intoccabile anche chi davvero non lo meritava. Questo sia detto con la consapevolezza che la bilancia del diritto del lavoro ha, ontologicamente, un equilibrio instabile fra la tutela del lavoratore e la libertà dell’azione imprenditoriale, ma anche con l’esperienza che ci dice che, salvo casi rari, il licenziamento è il sintomo di una “unità di intenti” terminata e che è davvero difficile immaginare di ricostituire.

La prima proposta è dunque quella di applicare il meccanismo di fondo delle tutele crescenti – rivisitato come vedremo, per superare le eccezioni di incostituzionalità – a tutti i lavoratori dipendenti in caso di licenziamento illegittimo. A questa aggiungiamo che una definizione di quale sia e di come si calcoli la mensilità di riferimento deve essere uniforme (ora abbiamo due concetti differenti per individuare la mensilità di riferimento: ultima retribuzione di fatto e ultima retribuzione utile per il TFR). Proponiamo in via di semplificazione che la mensilità sia calcolata semplicemente sulla RAL (come proiezione dell’ultima retribuzione percepita) divisa per 12, più la media mensile della retribuzione variabile (premi, provvigioni, bonus etc.) stabilita per contratto collettivo o individuale, percepita negli ultimi 36 mesi precedenti al licenziamento. Un criterio semplice e di immediata elaborazione.

La seconda proposta è quella di stabilire tre fasce di indennità, con riferimento alla complessiva forza aziendale:

1.aziende fino a 15 dipendenti: (indennità attuale del CTC) da un minimo di 3 mensilità ad un massimo di 6 (data la contenutezza, non si rapporta all’anzianità di lavoro);

  1. piccole imprese UE da 16 a 50 dipendenti (nuova fascia): 2 mensilità per ogni anno di servizio * con un minimo di 6 mensilità ed un massimo di 15;
  2. aziende sopra i 50 dipendenti: 2 mensilità per ogni anno di servizio *, con un minimo di 12 mensilità ed un massimo di 24. .

* Il calcolo delle mensilità, sempre nell’ambito dei minimi e massimi suddetti, può essere elevato, per particolari ragioni da esplicitare nella sentenza, sino al doppio da parte del giudice (superando così il rilievo costituzionale del vincolo obbligatorio del meccanismo di calcolo).

L’introduzione della seconda fascia si rende necessaria per limitare l’impatto finanziario dell’onere risarcitorio rispetto ad aziende di minore capacità economica e ove è di norma più forte il carattere familiare e personale dell’imprenditore. A tal fine, nella definizione di piccola impresa si valuterebbe anche l’altro requisito (oltre a quello dimensionale) stabilito dalla UE per individuare tale tipologia, ovvero un fatturato non superiore a 10 milioni di euro.

La terza proposta è quella di rivedere la tassazione delle indennità da licenziamento, con una duplice agevolazione:

a) uno sconto fiscale alle indennità di risarcimento per il licenziamento illegittimo (o incentivo all’esodo) conseguenti a una conciliazione stragiudiziale, nel senso di definite prima ed in alternativa al radicamento di una causa (in altre parole, il solo deposito del ricorso, anche con definizione intervenuta prima della sentenza, farebbe decadere l’agevolazione). Lo sconto consisterebbe nell’applicare a tali transazioni un’aliquota fiscale pari al 50% dell’aliquota TFR e nessuna imponibilità previdenziale (quest’ultima, tuttavia, già in re ipsa rispetto alle somme erogate a tale specifico titolo) entro il limite della somma massima indennitaria prevista per il caso specifico (in modo da evitare eventuali abusi). In tal modo si darebbe un incentivo alle parti, in maniera più equilibrata rispetto all’attuale “offerta conciliativa” e in ogni ambito del licenziamento, di pervenire a un’ipotesi conciliativa. Lo sconto si applicherebbe, peraltro, solo con il versamento delle ritenute in modo corretto, ovvero qualora il datore non versasse le ritenute si accollerebbe in proprio il 50% di sconto, senza conseguenze per il lavoratore.

L’eventuale minore entrata fiscale sarebbe compensata sia dall’incameramento di somme ora escluse dalla offerta conciliativa pura ex art. 6 del D.Lgs. n. 23/2015, sia dal limite posto alle indennità, evitando così che, come non di rado avviene, in maniera indiscriminata si qualifichino come corrisposte in conseguenza del licenziamento somme che hanno ben altra origine e sono per lo più collegate a differenze retributive (con la conseguente evasione previdenziale), senza contare il vantaggio derivante dal mancato intasamento delle sedi di giustizia e la riduzione a 360 gradi dei costi del contenzioso.

b) tassazione a titolo definitivo, consistente nell’applicazione (come ora) all’indennità di licenziamento dell’aliquota spettante ai fini del TFR (eventualmente dimezzata, nel senso della proposta “a)” che precede, in caso di conciliazione stragiudiziale) ma senza riliquidazione ex post da parte dell’Agenzia delle Entrate. La cosa ci sembra rappresentare equamente l’esigenza del lavoratore di sapere esattamente quale cifra “netta” sta intascando a fronte della cessazione del contendere (e in sostanza, della rinuncia al posto di lavoro), agevolando così le eventuali decisioni in merito. Una norma di pura equità e giustizia, considerando che la percezione di tali indennità si pone in una via di mezzo fra una componente reddituale e una meramente risarcitoria, pertanto, tassate sì, ma non considerate come mero “reddito”, per quanto a tassazione separata.

Come sempre, le proposte che esponiamo conseguono a una logica, che per quanto nell’esiguo spazio e con la necessità di sintesi, abbiamo cercato di rappresentare. Non servono per “immediatamente legiferare” (non abbiamo certo tale pretesa) ma in prima battuta per riflettere e individuare soluzioni equilibrate alle questioni in gioco.

 

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Licenziamento individuale ad nutum e per giusta causa del dirigente: tutela legale e convenzionale

di Caterina Matacera, Consulente del lavoro in Milano

Dalla individuazione della “nozione” di dirigente fino alla cessazione del rapporto di lavoro, passando per temi anche economici (retribuzione e fondi), si chiude, con l’odierno contributo un percorso che ha toccato alcuni aspetti particolarmente rilevanti e/o critici legati alla gestione del rapporto di lavoro dirigenziale.

 

Il tema del recesso aziendale dal rapporto di lavoro ha da sempre rappresentato campo di particolare interesse da parte di tutti gli attori coinvolti, tant’è che la produzione dottrinale e giurisprudenziale sul tema è copiosa e a volte anche contraddittoria. Tanto più se ci si vuole concentrare sulla figura dei dirigenti nel settore privato che, come emerso nei precedenti contributi pubblicati su questa Rivista[1], sconta l’assenza di una nozione legislativa, limitata ai soli artt. 2094 e 2096 del codice civile e, pertanto, per individuare requisiti e caratteristiche tipiche di tale figura nonché la peculiarità della disciplina inerente il licenziamento dei dirigenti, non si può prescindere dall’analisi della contrattazione collettiva specifica per tale categoria concentrando l’attenzione sui due principali contratti collettivi, ovvero Industria e Commercio.

La cessazione del rapporto di lavoro dirigenziale può avvenire per licenziamento, dimissioni o risoluzione consensuale. Focus della presente analisi sarà il recesso per licenziamento ad nutum e il licenziamento per giusta causa.

Il codice civile (art. 2118), consente, a ciascuno dei contraenti, il recesso da un contratto a tempo indeterminato senza fornire alcuna motivazione (ad nutum) e con il solo vincolo del preavviso (fissato dai contratti collettivi). Con la L. n. 604/66 (e successive modifiche) sono state successivamente introdotte nel nostro ordinamento le c.d. “norme limitative dei licenziamenti individuali” con le quali si stabiliva che, per poter legittimamente procedere al licenziamento di un lavoratore, si dovesse ottemperare innanzitutto all’obbligo della forma scritta (art.2), si sanciva (art.4) la nullità del licenziamento qualora realizzato a scopo discriminatorio e si statuiva (art.3) la necessità della sussistenza, a sostegno del licenziamento, di un giustificato motivo (soggettivo o oggettivo). L’articolo 10 della stessa legge però limitava l’ambito di dette “tutele nei confronti dei prestatori di lavoro che rivestano la qualifica di impiegato e di operaio, ai sensi dell’articolo 2095 del Codice civile” escludendo di fatto i dirigenti. Successivamente, con le modifiche legislative introdotte dalla L. n. 108/1990, l’obbligo della forma scritta (art. 2, co. 4) e della tutela contro il licenziamento discriminatorio (art. 3) furono esplicitamente estese anche ai dirigenti.

