Cambio di Appalto. I Giudici di legittimità si pronunciano di nuovo sul tema

di Gabriele Fava , Avvocato in Milano

 

Con la sentenza n. 29922 emessa lo scorso 20 novembre 2018, la sezione Lavoro della Corte di Cassazione è tornata di nuovo sul dibattuto tema della tutela dei lavoratori in caso di cessazione dell’appalto.

La vicenda analizzata dal Supremo Collegio trae origine dal ricorso proposto da una società avverso la decisione della Corte di Appello di Roma con la quale aveva rigettato il reclamo proposto dalla medesima avverso la sentenza di primo grado ed accertativa dell’illegittimità dei licenziamenti intimati dall’impresa ad alcune lavoratrici in occasione del cambio di appalto.

Adendo la Corte di legittimità, la società ricorrente censurava, in particolare, la valutazione dei Giudici di seconde cure sulla conservazione della tutela legale inerente l’illegittimo licenziamento anche nelle ipotesi di cambio di appalto e di assunzione del lavoratore presso l’impresa subentrante. Tale motivo di ricorso è stato tuttavia ritenuto infondato dai Supremi Giudici.

Ed invero, ponendosi nel segno della continuità giurisprudenziale, la Corte di Cassazione ha infatti chiarito che – ove il contratto collettivo preveda, per l’ipotesi di cessazione dell’appalto cui sono adibiti i lavoratori, un sistema di procedure idonee a consentire l’assunzione degli stessi, con passaggio diretto e immediato, alle dipendenze dell’impresa subentrante (a seguito della cessazione del rapporto instaurato con l’originario datore di lavoro e mediante la costituzione “ex novo” di un rapporto di lavoro con un diverso soggetto) – detta tutela si aggiunge (senza escluderla) a quella apprestata a favore del lavoratore nei confronti del datore di lavoro che ha intimato il licenziamento.

Ciò significa che anche nel caso in cui la contrattazione collettiva preveda il passaggio dei lavoratori dall’impresa uscente all’impresa subentrante, l’appaltatore uscente – qualora decidesse di non mantenere in servizio i lavoratori per altri appalti – dovrà procedere con il loro licenziamento per giustificato motivo oggettivo nel pieno rispetto della disciplina normativamente prevista in materia. Di conseguenza la Corte, con la recente sentenza in commento, ha riaffermato il diritto del lavoratore, coinvolto dal cambio di appalto, di impugnare il licenziamento intimatogli qualora lo ritenga illegittimo.

In aggiunta, afferma la Corte che la scelta effettuata dal lavoratore per la costituzione di un nuovo rapporto non implica, di per sé, rinuncia all’impugnazione dell’atto di recesso, dovendosi escludere che si possa desumere la rinuncia del lavoratore ad impugnare il licenziamento o l’acquiescenza al medesimo dal reperimento di una nuova occupazione, temporanea o definitiva, non rivelandosi, in tale scelta, la sicura intenzione del lavoratore di accettare l’atto risolutivo.

I principi di recente riaffermati dal Supremo Collegio chiariscono la distinzione tra le differenti situazioni di fatto riferite al recesso dell’originario datore di lavoro ed alla costituzione del nuovo rapporto di lavoro con l’impresa subentrante.

Ed invero, ha osservato sul punto la Corte come la garanzia di natura contrattuale collettiva del passaggio dal datore originario all’impresa subentrante miri principalmente ad assicurare la stabilità e continuità dell’occupazione, ma lascia distinti i rapporti lavorativi (non a caso, infatti, il rapporto con l’impresa subentrante si definisce ex novo). Di conseguenza, non solo una regola contrattuale non potrebbe mai escludere la tutela legale che sanziona il recesso illegittimo, ma neppure sarebbe invocabile trattandosi di distinti rapporti contrattuali rispetto ai quali differenti sono le obbligazioni e responsabilità datoriali. Pertanto, anche nelle ipotesi del passaggio da un appalto all’altro, l’originario datore di lavoro sarà tenuto a dimostrare, ove necessario, le ragioni del recesso e l’impossibilità di reimpiegare il lavoratore in altre posizioni lavorative compatibili.