Tuttavia, ancora oggi, permane, ed è ancora molto sentita, la questione del recesso senza motivazione; sono infatti poche e specificatamente individuate le fattispecie in cui è ancora ammesso il licenziamento ad nutum e che sfuggono al regime della L. n. 604/66: il licenziamento del dirigente rappresenta una di queste. Ad onor del vero, nel corso degli anni sono stati molteplici i tentativi di una censura di illegittimità costituzionale ai quali però la norma ha resistito[2]. In tale panorama sono intervenuti i contratti collettivi che hanno precisato che nel caso di risoluzione ad iniziativa dell’azienda, quest’ultima è tenuta a specificarne contestualmente la motivazione[3].

L’evoluzione del licenziamento ad nutum del dirigente

Al fine di individuare la disciplina applicabile nel caso della risoluzione del rapporto – c.d. licenziamento ad nutum (con un cenno del capo) del dirigente – dobbiamo far riferimento alla giurisprudenza che ha, nel tempo e nei casi concreti, provveduto a definire gli elementi qualificanti della figura del dirigente individuando le diversità di tutela nei casi di licenziamento tra tale categoria e i lavoratori sì subordinati, ma non dirigenti.

Un primo intervento della giurisprudenza diretto a definire la figura del dirigente lo ritroviamo nella sentenza 6 luglio 1972, n. 121 della Corte Costituzionale che, come detto sopra, si è pronunciata in merito alla questione di costituzionalità sollevata nei confronti dell’art. 10 della L. n. 604/1966 nella parte in cui esclude i dirigenti dalle tutele che sono previste per i licenziamenti individuali.[4]

In tale sentenza la Suprema Corte sostiene che il rapporto di lavoro del dirigente si distingue poiché caratterizzato da un rapporto di collaborazione e fiducia molto più “stretto” rispetto a quello degli altri lavoratori subordinati.

La categoria dirigenziale viene così definita dalla Corte Costituzionale: “A caratterizzare la categoria dei dirigenti concorrono la collaborazione immediata con l’imprenditore per il coordinamento aziendale nel suo complesso ed in un ramo importante di esso; il carattere fiduciario della prestazione; l’ampio potere di autonomia nell’attività direttiva; la supremazia gerarchica su tutto il personale dell’azienda o di un ramo importante di esso, anche senza poteri disciplinari, ma sempre con poteri organizzativi; la subordinazione esclusiva  all’imprenditore o ad un dirigente superiore; e l’esistenza di un potere di rappresentanza extra o infraziendale.”[5]

Potremmo quindi affermare che sono proprio le peculiari caratteristiche del rapporto di lavoro dirigenziale, ed in particolare l’attribuzione di una specifica fiducia al dirigente da parte del datore di lavoro, che in qualche modo giustificano la sottrazione dell’atto di recesso ai vincoli fondamentali del giustificato motivo, soggettivo e/o oggettivo, e sono alle base della maggiore libertà concessa all’iniziativa del datore di lavoro, rispetto alle altre categorie di lavoratori subordinati, in materia di cessazione del rapporto. Si determina in tal modo, in via teorica, una maggiore semplicità nello scioglimento del rapporto dirigenziale.

Il recesso così come disciplinato dall’articolo 2118 del codice civile è segno, a parere di chi scrive, di una concezione liberista del rapporto di lavoro, che avrebbe avuto sicuramente minor eco in dottrina e in giurisprudenza se solo fosse basato su un sostanziale equilibrio di forza delle posizione delle due parti, presupposto questo obiettivamente poco plausibile in un rapporto di subordinazione seppure di carattere speciale come quello del dirigente.

Dunque una asettica lettura dell’articolo 2118 c.c. consentirebbe al datore di lavoro di risolvere il contratto senza l’obbligo di fornire alcuna motivazione, prevedendo il solo onere procedurale di dare al lavoratore il preavviso[6]; ecco perché si definisce ad nutum: la risoluzione del rapporto di lavoro dipenderebbe esclusivamente dalla semplice volontà di interrompere il sinallagma ed il giudice sarebbe sollevato dall’onere di indagare sull’esistenza e validità di motivazioni poste alla base di tale volontà.

Questo non sta a significare che il rapporto di lavoro tra dirigente e datore di lavoro sia un rapporto privo di tutela contro il licenziamento, difatti, la contrattazione collettiva, ha provveduto a disciplinare la materia moderando il potere di recesso unilaterale del datore di lavoro, ad esempio sia nel Ccnl Dirigenti Industria che nel Ccnl Dirigenti Commercio si è introdotta la possibilità per il dirigente, ove non ritenga giustificata la motivazione addotta dall’azienda, ovvero nel caso in cui detta motivazione non sia stata fornita contestualmente alla comunicazione del recesso di ricorrere ad un Collegio Arbitrale di conciliazione, abilitato a verificare la “giustificatezza del licenziamento”, ed eventualmente disporre penalità economiche (anche molto rilevanti)[7].

Operando in tal modo, la contrattazione collettiva, non ha disapplicato l’articolo 2118 del codice civile, né ha potuto estendere ai dirigenti le tutele previste per gli altri lavoratori dipendenti (L. n. 604/66 e L. n. 300/70) ma ha decisamente modificato, nella procedura e nella sostanza, il recesso da parte del datore di lavoro, che non può più procedere senza addurre una motivazione.

Infatti, disponendo la possibilità concreta di sottoporre ad un giudizio la motivazione esposta dall’azienda, ricorrendo al Collegio arbitrale, vuol dire che la semplice espressione di volontà del datore non è più sufficiente a determinarne la legittimità. Pertanto il recesso, pur vigendo ancora l’art. 2118, non può più essere considerato ad nutum, poiché esiste un soggetto dotato del potere di intervenire nel merito della decisione del datore di lavoro.

Sul punto la giurisprudenza si è nel tempo evoluta da un primo orientamento volto al riconoscimento dell’obbligo di comunicazione scritta, ma non dell’obbligo di motivazione del licenziamento, a quello più recente e di orientamento opposto che determina un alleggerimento dei vincoli formali e procedurali, concentrandosi di più sulla sostanza che qualifica le ragioni del licenziamento e sulla possibilità di integrare le stesse anche successivamente in sede giudiziaria, durante l’istruttoria.

La Cassazione osserva che «l’art. 22, comma 2° del CCNL dirigenti settore industria, pur prevedendo che, in caso di risoluzione ad iniziativa dell’azienda, quest’ultima sia tenuta ad specificarne contestualmente la motivazione, non prevede, quale automatica e diretta conseguenza [della mancata specificazione contestuale], la spettanza dell’indennità supplementare; per contro il successivo terzo comma dispone che il dirigente, ove non ritenga giustificata la motivazione addotta ovvero nel caso che detta motivazione non sia stata fornita contestualmente alla comunicazione del recesso, possa ricorrere al collegio arbitrale di cui all’art. 19, il quale, ove riconosca che il licenziamento è ingiustificato, disporrà a carico dell’azienda un’indennità supplementare. Ne discende, ai sensi degli artt. 1362 e 1363 cc, che […]la richiesta valutazione della giustificatezza o meno del licenziamento presuppone che, pur in assenza di motivazione resa contestualmente, e a fortiori, ove la stessa sia stata insufficiente o generica, il collegio [arbitrale] possa riconoscere la sussistenza o meno delle ragioni giustificative del recesso datoriale e che quindi [….] il datore di lavoro è facoltizzato ad esplicitare la motivazione del licenziamento ovvero ad integrarla, nel rispetto del principio del contraddittorio, nell’ambito del giudizio arbitrale[8]».