Alla luce di tale recente statuizione che si pone sul solco delle precedenti in materia, può ben rilevarsi come l’ordinamento, pur non disciplinando direttamente il meccanismo del cambio di appalto previsto dalla contrattazione collettiva conceda – comunque – sufficienti tutele al lavoratore, sia nei confronti del datore di lavoro che ne intima il licenziamento per la conclusione dell’appalto, sia nei confronti della società nuova appaltatrice.

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Il cumulo delle qualita’ di amministratore e lavoratore subordinato

di Gabriele Fava , Avvocato in Milano

 

Il presente contributo affronta una questione già più volte dibattuta nel corso degli ultimi anni, ma comunque sempre molto attuale: il cumulo delle qualità di amministratore di società e di dipendente della stessa.

La vicenda in esame riguarda, in particolare, il licenziamento di un soggetto che, dapprima nominato amministratore delegato e presidente del comitato di gestione della società, stipulava, poco tempo dopo, con la medesima società, un contratto di lavoro subordinato con la qualifica di dirigente.

Il dipendente, impugnando il licenziamento, lamentava l’insussistenza della giusta causa di recesso e chiedeva, oltre all’accertamento dell’inesistenza della predetta causa, la condanna del datore di lavoro al pagamento dell’indennità sostitutiva del preavviso e dell’indennità supplementare prevista dal Ccnl Dirigenti.

Il Giudice del Lavoro del Tribunale e la Corte d’Appello respingevano la domanda del dirigente non riconoscendo la sussistenza del rapporto di lavoro subordinato, in quanto il soggetto in questione non aveva dimostrato l’esistenza dei presupposti per la configurazione di tale tipo di rapporto.

La giurisprudenza di legittimità è ormai consolidata nell’affermare, in linea di principio, che “il rapporto organico che lega il socio o l’amministratore ad una società di capitali non esclude la configurabilità di un rapporto di lavoro subordinato a contenuto dirigenziale tra il primo e la seconda” (Cass., n. 1283/1998; Cass. Civ., sez. Lavoro, 1 febbraio 2012, n. 1424) allorquando sia individuabile la formazione di una volontà imprenditoriale distinta, tale da determinare la soggezione del dipendente-amministratore ad un potere disciplinare e direttivo esterno, sì che la qualifica di amministratore costituisca uno schermo per coprire un’attività configurabile, in realtà, nei termini di un normale lavoro subordinato (Cass. Civ., sez. Lavoro, 14 gennaio 2000, n. 381; Cass. Civ., sez. Lavoro, 12 gennaio 2002, n. 329).

I giudici di merito, inoltre, rimarcavano l’irrilevanza, ai fini qualificativi, del contratto di lavoro concluso inter partes, in quanto stipulato ai soli fini previdenziali ed assistenziali.

Spesso, infatti, l’interesse che l’amministratore ha di figurare contemporaneamente come lavoratore subordinato coincide con l’opportunità di godere di trattamenti previdenziali, assistenziali e pensionistici connessi per legge con tale qualifica.

Successivamente la Corte di Cassazione, sulla scia di quanto precedentemente deciso dai giudici di merito, rigettava il ricorso del dirigente, sottolineando che le due posizioni lavorative in questione (Amministratore e Dirigente) possono essere cumulabili (ad esclusione dell’Amministratore Unico, in quanto questo sarebbe datore di lavoro di se stesso) solo “ove sia configurabile concettualmente, e dimostrato in concreto, l’elemento che caratterizza tale rapporto, ossia la subordinazione” (Cass. Civ., sez. Lavoro, 23 novembre 1988, n. 6310).

Non vi è, quindi, l’esistenza del vincolo di subordinazione nel caso in cui un dirigente non risponda al consiglio di amministrazione nell’esecuzione della sua attività (Cass. Civ., sez. Lavoro, 3 ottobre 2013, n. 22611).