In dottrina[9] però si tende a sottolineare come la richiesta successiva della motivazione sarebbe in contrasto con le previsioni della contrattazione collettiva che dispone la contestualità della stessa al momento del licenziamento (art. 22, Ccnl Dirigenti Industria). In altri termini, possiamo dire che l’orientamento dottrinale e quello giurisprudenziale hanno introdotto, per ciò che concerne il rapporto di lavoro dirigenziale, il principio della necessaria giustificazione del recesso che va ad assommarsi a quelli di tempestività, specificità e immodificabilità della stessa[10].

Nozione e ambiguità del termine “giustificatezza”

Per quanto concerne il concetto di giustificatezza[11], l’art. 22 del Ccnl Dirigenti industria ha statuito che “il dirigente, ove non ritenga giustificata la motivazione addotta dall’azienda, ovvero nel caso in cui detta motivazione non sia stata fornita contestualmente alla comunicazione del recesso, potrà ricorrere al Collegio arbitrale di cui all’art. 19” e nel caso in cui il licenziamento si riveli ingiustificato puo’ avere diritto ad una “indennità supplementare delle spettanza contrattuali di fine rapporto” determinata con un sistema di gradualità proporzionale all’anzianità di servizio.

Tuttavia la tutela adottata dalla contrattazione collettiva a salvaguardia del licenziamento ingiustificato ha carattere troppo generico e perciò si presta ad interpretazioni diverse.

Ciò ha generato molti interventi ed elaborazioni giurisprudenziali volti a dirimere le questioni più controverse tra le quali possiamo, senza dubbio, includere quella della ricognizione della nozione di “giustificatezza” con la sua peculiarità e diversità rispetto alle nozioni di giusta causa e giustificato motivo come definiti dall’articolo 2119 c.c. e dall’articolo 3 della L. n. 604/1966; senza però escludere che la giustificatezza possa comunque trovare fondamento sulle stesse circostanze su cui si basa il giustificato motivo soggettivo ed oggettivo. Deve sottolinearsi – in aderenza alla costante giurisprudenza, […]che, gli addebiti contestati al dipendente che rivesta una effettiva posizione dirigenziale, vanno valutati non tanto sotto il profilo della giusta causa, ma della sua giustificatezza, alla cui stregua può rilevare qualunque motivo purché giustificato, ossia costituente base di una decisione coerente e sorretta da ragioni apprezzabili sul piano del diritto, le quali richiedono non l’analitica verifica di specifiche condizioni (come previsto per il GMO) salvo quelle che si identifichino in quella costituita dalla proporzionalità tra sanzione e infrazione (richiesta dalla norma base contenuta nell’art. 2104 c.c.) – ma una globale valutazione che escluda l’arbitrarietà e la pretestuosità del licenziamento[12].

La nozione di giustificatezza, introdotta da norme contrattuali e che è ormai pacifico si basi sulla rilevanza attribuita al legame fiduciario del rapporto tra dirigente e datore di lavoro, si differenzia da quelle legali perché può ricomprendere e dare validità a qualsiasi motivo di recesso da parte del datore di lavoro (purché non sia di natura discriminatoria o di assoluta arbitrarietà) con i soli limiti del rispetto dei principi generali di correttezza e di buona fede. Secondo la recente giurisprudenza infatti può “rilevare qualsiasi motivo, purché apprezzabile sul piano del diritto, idoneo a turbare il legame di fiducia con il datore di lavoro[13].

Dunque la concezione di giustificatezza che emerge dagli orientamenti giurisprudenziali si discosta, o tenta di farlo, da quello di giusta causa e giustificato motivo di cui agli articoli 2118 e 2119, ma è coerente ai canoni di ermeneutica contrattuale di cui agli artt. 1362 e segg. del codice civile.

Inoltre, “il licenziamento del dirigente può fondarsi su ragioni oggettive concernenti esigenze di riorganizzazione aziendale, che non devono necessariamente coincidere con l’impossibilità della continuazione del rapporto o con una situazione di crisi tale da rendere particolarmente onerosa detta continuazione, dato che il principio di correttezza e buona fede, che costituisce il parametro su cui si misura la legittimità del licenziamento, deve essere coordinato con la libertà di iniziativa economica, garantita dall’articolo 41 Cost. […]per altro verso, la libertà di iniziativa economica non è in grado ex se di offrire copertura a licenziamenti immotivati o pretestuosi”11.

In conclusione possiamo pacificamente affermare, sulla base delle numerose sentenze in materia, che la valutazione sulla giustificatezza del licenziamento si sviluppa da una prospettiva negativa, nel senso che è maggiormente concentrata  non ad identificare validi presupposti a sostegno del licenziamento, ma piuttosto a verificare l’assenza di ragioni discriminatorie, pretestuose o meramente arbitrarie.

La giusta causa di licenziamento

Ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto […] qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto; così dispone l’articolo 2119 del codice civile rubricato “Recesso per giusta causa”. La giusta causa del licenziamento determinerebbe pertanto il recesso in tronco del contratto senza neanche un preavviso minimo. Ma cos’è la giusta causa? Qual è la causa che può determinare in modo così severo l’interruzione del rapporto lavorativo? Senza dubbio la difficoltà di inquadrare con precisione il concetto di giusta causa è alla base della copiosa produzione giurisprudenziale e delle divergenti posizioni dottrinali che nel tempo si sono via via modificate e alternate. Per lungo tempo è prevalso l’orientamento che considerava la giusta causa “qualsiasi fatto idoneo a scuotere la fiducia” del datore, permettendo di considerare anche elementi ed eventi ritenuti sufficienti a violare quella particolare fiducia che il datore ripone nel proprio dipendente e che si sostanzia nella aspettativa di operosità, di moralità, di fedeltà, criteri questi che sembrano addurre oltre che a riferimenti giuridici e contrattuali, apprezzabili oggettivamente, anche a giudizi morali, utilizzati per valutare come gravi inadempimenti circostanze riconducibili anche al contegno complessivo e alla personalità del lavoratore[14]. Il considerevole grado di fiducia che caratterizza il rapporto dirigente/datore, tende quindi ad ampliare l’esegesi dei casi in cui si configura la giusta causa, riconducendola non solo a gravi mancanze lavorative, ma anche al verificarsi di circostanze, a volte persino esterne al rapporto di lavoro, individuate come idonee a ledere l’elemento fiduciario del rapporto, riconducendo quindi la giusta causa ad elementi con valenza soggettiva. Successivamente la Cassazione ha ritenuto che “a legittimare il licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo non è sufficiente la perdita di fiducia del datore di lavoro che si ricolleghi ad un suo apprezzamento meramente soggettivo, bensì occorre che il venir meno della fiducia sia motivatamente determinata dal fatto addebitato ai dipendenti e dimostrato nella sua esistenza”[15]. L’orientamento dottrinale e giurisprudenziale si sta pertanto spostando verso un criterio di fiducia ricondotto maggiormente verso quello inerente il vaglio degli adempimenti (o inadempimenti) contrattuali; anche se è ancora vivo il dibattito tra la teoria c.d. “soggettiva” che considera i fatti alla base del recesso per giusta causa come riconducibili solo a gravi inadempimenti ad obblighi contrattuali e la teoria c.d. “oggettiva” che ammette alla base della rottura fiduciaria anche situazioni e comportamenti extra-lavorativi.

La Corte di Cassazione, con una recente sentenza[16], ha fornito precisazioni importanti riguardo la peculiarità dell’elemento fiduciario nel rapporto dirigenziale: il caso posto all’attenzione della Suprema corte ha origine dall’impugnazione di un licenziamento per giusta causa di una dirigente apicale in relazione alla quale la Cassazione ha confermato l’orientamento secondo cui, sia per i dirigenti apicali che per quelli medi o minori, il rapporto fiduciario è suscettibile di essere leso anche dalla mera inadeguatezza rispetto ai compiti assegnati. Il rapporto di lavoro dirigenziale, infatti, si contraddistingue per l’importanza riconosciuta al vincolo fiduciario che lega le parti, così che anche la semplice negligenza può causare la rottura del rapporto di fiducia e, pertanto, il datore di lavoro è legittimato a intimare il licenziamento per giusta causa.

«Con riferimento al licenziamento dei dirigenti è altrettanto fermo l’indirizzo di questa Corte secondo cui sia per i dirigenti convenzionali, quelli cioè da ritenere tali alla stregua delle declaratorie del contratto collettivo applicabile, sia per i dirigenti apicali o per quelli medi o minori, il rapporto fiduciario che lega il dirigente al datore di lavoro è particolarmente stretto in ragione delle mansioni affidate e, quindi, è suscettibile di essere leso — specialmente per i dirigenti al vertice dell’organigramma aziendale — anche da mera inadeguatezza rispetto ad aspettative riconoscibili ex ante o da una importante deviazione dalla linea segnata dalle direttive generali del datore di lavoro (ex multis Cass. 13 dicembre 2010,11. 25145). Pertanto, si è affermata l’insussistenza di una piena coincidenza tra le ragioni di licenziamento di un dirigente e di un licenziamento disciplinare, derivante dalla peculiare posizione del predetto e del relativo vincolo fiduciario, che può portare al recesso anche se il datore di lavoro gli addebiti un comportamento negligente, o colpevole in senso lato, ovvero se, a base del recesso, siano poste condotte comunque suscettibili di pregiudicare il rapporto di fiducia tra le parti (Cass. 10 febbraio 2015, n. 2553), dovendosi comunque escludere l’arbitrarietà del licenziamento, al fine di evitare .. una generalizzata legittimazione della piena libertà di recesso dei dirigenti da parte del datore di lavoro (vedi, per tutte: Cass. 15 aprile 2005, n. 7828)».

Alla luce di quanto esposto, nel caso dei dirigenti, la tipologia di licenziamento per giusta causa non poteva non risentire della specificità del rapporto, legata al potere decisionale, al ruolo di vertice nell’organizzazione alla figura quale alter ego dell’imprenditore che il dirigente riveste; tutto ciò fa sì che il licenziamento di un dirigente per giusta causa abbia un peso diverso, e senz’altro maggiore, rispetto a quello di un dipendente di altra categoria. Difatti, circostanze o condotte, non riconducibili ad una giusta causa o ad un giustificato motivo per gli altri lavoratori, possono invece ben giustificare la risoluzione del rapporto dirigenziale; questo perché l’attribuzione di maggiori poteri presuppone un maggiore investimento in fiducia e di conseguenza una più ampia serie di ipotesi in grado di comprometterla. Possiamo quindi dire che la specificità della categoria dei dirigenti, quali lavoratori subordinati, rispetto alle altre risiede nella circostanza per cui, la contrattazione collettiva, in mancanza di una reale giustificazione del licenziamento, non ha disposto norme che possano condizionare l’efficacia del provvedimento di recesso datoriale (che risulta sempre valido), ma si è limitata a sanzionare detta mancanza con il riconoscimento di un’indennità supplementare prevista e determinata da ciascun Ccnl.

Secondo l’orientamento prevalente, per stabilire l’esistenza della giusta causa il giudice deve valutare alla stregua dei parametri dell’art. 2119 c.c. l’effettiva gravità del comportamento stesso considerando tutte le circostanze del caso concreto, ossia prendendo in considerazione gli aspetti empirici del caso, oggettivi e soggettivi, quali ad esempio la natura e qualità del singolo rapporto, la posizione delle parti, il grado di affidamento richiesto dallo svolgimento delle specifiche mansioni, l’intensità dell’elemento intenzionale[17].

A questo segue il momento valutativo vero e proprio che si sostanzia nello stimare la specifica mancanza o inadempienza, determinando se sia idonea a ledere in modo irrecuperabile il legame fiduciario tale da legittimare un sanzione quale quella espulsiva. Tale giudizio è riservato al giudice di merito e se motivato congruamente non può essere rimesso al giudizio di legittimità della Corte di Cassazione. La formulazione dell’art. 2119 c.c. nelll’ individuare una giusta causa di recesso in una circostanza che non consente la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto è tanto severa quanto ampia e generica, tanto che tale margine di discrezionalità comporta, come già sottolineato, che un analogo comportamento tenuto da dipendenti diversi (anche della medesima categoria) possa essere valutato e sanzionato in modo sensibilmente diverso,[18] proprio perché rimesso alle valutazioni, di cui sopra, ad opera del giudice di merito.

 

Conclusioni

Sono trascorsi ormai 10 lustri dall’introduzione, nel panorama giuslavoristico, del concetto di giustificatezza accanto a quello di giusta causa del codice civile, e non possiamo certo dire che l’evoluzione del concetto si sia arrestata. Complice anche il fervore legale in materia di flessibilità (in uscita) dei rapporti di lavoro (Jobs Act) e della lunghissima crisi economica degli ultimi anni, nelle aule dei tribunali, con interpretazioni e valutazioni sui casi concreti, si sono confermati i principali detentori dell’evoluzione delle vicende legate alla cessazione del rapporto di lavoro dirigente/datore. Per completezza di analisi sull’argomento, occorre anche tenere in considerazione quanto avvenuto, in seguito alla procedura d’infrazione europea aperta nei confronti dell’Italia, con riguardo all’esclusione dei dirigenti nella disciplina dei licenziamenti collettivi nel nostro ordinamento, che ha portato il legislatore nazionale, ad opera della L. n. 161/2014, ad includere i dirigenti in tale disciplina.  In particolare, l’art. 16 della legge n. 161 del 2014 ha modificato l’art. 24 della legge n. 223 del 1991, stabilendo che i dirigenti debbono essere computati sia nella soglia dimensionale aziendale dei quindici dipendenti, sia nel numero dei lavoratori interessati dalla riduzione di personale. La norma prevede anche che in caso di mancato rispetto della procedura il datore di lavoro sia tenuto al pagamento, in favore del dirigente, di un’indennità in misura compresa tra dodici e ventiquattro mensilità; parallelamente il nuovo Ccnl dei dirigenti industriali (2015), ha espressamente stabilito che le previste indennità supplementari per il caso di recesso del datore di lavoro non vengono applicate nel caso di licenziamento collettivo, in tale ipotesi verrà applicata esclusivamente la tutela risarcitoria prevista dalla L. n. 161/2014. Viene così confermata, anche in questo caso, la scelta legislativa di mantenere una diversità di tutela tra la categoria dei dirigenti e quella degli altri lavoratori subordinati. Ad una prima lettura sembrerebbe paradossalmente evidenziarsi una tutela risarcitoria più favorevole rispetto a quella applicabile ai lavoratori assunti con il contratto a tutele crescenti, in quanto non solo la misura minima dell’indennizzo, dodici mesi anziché quattro, risulta decisamente più elevata, ma, nel caso dei dirigenti, anziché essere determinata da un calcolo correlato all’anzianità di servizio, viene invece decisa dal giudice. Sarebbe in tal modo rivoluzionata la storica posizione del legislatore, che ha tradizionalmente escluso la categoria dei dirigenti dalla disciplina limitativa dei licenziamenti. Tuttavia per valutare l’evoluzione delle ultime novità legislative sul piano giuridico, bisognerà attendere il verificarsi di un significativo numero di casi.

[1] V. Sintesi nn. 3/2018, 6/2018 e 8/2018.

[2] Una delle più importanti è Corte Cost. 6 luglio 1972, n. 121 […] la questione di legittimità costituzionale dell’art. 10 in generale, e cioé affermato che la disciplina relativa ai licenziamenti unilaterali per giusta causa e per giustificato motivo non si riferisce, e senza alcun contrasto con l’art. 3 della Costituzione, ai dirigenti, […]

[3] Art. 22 del CCNL Dirigenti Industria e art. 39 del CCNL Dirigenti Commercio.