Vi deve essere, quindi, una volontà imprenditoriale che si forma in modo autonomo rispetto a quella dell’amministratore-dirigente, con l’assoggettamento di quest’ultimo al potere direttivo e di controllo degli organi della società (Cass., n. 381/2000 cit.).

Con la sentenza in esame la Corte di Cassazione conferma il consolidato orientamento giurisprudenziale, statuendo che “per la configurabilità di un rapporto di lavoro subordinato fra un membro del consiglio di amministrazione di una società di capitali, ovvero l’amministratore delegato, e la società stessa, è necessario che colui che intende far valere tale tipo di rapporto fornisca la prova della sussistenza del vincolo di subordinazione e, cioè, l’assoggettamento, nonostante la suddetta carica sociale, al potere direttivo, di controllo e disciplinare dell’organo di amministrazione della società nel suo complesso” (Cass. Civ., sez. Lavoro, 25 settembre 2018, n. 22689).

Attestata, quindi, la possibile compatibilità giuridica tra le funzioni di lavoratore dipendente e quelle di amministratore di una società, la sussistenza di un tale rapporto deve essere verificata in concreto, essendo necessario accertare, da una parte, l’esistenza di una volontà della società distinta da quella del singolo amministratore e, d’altra parte, il ricorrere dell’elemento tipico, qualificante, della subordinazione (Cass. Civ., sez. Lavoro, 29 gennaio 1998, n. 894). Nello specifico, la compatibilità non deve essere verificata solo in via formale, con riferimento esclusivo allo statuto e alle delibere societarie, occorrendo invece accertare in concreto la sussistenza o meno del vincolo di subordinazione (Cass. Civ., sez. Lavoro, 11 novembre 1993, n. 11119).

A tal proposito la giurisprudenza ha precisato che “il cumulo delle due qualità presuppone, al di là dello statuto e delle deliberazioni assembleari e consiliari, la verifica in concreto circa la sussistenza del vincolo della subordinazione gerarchica e, in particolare, lo svolgimento dietro retribuzione, di mansioni diverse da quelle proprie della carica sociale rivestita” (Cass. Civ., sez. Lavoro, 26 ottobre 1996, n. 9368).

Il Supremo Collegio, infatti, rigettando il ricorso, ha tenuto a rimarcare, oltre che la necessità della prova del vincolo di subordinazione, il principio per cui può esservi cumulabilità tra la carica di amministratore delegato e lavoratore subordinato di una stessa società di capitali, purché si accerti l’attribuzione di mansioni diverse da quelle proprie della carica sociale.

Di conseguenza, ai fini della legittimità del cumulo delle qualità di amministratore e lavoratore subordinato della medesima società, è necessario, da una parte, calibrare i poteri conferiti all’Amministratore, che non potranno in tal caso prevedere il potere di assumere e licenziare, il potere disciplinare nei confronti dei dirigenti, i poteri direttivi e di controllo estesi all’area dirigenziale, prevedendo così una non pienezza dei poteri in capo alla figura di Amministratore, ma solo, eventualmente, una funzione vicariale dello stesso; d’altra parte, per la funzione di Dirigente nonché di lavoratore subordinato, dovranno essere previste mansioni diverse da quelle svolte in veste di amministratore, l’obbligo di rendere conto all’organo di amministrazione della società circa il proprio operato e l’assoggettamento al potere disciplinare dell’organo di amministrazione della società come fondamento per la sussistenza del vincolo di subordinazione.

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Licenziamento per giustificato motivo oggettivo di un dipendente affetto da grave patologia

di Gabriele Fava , Avvocato in Milano

 

La Corte di Cassazione, sez. Lavoro, con la sentenza del 27 settembre 2018, n. 23338, pone l’attenzione sulla differenza tra il licenziamento per giustificato motivo oggettivo e il licenziamento discriminatorio. In particolare, la Corte ha affrontato il caso di una lavoratrice costretta ad assentarsi dal lavoro per un lungo periodo (pari a quattordici mesi) a causa di una grave patologia. La ripresa del lavoro da parte di quest’ultima, prima differita dalla società con la motivazione di una derattizzazione in corso presso la sede, non è mai avvenuta in seguito alla comunicazione di recesso dal rapporto di lavoro con effetto immediato e il riconoscimento dell’indennità sostitutiva del preavviso da parte della società.

Secondo la società il licenziamento era stato giustificato dal considerevole calo del lavoro, con decremento degli introiti e con la conseguente impossibilità di poter ricollocare la lavoratrice in questione in altra mansione.

A detta della lavoratrice, invece, il suo licenziamento era dovuto alla sua grave patologia e stato di handicap che l’avrebbero portata necessariamente a numerose assenze dal posto di lavoro per controlli medici. Il Tribunale di Roma, chiamato a pronunciarsi in prima istanza sulla legittimità dell’intervenuto licenziamento, aveva accolto il ricorso della lavoratrice dichiarando nullo il licenziamento perché determinato da motivo illecito, unico e determinante. Il provvedimento veniva successivamente ribaltato in sede di reclamo dalla Corte d’Appello di Roma che respingeva le domande della ricorrente volte alla declaratoria di nullità del licenziamento sulla base del fatto che nel caso di specie lo stesso doveva considerarsi sorretto da un giustificato motivo oggettivo, motivato dal considerevole calo di lavoro con relativo decremento degli introiti.

A fronte di ciò la lavoratrice, ricorrendo avverso la sentenza di secondo grado, affidava il proprio ricorso in Cassazione a tre motivi di impugnazione.

Primo tra questi la presunta violazione e falsa applicazione dell’art. 161 c.p.c., art. 437 c.p.c., co. 1, art. 438 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., co. 1, n. 4, per non avere la Corte territoriale emesso il dispositivo in occasione dell’udienza di discussione ex art. 418 c.p.c., depositando la sentenza unicamente dopo alcuni giorni. Tale primo motivo di impugnazione è stato ritenuto dalla Suprema Corte infondato. Sottolineava, in proposito, la Cassazione che il procedimento in oggetto si era svolto secondo il rito speciale introdotto dalla L. 28 giugno 2012, n. 92, e non secondo il rito del lavoro ordinario, a norma della quale non è prevista, al termine della discussione, la lettura del dispositivo e della concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione.

Con il secondo motivo la lavoratrice ha dedotto violazione e falsa applicazione della L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 3, in relazione all’art. 360 c.p.c., co. 1, n. 3, per avere la sentenza erroneamente affermato l’esistenza di un giustificato motivo oggettivo di licenziamento.

Come noto, ai sensi dell’art. 3 della L. 15 luglio 1966, n. 604, il licenziamento per giustificato motivo oggettivo può essere intimato qualora sussistano ragioni inerenti allattività produttiva, allorganizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa”. Ai fini della legittimità del recesso datoriale, è, inoltre, strettamente necessario che, a tali giustificazioni, si aggiunga l’impossibilità di una diversa collocazione del lavoratore. Costituiscono in particolare giustificato motivo oggettivo, la crisi dell’impresa, la cessazione dell’attività o anche solo il venir meno delle mansioni a cui è assegnato il lavoratore, senza che sia possibile il suo ricollocamento in altre mansioni esistenti in azienda e compatibili con il suo livello di inquadramento. Anche tale secondo motivo non è stato accolto da parte della Cassazione. La Suprema Corte, sulla scia della giurisprudenza di legittimità, ha sottolineato come ai fini della legittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo occorre che le “ragioni inerenti allattività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa” determinino causalmente un effettivo mutamento dell’assetto organizzativo aziendale da cui derivi la soppressione di una determinata posizione di lavoro.