[4] Berruti M., Il rapporto di lavoro del dirigente, La giurisprudenza, 2005, pag. 19.

[5] C. Cost. n. 121/72 cit.

[6] Anche in tema di preavviso si riscontrano orientamenti diversi in merito all’efficacia del preavviso in ipotesi di recesso ad nutum  obbligatoria (Cass., sez. Lavoro., 21 maggio 2007, n. 11740; Cass., sez. Lavoro, 16 giugno 2009, n. 13959) oppure reale  (Cass, sez. Lavoro, 15 maggio 2007, n. 11094;  Cass., sez. Lavoro,  30 agosto 2004, n. 17334).

[7] Artt. 22 e 19 del CCNL Dirigenti Industria e artt.39 e 34 del CCNL Dirigenti Commercio

[8] Cass., sez. Lavoro, 11 febbraio 2013,  n. 3175:- Nel caso di specie un dirigente, contestando la genericità delle motivazioni addotte dalla società nella lettera di licenziamento, aveva adito l’autorità giudiziaria al fine di vedere accertata l’illegittimità del recesso ed ottenere il riconoscimento dell’indennità supplementare prevista dal CCNL Dirigenti Industria.

[9] M. De Cristofaro, Licenziamento dei dirigenti e comunicazione dei motivi, Dir. Lav.  2000, I, pag. 364 ss; C.  Diotallevi,  Il licenziamento dei dirigenti privati e pubblici, Edizioni Univ. Romane, 2010.

[10] M. L. Galantino,G, Pellacani,  Licenziamenti. Forma e procedura, Giuffrè, 2011,

[11] Il concetto di giustificatezza è apparso negli anni 70 ad opera della contrattazione collettiva (Ccnl dirigenti industria) come risposta all’esclusione della categoria alle tutele previste dalla Statuto dei Lavoratori e a quelle della L. n. 604/66.

[12] Cass., sez. Lavoro, 2 settembre 2010, n. 18998; Pulice M., La “giustificatezza” del licenziamento di un dirigente, Lav. giur.,2011; Cass., sez, Lavoro, 17 marzo 2014, n. 6110; Cass., sez. Lavoro, 11 giugno 2008, n. 15496 .

[13] Cass., sez. Lavoro., 17 febbraio 2015, n. 3121.

[14] P. Tullini, Questioni interpretative in tema di “giusta causa, Riv. trim. dir. proc. civ. 1988,  659.

[15] A. Ripa, Dirigenti e giusta causa, Ipsoa, 2018, 21 che richiama Cass., sez. Lavoro 26 giugno 1984, n. 3744.

[16]  Cass., sez. Lavoro, 10 dicembre 2015, n. 24941.

[17] Cass., sez. Lavoro, 7 ottobre 2013, n. 22791

[18] Cass., sez. Lavoro, 19 settembre 2011, n. 19074.

 

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Indennita’ per licenziamento illegittimo e offerta conciliativa: che ne sara’ di noi?

di Chiara Julia Favaloro, AvvocatoConsulente del Lavoro in Milano e Riccardo Vannocci, Consulente del Lavoro in Milano

 

Indennità per licenziamento illegittimo e offerta conciliativa: che ne sarà di noi? La domanda sembra quanto più azzeccata!

Se da un lato, infatti, non possiamo che rilevare l’inasprimento delle disposizioni normative apportato dal Decreto Dignità, dall’altro occorre segnalare che la Corte Costituzionale ha sovvertito ogni aspettativa in tema di calcolo dell’indennità per licenziamento illegittimo.

L’art. 3 del D.Lgs. n. 23/2015 (c.d. Jobs Act) aveva introdotto un criterio univoco per il calcolo dell’indennità spettante al lavoratore illegittimamente licenziato, ricompreso tra 4 e 24 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto e calcolato esclusivamente sulla sua anzianità di servizio.

Il Legislatore, già allora, aveva inteso svincolare dalla discrezionalità del Giudice la quantificazione dell’onere che, in caso di licenziamento illegittimo, sarebbe gravato sul datore di lavoro, nell’ottica di incentivare (o, quantomeno, tentarci!) le assunzioni a tempo indeterminato, e garantire ai datori di lavoro la possibilità di conoscere ex ante il potenziale rischio economico in caso di licenziamento ingiustificato dei propri dipendenti.

A distanza di oltre tre anni, il Legislatore ha seguito il medesimo ragionamento e, con il Decreto Dignità, ha confermato il criterio di calcolo, inasprendo la “forbice” e passando da 4-24 mensilità a 6-36 mensilità.

Fin qui, dunque, nonostante le diverse ed accese critiche mosse nei confronti tanto del Jobs Act, quanto del Decreto Dignità, il criterio di calcolo è sempre rimasto il medesimo.

Tuttavia, il terremoto è arrivato comunque! Con comunicato stampa del 26.9.2018, infatti, la Corte Costituzionale ha annunciato la sentenza che ha paralizzato il sistema!

La Corte Costituzionale, infatti, ha dichiarato illegittimo l’art. 3, co. 1, del D.Lgs. n. 23/2015 nella parte in cui è stata individuata l’anzianità di servizio quale unico criterio di calcolo dell’indennità per licenziamento illegittimo, in quanto contraria ai principi di ragionevolezza e uguaglianza Costituzionalmente garantiti.

In ragione di ciò, la Corte ha ritenuto restituire al Giudice la palla! Non più, dunque, un criterio puramente matematico ed oggettivo, bensì un ritorno ad una valutazione discrezionale dell’organo giudicante, basata su fattori differenti rispetto all’anzianità di servizio, quali, ad esempio, la gravità della violazione della legge, le dimensioni aziendali, i carichi di famiglia, l’anzianità del lavoratore.

In sostanza, il lavoratore potrà ottenere un’indennità ora compresa tra un minimo di 6 ed un massimo di 36 mensilità, indipendentemente dalla propria anzianità di servizio, a scelta insindacabile del solo Giudice.

La sentenza, dunque, investe esclusivamente le disposizioni del comma 1 del citato articolo, ossia il criterio di calcolo, lasciando, di conseguenza, inalterata la previsione della misura minima e massima di mensilità riconoscibili al lavoratore.

Seppur non siano ancora state pubblicate le motivazioni di tale sentenza, già il Tribunale di Bari, con ordinanza dell’11.10.2018, ha ritenuto di applicare i principi della Corte Costituzionale, condannando un datore di lavoro al pagamento di 12 mensilità in luogo delle 4 cui, in ragione dell’anzianità di servizio del lavoratore, avrebbe dovuto condannarlo ante pronuncia della Corte Costituzionale.

Occorre tuttavia segnalare che la sentenza della Corte Costituzionale ha inevitabilmente generato un “doppio binario”: se da un lato, infatti, gli effetti di tale decisione si riflettono sugli esiti di eventuali procedimenti pendenti e/o futuri, è pur vero che gli stessi non investiranno le modalità di calcolo della c.d. offerta conciliativa ex art. 6 del D.Lgs. n. 23/2015.

Come noto, tale strumento permette ai datori di lavoro di offrire al lavoratore licenziato, avanti ad una sede protetta, un’indennità non assoggettata a contribuzione e tassazione, purché nei termini dell’impugnazione stragiudiziale, calcolata anch’essa sulla base dell’anzianità di servizio, tra un minimo di 2 ed un massimo di 18 mensilità (innalzate a 3-27 mensilità dal Decreto Dignità).

La sentenza della Corte Costituzionale, tuttavia, ha lasciato inalterato tale sistema di calcolo, il quale è rimasto, dunque, ancorato alla sola anzianità di servizio del lavoratore.

Va da sé che i lavoratori, nella consapevolezza di poter ottenere un importo più alto in sede giudiziale, salvo che non godano di una rilevante anzianità di servizio, troveranno più favorevole assumersi il rischio di un contenzioso, piuttosto che accettare somme potenzialmente inferiori a quanto potrebbero ottenere “grazie” alla discrezionalità del Giudice.