Nel caso di specie la società ha dimostrato notevoli perdite economiche risultanti dai bilanci relativi agli anni 2011 e 2012, tali da rendere necessario un intervento riorganizzativo concretizzandosi nella riduzione dell’organico aziendale da due ad una unità amministrativa. È altresì stato dimostrato dalla società come nessuna assunzione fosse stata effettuata successivamente al recesso, a riprova dell’effettiva necessità di una riduzione dell’organico aziendale.  Il terzo motivo di ricorso è costituito dalla presunta violazione e falsa applicazione degli artt. 1345 e 2729 c.c., artt. 115 e 116 c.p.c., artt. 15 e 18 della L. 20 maggio 1970, n. 300, per avere la sentenza di Appello erroneamente affermato l’inesistenza di un motivo determinante illecito di licenziamento consistente nella discriminazione della dipendente dovuta al suo stato di handicap.

A tal proposito, la discriminazione consiste essenzialmente in una disparità di trattamento dovuta ad uno dei fattori di rischio tipici presi in considerazione dal nostro ordinamento, quali le ragioni di credo politico o di fede religiosa, l’appartenenza ad un sindacato o la partecipazione ad attività sindacali, nonché le ragioni razziali, di lingua o di sesso, di handicap, di età o basate sull’orientamento sessuale o sulle convinzioni personali del dipendente. Ove tale illegittima disparità di trattamento si verifichi, il licenziamento va ritenuto nullo, a prescindere dall’eventuale sussistenza di giusta causa o giustificato motivo oggettivo. Per quanto, invece, attiene alla dimostrazione della discriminazione, il comma quarto dell’articolo 28 del D.lgs. 1° settembre 2011, n. 150, prevede l’inversione dell’onere della prova sancendo che “quando il ricorrente fornisce elementi di fatto dai quali si può presumere l’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori, spetta al convenuto l’onere di provare l insussistenza della discriminazione”.

Anche tale ultimo motivo non è stato accolto. Dopo un’attenta analisi degli elementi fattuali forniti dalla lavoratrice (nel caso di specie, la dipendente aveva dedotto la possibilità di future assenze dal lavoro per controlli medici, cicli di terapie, ecc.; l’addestramento della collega non licenziata; il differimento del suo rientro in servizio dalla malattia motivato con una derattizzazione mai dimostrata; la sollecitazione al prolungamento dell’assenza per malattia) la Cassazione ha confermato quanto statuito dalla Corte territoriale che aveva escluso la valenza significativa degli stessi ai fini della natura discriminatoria del recesso e ha dato atto di come il datore di lavoro avesse provato circostanze idonee ad escludere l’effetto discriminatorio, provando, in particolare, la sussistenza di un giustificato motivo oggettivo di licenziamento, comportante la necessità di riduzione del personale ad una unità. Peraltro, quale ulteriore elemento utile al fine di escludere la natura discriminatoria del licenziamento, era emerso, nella precedente fase di merito, che l’altra dipendente addetta al reparto amministrativo aveva ricevuto in affidamento un bambino e che, quindi, sussisteva nei confronti della medesima un divieto di licenziamento ai sensi del D.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, art. 54, co. 9.

In conclusione, la Corte di Cassazione ha stabilito che la soppressione del posto di lavoro causata dal calo di lavoro e dalla diminuzione degli introiti integra un licenziamento per giustificato motivo oggettivo anche in caso di dipendente gravemente malato. L’effetto discriminatorio del licenziamento è escluso se non è raggiunta la prova in ordine al nesso di causalità tra recesso e fattore di discriminazione. Il lavoratore deve, infatti, provare il trattamento meno favorevole da parte del datore di lavoro rispetto a quello riservato a soggetti non portatori del fattore di rischio, deducendo una correlazione tra tali elementi che renda plausibile la discriminazione. D’altra parte il datore di lavoro deve provare l’esistenza di circostanze idonee ad escludere la natura discriminatoria del recesso, atte a dimostrare una scelta operata con i medesimi parametri validi nei confronti di qualsiasi altro lavoratore privo del suddetto fattore di rischio.

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