Tra Decreto Dignità ed illegittimità costituzionale, non ci resta che attendere che le Corti e gli esperti giuslavoristi si pronuncino.

 

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Violazione dello jus variandi e rifiuto del lavoratore di adempiere

di Laura Di Nunzio – Avvocato in Milano

 

Il rifiuto del dipendente di svolgere la sua prestazione lavorativa è sicuramente uno dei più gravi inadempimenti di cui lo stesso possa rendersi responsabile e legittima il datore di lavoro ad esercitare il potere disciplinare fino alle sue estreme conseguenze, ossia l’irrogazione del licenziamento per giusta causa. Del resto, il rapporto di lavoro altro non è che un contratto a prestazioni corrispettive, nel quale si contrappongono, da un lato, l’obbligo del prestatore di lavoro di svolgere una determinata attività lavorativa e, dall’altro, l’obbligo del datore di lavoro di erogare il corrispettivo pattuito per l’attività resa. Il rifiuto del dipendente di adempiere alla propria obbligazione, dunque, fa venir meno il “sinallagma” che caratterizza il rapporto di lavoro, alterando quella reciprocità di condotte sulla quale si erge e si giustifica l’esistenza stessa di tale peculiare contratto, la cui causa – lo si ricorda – è di “scambio”. Ma cosa accade se il lavoratore si rifiuta di rendere la sua attività lavorativa perché la prestazione richiestagli non è conforme a quella pattuita in sede di assunzione o a quella successivamente assegnatagli? Più specificamente, se parte datoriale affida ad un proprio dipendente una mansione non rientrante nel suo livello di inquadramento contrattuale e/o nella categoria legale riconosciutagli, può il lavoratore legittimamente negare la sua prestazione? La questione non è di poco conto e tocca diversi aspetti giuridici, tra i quali i confini da riconoscere allo jus variandi del datore di lavoro e il grado di rilevanza da attribuire all’inadempimento datoriale qualora abusi di tale potere. Perché, se assegnare mansioni non conformi all’inquadramento contrattuale e/o alla categoria legale integrasse una condotta inadempiente di “non scarsa” rilevanza, al dipendente non potrebbe negarsi il diritto di avvalersi della c.d. “eccezione di inadempimento” per liberarsi, a sua volta, della sua obbligazione. L’eccezione di inadempimento è disciplinata dall’art. 1460 c.c. e rappresenta uno strumento di autotutela che il nostro ordinamento riconosce alle parti di un contratto a prestazioni corrispettive laddove una di queste non adempia o non offra di adempiere la propria prestazione: in tali casi, la controparte può rifiutarsi a propria volta di adempiere, sempre che tale rifiuto non sia contrario a buona fede. Infatti, non ogni inadempimento giustifica il ricorso a tale forma di (auto)tutela: per negare la prestazione occorre che l’altrui inadempimento sia di tale gravità e rilevanza da compromettere quella reciprocità di condotte che connota il rapporto di lavoro; in altri termini, è necessario che la reazione alla violazione sia proporzionale alla violazione stessa.

Proprio argomentando in ordine alla proporzionalità e buona fede del rifiuto, la giurisprudenza ha per lo più escluso la legittimità della negazione opposta dal lavoratore di rendere la propria prestazione lavorativa in caso di demansionamento, giudicando tale reazione non proporzionale alla condotta – pur illegittima – del datore di lavoro. Secondo l’orientamento consolidatosi in giurisprudenza, “il lavoratore può chiedere giudizialmente la riconduzione della prestazione nell’ambito della qualifica di appartenenza, ma non può rifiutarsi aprioristicamente, senza avallo – che peraltro può essergli urgentemente accordato in via cautelare – di eseguire la prestazione richiestagli, in quanto egli è tenuto ad osservare le disposizioni per l’esecuzione del lavoro impartito dall’imprenditore, ex artt. 2086 e 2104 c.c., (…) e può legittimamente invocare l’art. 1460 c.c., rendendosi inadempiente, solo in caso di totale inadempimento dell’altra parte”1.

Dunque, il rifiuto di rendere l’attività lavorativa quale strumento di autotutela del lavoratore è ammesso unicamente nel caso in cui vi sia un totale o grave inadempimento datoriale agli obblighi che gli discendono dal contratto di lavoro, ossia una violazione talmente importante da incrinare quella reciprocità di condotte sulla quale si giustifica la tipologia contrattuale in esame. La valutazione in ordine alla legittimità del rifiuto opposto dal lavoratore dunque passa attraverso la necessaria comparazione dei comportamenti delle parti, essendo necessario stabilire se vi sia relazione causale ed adeguatezza – nel senso della proporzionalità rispetto alla funzione economico- sociale del contratto – tra l’inadempimento del dipendente e il precedente inadempimento datoriale. Il rifiuto di adempiere, come reazione all’inadempimento dell’altra parte, deve infatti risultare ragionevole e logico in senso oggettivo, trovando concreta giustificazione nella gravità della prestazione ineseguita, alla quale si correla la prestazione rifiutata2.

Prendendo in considerazione le pronunce giurisprudenziali esistenti in materia, la violazione dei limiti allo jus variandi non è stata considerata una condotta tanto grave da legittimare l’astensione dal lavoro: le Corti giudiziali infatti sottolineano in tali casi come il dipendete sia tenuto a dare continuità alla propria prestazione, soddisfacendo l’interesse datoriale, ben potendo attendere la tutela apprestatagli (ex post) dal giudice, una volta eccepito e provato in giudizio l’inadempimento di quest’ultimo. Diverso è invece il caso in cui le mansioni di nuova adibizione richiedano al lavoratore una “particolare onerosità”, o perché incidenti direttamente sulle sue immediate esigenze vitali o perché lesive di beni fondamentali della persona, quali la salute o vita3. In tali ipotesi, infatti, la reazione all’inadempimento datoriale non può che essere immediata ed anticipata rispetto al ricorso al giudice. Si pensi, a titolo esemplificativo, all’assegnazione a mansioni confliggenti con le accertate limitazioni fisiche del lavoratore o per le quali il datore di lavoro non abbia apprestato le necessarie misure di sicurezza4: in tali casi il rifiuto di prestare l’attività lavorativa è stato giudicato lecito, in quanto l’unica misura idonea a garantire al lavoratore un’effettiva tutela, che sarebbe invece esclusa ove il dipendente fosse costretto ad attendere i tempi del processo. Un’altra ipotesi in cui sussiste – secondo la magistratura – una legittima causa di rifiuto di prestare l’attività lavorativa è la violazione dell’obbligo retributivo e della copertura contributiva, trattandosi questi di inadempimenti ad obbligazioni che connotano la tipologia stessa del contratto di lavoro, la cui causa è – come detto – lo scambio tra un “fare” e un “dare”, dove il “dare” riguarda proprio la retribuzione e ciò che ne consegue dal punto di vista previdenziale e assicurativo. Peraltro, tale inadempimento incide sulle esigenze vitali del lavoratore, essendo la retribuzione una fonte di sostentamento per il lavoratore. Un caso in cui invece certamente il lavoratore non potrà invocare l’art. 1460 c.c. è quello in cui lo stesso venga adibito ad un’attività complessa, comportante una molteplicità di operazioni ed una pluralità di compiti, solo alcuni dei quali “demansionanti”: in tale caso, il rifiuto allo svolgimento di qualsiasi prestazione non sarebbe sicuramente proporzionale all’inadempimento datoriale, potendo il lavoratore svolgere tutte le altre attività perfettamente in linea con il suo inquadramento contrattuale.

1 Cass. civ. Sez. lavoro 16 gennaio 2018, n. 836.

2 In punto di proporzionalità dell’inadempimento al rifiuto, si citano ex aliis, Cass. civ. Sez. lavoro, 26 giugno 1999, n. 6663; Cass. civ. Sez. lavoro, 1 marzo 2001, n. 2948; Cass. civ. Sez. lavoro, 7 novembre 2005, n. 21479, Cass. civ. Sez. II, 8 giugno 2006, n. 13365; Cass. civ. Sez. lavoro, 27 aprile 2007, n. 10086; Cass. civ. Sez. lavoro, 12 febbraio 2008, n. 3304; Cass. civ. Sez. lavoro, 19 luglio 2013, n. 17713.

3 Così, ex multis, Cass. civ. Sez. lavoro, 13 giugno 2016, n. 12102; Cass. civ. Sez. lavoro, 31 gennaio 2011, n. 2153.

4 Cass. civ. Sez. lavoro, 7 novembre 2005, n. 21479.

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Una proposta al mese – Per una revisione ed uniformità dell’offerta conciliativa e della tassazione dell’indennità di licenziamento

di Andrea Asnaghi – Consulente del lavoro in Paderno Dugnano

“Donaci, padre Zeus, il miracolo di un cambiamenta”

(Simonide di Ceo)

Un passo avanti e due indietro, qualche scatto repentino dentro un andamento lento, un crescente nervosismo che sale (soprattutto in chi legge) . Il fandango del nostro legislatore è così, per una che ne fa giusta cento ne pensa sbagliate (o discutibili o contraddittorie o inefficaci, scegliete voi…).

È il caso dell’indennità risarcitoria e dell’offerta conciliativa previste dal vituperatissimo D.lgs. n. 23/2015.

Le idee di fondo sono buone: deflazionare il contenzioso giudiziale con un incentivo fiscale e trovare una misura economica precisa per definire le indennità economiche conseguenti ad un licenziamento illegittimo. Le soluzioni adottate, a nostro avviso, un po’ meno , a cominciare dall’antidiluviana previsione che il pagamento de quo debba essere fatto unicamente con assegno circolare (una traduzione pratica piuttosto rozza del noto “pochi, maledetti e subito”). Ma l’offerta conciliativa è davvero così affascinante? Calcolatrice alla mano, essa rappresenta un concreto vantaggio per il lavoratore solo in caso di stipendi medio- alti (circa da RAL superiori ai 40/45.000 euro) e, anche il tali casi, soltanto quando si raggiunga un’anzianità di servizio di almeno 15 anni (cifra più, cifra meno). Un po’ poco, come appeal. E una scrittura della norma che lascia spazio a qualche dubbio (vedi, al fine di trovare un percorso condiviso ed equilibrato, l’Orientamento del nostro Centro Studi).

Proviamo pertanto a dare una maggiore consistenza ed efficacia alle previsioni di legge. Cominciamo con l’immaginare un’uniformità delle varie norme sull’indennità di licenziamento, per cui il concetto di mensilità conseguente ad un risarcimento sul licenziamento per tutti i casi previsti dalla legge (non solo, quindi, quelli delle tutele crescenti, ma anche quelli contemplati dall’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori o dalla L. n. 604/1966) debba parametrarsi sull’ultima retribuzione utile ai fini del Tfr (possibilmente con un concetto univoco e definito normativamente in modo preciso, per cui il suddetto lavoro del CSR di Milano potrà essere utile a tale definizione).

Per quanto riguarda la deflazione del contenzioso, proponiamo due misure, anche in questo caso applicabili non solo alle tutele crescenti ma a tutti i casi di licenziamento.

La prima è di natura fiscale/impositiva e consiste nell’attribuire uno sconto fiscale alle indennità di risarcimento per il licenziamento conseguenti ad una conciliazione stragiudiziale, nel senso di definite prima ed in alternativa al radicamento di una causa (in altre parole, il solo deposito del ricorso, anche con definizione intervenuta prima della sentenza, farebbe decadere l’agevolazione). Lo sconto consisterebbe nell’applicare a tali transazioni un’aliquota fiscale pari al 50 % dell’aliquota Tfr e nessuna imponibilità previdenziale (quest’ultima, tuttavia, già in re ipsa rispetto alle somme erogate a tale specifico titolo) entro il limite della somma massima indennitaria prevista per il caso specifico. In tal modo si darebbe un incentivo alle parti, in maniera più equilibrata rispetto all’attuale ed in ogni ambito del licenziamento, di pervenire ad una conciliazione. Lo sconto si applicherebbe, peraltro, solo con il versamento delle ritenute in modo corretto, ovvero qualora il datore non versasse le ritenute si accollerebbe in proprio il 50 % di sconto, senza conseguenze per il lavoratore.

En passant, ci sembra giusto attribuire alle indennità di licenziamento, scontate o meno che siano, una tassazione a titolo definitivo, consistente nell’applicazione (come ora) alle stesse dell’aliquota spettante ai fini del Tfr (eventualmente dimezzata nel senso della nostra proposta di poche righe sopra) ma senza riliquidazione ex post da parte delle Entrate. La cosa ci sembra rappresentare equamente l’esigenza del lavoratore di sapere esattamente quale cifra netta sta intascando a fronte della cessazione del contendere, senza “sorprese future” sgradite e, peraltro, si coordina perfettamente con quanto sopra proposto in termini di agevolazione.

Elenchiamo quelli che secondo noi sono gli ulteriori i vantaggi (oltre quelli già detti) di tali proposte rispetto al panorama attuale :

– incentivo autentico della conciliazione stragiudiziale, in tutti i casi del licenziamento e non solo a tutele crescenti, senza obbligare il lavoratore ad accettare cifre troppo basse rispetto alle indennità di legge e con un incentivo fiscale che trasversalmente ha sempre una certa convenienza (e non solo in qualche caso sporadico);

– certezza del diritto sia in termini fiscali di percezione che in prevenzione degli abusi (si pensi a quelle “indennità-polpettone” – a volte anche di importo abnorme – in cui confluiscono, mercè l’esenzione previdenziale, anche aspetti del contenzioso che sarebbero del tutto imponibili);

– eliminazione dell’Unilav-conciliazione, cioè della necessità di ulteriori comunicazioni posticce ed inutili, in quanto l’attività di accertamento e di contabilizzazione (anche in termini di valutazione dell’impatto sulla Finanza pubblica) di tali somme agevolate verrebbe automaticamente garantita dalla certificazione fiscale.

L’eventuale minor introito fiscale (peraltro, nel rigore della proposta, tutto da dimostrare: le altre somme eventualmente concordate in definizione dell’ulteriore contenzioso – e senza possibilità di altre somme definitorie della casistica “cessazione del rapporto” – sarebbe imponibili secondo il proprio titolo specifico) sarebbe ampiamente compensato dalla facilità e linearità di riscossione e dalla ulteriore deflazione del lavoro delle aule giudiziarie.

Per quanto riguarda la seconda proposta , pensiamo di rivalutare ulteriormente la funzione di tutte le commissioni di certificazione ex art. 76 del D.lgs. n. 276/2003, annullando procedure analoghe previste dall’art. 7 della L. n. 604/1966 (come modificato dalla riforma Fornero) e l’offerta conciliativa dell’art. 6 del D.lgs. n. 23/2015.

Fatta salva la possibilità di ogni altra procedura conciliativa, proponiamo che in caso di contestazione sul licenziamento, entro 90 giorni dalla ricezione dell’impugnazione dello stesso, possa essere effettuata presso le commissioni di certificazione (che, ai sensi dell’art. 82 del D.lgs. n. 276/2003 hanno anche facoltà di certificare rinunzie e transazioni) un’offerta volontaria di conciliazione, comunicata alla commissione ed alla parte, di un numero di mensilità pari almeno all’85 %, con arrotondamento normale (0,5 inferiore) ad un numero di mensilità finite e con un minimo comunque di una, delle mensilità massime spettanti per legge per il caso in questione. L’offerta sarebbe irrevocabile per un periodo di 30 giorni dalla ricezione della stessa e potrebbe essere avanzata dal datore di lavoro, che si accollerebbe gli eventuali costi di istruzione della procedura di certificazione. La commissione adita avrebbe l’obbligo di convocare entro i predetti 30 giorni le parti per discutere la proposta e, in caso di accettazione del confronto da parte del lavoratore, di verbalizzare, con verbale che costituisce atto di certificazione, l’accordo delle parti oppure le motivazioni e dichiarazioni che le parti rilasciano in tale sede, a favore della proposta o per rifiutare la stessa. Il comportamento delle parti in tale confronto risulterebbe decisivo ai fini della ripartizione delle spese di una successiva causa. In caso di accettazione dell’offerta, almeno il 50 % della somma dovrebbe essere corrisposto al lavoratore contestualmente o entro 5 giorni dall’accordo ed il restante , anche a rate, entro i successivi 4 mesi. Le parti, una volta radicato il confronto, potrebbero altresì accordarsi per una cifra anche superiore all’offerta o per una diversa rateazione.

Il vantaggio di tale proposta, che con qualche modifica potrebbe utilmente replicarsi anche in altre ipotesi di contenzioso lavoristico (di cui si vorrebbe l’alleggerimento giudiziale) consiste nell’evitare passaggi includenti e formali con una procedura che, pur facoltativa, sarebbe indice di una volontà concreta ed effettiva di definire costruttivamente la vertenza in atto.

Il mondo del contenzioso lavoristico ha bisogno di certezze, equilibrio, confronto serio, incentivazione, al fine di promuovere una cultura della conciliazione ed un’assenza della litigiosità, talvolta spesso fine a se stessa e poco utile alle relazioni industriali. Le nostre proposte, senza nessuna pretesa, vanno esattamente in questa direzione e possono essere utili a sviluppare ulteriori riflessioni in tal senso.

 

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L’obbligo di fedeltà nel rapporto di lavoro

di Massimiliano Tavella – Consulente del Lavoro in Lamezia Terme

L’obbligo di fedeltà nel rapporto di lavoro è stato oggetto, negli anni, di grande attenzione da parte della giurisprudenza che ne ha ampliato in maniera significativa il concetto, rispetto alla sua accezione codicistica. Interpretazioni rese necessarie sia dall’imprevedibilità della condotta umana che connota il rapporto lavorativo in generale, sia per la naturale evoluzione del contesto organizzativo entro cui la prestazione viene resa. A fornire lo spunto per un “aggiornamento” sul dovere di fedeltà nel rapporto di lavoro, è la Corte di Cassazione con sentenza n. 7425 del 26 marzo 2018 che si è pronunciata sul licenziamento di un conducente di linea al quale era stato mosso l’addebito di avere prestato attività lavorativa (seppure a titolo gratuito) a favore di altro vettore, durante la fruizione del congedo parentale. In estrema sintesi, il licenziamento, o meglio la “destituzione”, trattandosi del rapporto di lavoro di un autoferrotranviere, confermata nei primi due gradi di giudizio, scaturisce dalla presunta violazione da parte del dipendente dell’obbligo di fedeltà di cui all’art. 2105 c.c. integrato dai generali doveri di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 dello stesso Codice, nello svolgimento del rapporto contrattuale. Appare utile ricordare che l’art. 2105 c.c. vieta al lavoratore di trattare affari in concorrenza con il proprio datore di lavoro e di divulgare notizie attinenti all’organizzazione e ai metodi di produzione dell’impresa o di farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio. A questo punto risulta indispensabile interrogarsi se la violazione dell’obbligo di fedeltà, che comporta l’applicabilità delle sanzioni disciplinari, debba limitarsi alle ipotesi di inosservanza da parte del lavoratore dei doveri negativi espressamente specificati nel Codice (divieto di concorrenza e obbligo di riservatezza) o se l’obbligo di fedeltà imponga al lavoratore una serie più vasta di condotte, anche a contenuto positivo, che ne dilatano la portata. Tornando alla sentenza da cui prende avvio la presente riflessione, la Cassazione, nel confermare quanto già statuito dalla Corte territoriale in merito alla legittimità del provvedimento espulsivo, chiarisce che nella fattispecie scrutinata la violazione si concreta nella prestazione di guida svolta a favore di altro vettore ed in concomitanza con la fruizione del congedo parentale per cui risultano inconferenti le circostanze invocate dal ricorrente a propria difesa, quali la gratuità della prestazione e l’assenza di rapporti giuridici tra il lavoratore stesso e la ditta terza. Risulta chiaro le due condizioni, di carattere strettamente “formale”, non mitigano la gravità della condotta realizzata dal dipendente che ha prestato specifica attività lavorativa a favore di terzi e, per giunta, durante la fruizione del congedo parentale, rendendosi responsabile, tra le altre cose, di un abuso del diritto potestativo del congedo in parola. Riguardo a tale ultima circostanza, la Suprema Corte, ribaltando la tesi difensiva del lavoratore che aveva sostenuto la non cogenza del dovere di fedeltà durante i casi di “sospensione” del rapporto di lavoro, giudica la contingenza richiamata, come aggravante del fatto costituente violazione dell’obbligo di fedeltà. Per completezza espositiva si precisa che sul tema, la stessa Cassazione, con un orientamento ormai datato aveva sancito che la violazione dell’obbligo di fedeltà può concretarsi nello svolgimento di attività lavorativa durante la fruizione dei congedi parentali, a condizione che il lavoro, per le modalità di esecuzione e per la durata, sia tale da impedire l’assistenza alla persona in relazione alla quale è concesso il congedo (Vedi Cass., 27 aprile 1987, n. 4079). Nella fattispecie che ci occupa, la Suprema Corte non ha ritenuto meritevole di approfondimento la circostanza relativa alla compatibilità temporale tra l’attività resa con i doveri di assistenza, proprio perché la violazione su cui si fonda la destituzione, si riferisce alla obbligazione principale del lavoratore (attività di guida) che risulta assorbente per gravità oggettiva rispetto ad ogni ulteriore osservazione. In effetti, secondo la Corte, il lavoratore prestando la propria attività lavorativa a favore di un terzo e con assoluta coincidenza di mansioni, ha messo a disposizione di quest’ultimo la capacità professionale acquisita presso la ditta con la quale il lavoratore stesso aveva in essere un regolare rapporto di lavoro, violando i richiamati principi di correttezza e buona fede.

Di nessuna rilevanza viene giudicata, inoltre, la circostanza evidenziata dal lavoratore secondo cui, il contenuto della mansione espletata, risultando non di elevato grado, comporterebbe una maggiore “tenuità e consistenza” dell’obbligo di fedeltà. Sul tema, la giurisprudenza con un orientamento ormai consolidato, ha chiarito che l’obbligo di fedeltà si sostanzia nell’obbligo di un leale comportamento del lavoratore nei confronti del datore di lavoro e va collegato con le regole di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c.. Secondo tale impostazione, dunque, il lavoratore deve astenersi non solo dai comportamenti espressamente vietati dall’art. 2105 c.c., ma anche da tutti quelli che, per la loro natura e le loro conseguenze, appaiono in contrasto con i doveri connessi all’inserimento del lavoratore nella struttura e nell’organizzazione dell’impresa o creano situazioni di conflitto con le finalità e gli interessi dell’impresa stessa o sono idonei, comunque, a ledere irrimediabilmente il presupposto fiduciario del rapporto stesso.

La Corte di Cassazione, nel confermare definitivamente la legittimità del provvedimento espulsivo irrogato, rigetta l’ulteriore censura del dipendente secondo cui la “grave violazione del vincolo fiduciario” non risulterebbe tipizzata quale causa di licenziamento nell’art. 45 dell’Allegato A al R.D. n. 148/1931 che regola il procedimento disciplinare nel rapporto di lavoro degli autoferrotranvieri. Con riguardo a tale ultima eccezione, la Corte precisa che l’articolo richiamato dallo stesso ricorrente prevede la sanzione espulsiva nei confronti di chi adopera artifici (nella fattispecie il congedo parentale) per procurarsi vantaggi indebiti (l’ulteriore prestazione lavorativa ancorché svolta a titolo gratuito), comportamenti che costituiscono violazione del dovere di fedeltà e del vincolo fiduciario che lega il lavoratore all’impresa.

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