L’EROGAZIONE DEL BONUS DI 200 EURO AI DIPENDENTI. Un automatismo sì, ma previa dichiarazione

di Alberto Borella – Consulente del lavoro in Chiavenna (So)

Con il recente D.l. n. 50 del 17 maggio 2022 il Governo ha previsto l’erogazione ai lavoratori dipendenti (ma delle provvidenze sono previste anche per pensionati, automi e professionisti) di un importo una tantum pari a 200 euro, indennità che viene precisato non costituisce reddito ai fini fiscali. La norma stabilisce infine che sia riconosciuta dai datori di lavoro in via automatica, previa dichiarazione del lavoratore di non essere titolare delle prestazioni di cui all’articolo 32, commi 1 e 18.

Diciamo subito che quest’ultimo passaggio è una sorta di ossimoro: perché parlare di automatismo nell’erogazione quando a monte occorre una dichiarazione? Certo, la norma non richiede che il lavoratore formuli specifica istanza di corresponsione dell’importo ma solo la presentazione di una normale dichiarazione (non quindi un’autocertificazione ex D.P.R. n. 445/2000) che sussistono i requisiti per averne diritto, ma la sostanza non cambia: di fatto è necessario che il lavoratore attesti che sussistono le condizioni per l’erogazione seppur senza dover esprimere esplicitamente la volontà di riceverla. Giratela come volete ma se non è zuppa, è pan bagnato. Per esser più chiari, un vero automatismo è quello previsto, ad esempio, per l’erogazione del Trattamento integrativo dei redditi di lavoro dipendente ed assimilati dove, in assenza di una dichiarazione esplicita di non volerne l’applicazione, il sostituto di imposta eroga quanto di spettanza. Per il bonus 200 euro se manca una “richiesta” del lavoratore, il datore di lavoro non adotta alcun automatismo.

Fatta questa precisazione, prima di suggerire come operare vediamo cosa prevede l’art. 31 del D.l. n. 50/2022:

Ai lavoratori dipendenti di cui all’articolo 1, comma 121, della legge 30 dicembre 2021, n. 234, non titolari dei trattamenti di cui all’articolo 32 e che nel primo quadrimestre dell’anno 2022 hanno beneficiato dell’esonero di cui al predetto comma 121 per almeno una mensilità, è riconosciuta per il tramite dei datori di lavoro nella retribuzione erogata nel mese di luglio 2022, una somma a titolo di indennità una tantum di importo pari a 200 euro. Tale indennità è riconosciuta in via automatica, previa dichiarazione del lavoratore di non essere titolare delle prestazioni di cui all’articolo 32, commi 1 e 18. La tecnica utilizzata dal Legislatore per individuare i beneficiari è cervellotica: in pratica si fa riferimento ai destinatari (per almeno un mese nel primo quadrimestre 2022) dell’esonero contributivo dello 0,80% anche se goduto – lo diciamo noi perché la norma non lo dice espressamente – presso un precedente datore di lavoro. Ma non ci si faccia ingannare: il diritto prescinde dalla retribuzione mensile, i famosi 2.692 euro, o dal reddito annuo del lavoratore dipendente beneficiario.

Ciò detto, non essendo in discussione l’obbligo del datore di lavoro di essere in possesso, prima di procedere all’erogazione del bonus, di una specifica dichiarazione firmata dal dipendente, la domanda è: ma in pratica come ci si deve comportare?

Predisporre un fac-simile di dichiarazione da far firmare oppure non fare nulla e lasciare al dipendente l’onere di presentare, nella formulazione che più riterrà opportuna, la propria dichiarazione?

Proviamo ad analizzare le varie possibilità segnalando che – oltre ai citati lavoratori esclusi dal diritto ai 200 euro in quanto non beneficiari dell’esonero contributivo dello 0,80% – per i lavoratori stagionali, quelli a tempo determinato e gli intermittenti che nel 2021 abbiano svolto una prestazione per almeno 50 giornate, l’una tantum verrà riconosciuta dall’Inps e non dal datore di lavoro. Qui peraltro parrebbe che il Legislatore abbia inteso riconoscere il diritto a questa nuova una tantum ai soli lavoratori (sia in forza che no) con un minimo di anzianità retributiva nel 2021, escludendo quindi implicitamente tutti coloro che non abbiano tale periodo minimo di attività lavorativa nel 2021. La lettura coordinata del comma 1 dell’art. 31 (che escluderebbe dal novero dei beneficiari i soli pensionati ed i titolari del reddito di cittadinanza) con il comma 13 dell’art. 32 lascia spazio a qualche dubbio. Attendiamo speranzosi la circolare Inps.

ATTENDERE GLI EVENTI

La prima opzione è che il datore di lavoro non si attivi per niente. In sostanza se il lavoratore presenta di sua sponte la dichiarazione prevista bene, altrimenti nella busta paga, in pagamento a luglio, non erogherà importo alcuno. Di certo è la soluzione più comoda. Nessun “sbattimento” ma semplice attesa che chi è soggetto ad un onere (il lavoratore) si attivi in tal senso. Il grosso rischio è che il lavoratore non sappia nemmeno che cosa debba fare, non presenti nulla e non riceva l’importo spettante. Addirittura, che non lo possa nemmeno richiedere in seguito avendo perso, come si suol dire, il treno poiché l’erogazione, per espressa disposizione di legge, deve essere riconosciuta per il tramite dei datori di lavoro nella retribuzione erogata nel mese di luglio 2022. Non si potrà recuperare l’importo né nei mesi successivi e né in denuncia dei redditi.

Risultato? Dipendenti arrabbiati che scaricheranno la colpa sul datore di lavoro.

 

DICHIARAZIONE GENERICA

Dovendo gioco forza valutare la messa a disposizione dei lavoratori di una dichiarazione standard si potrebbe optare per un format, definiamolo asciutto, del tipo:

Il sottoscritto Caio Sempronio in relazione al Bonus di 200 euro previsto dal Decreto Aiuti (art. 32 del D.l. n. 50/2022) dichiara di non essere titolare delle prestazioni di cui all’articolo 32, commi 1 e 18 del predetto D.l.

Rapido e semplice. Il pericolo però che il nostro dipendente comprenda che deve solo “firmare e restituire” il modulo al fine di ottenere i suoi 200 euro, senza capire che deve approfondire la questione ovvero verificare la sussistenza delle condizioni richiamate, seppur non immediatamente comprensibili dato il richiamo giuridico, nella propria dichiarazione. Risultato? Nel momento in cui lo Stato dovesse accorgersi della non spettanza e recuperasse l’una tantum indebitamente percepita (con annesse sanzioni), avremo dei dipendenti furibondi che addosseranno tutte le colpe al datore di lavoro.

 

DICHIARAZIONE SPECIFICA

Sempre nell’ottica di mettere a disposizione dei lavoratori una dichiarazione standard si potrebbe optare per un format più articolato ovvero che contenga, esplicitate, le casistiche di cui ai commi 1 e 18.

Il sottoscritto Caio Sempronio in relazione al Bonus di 200 euro previsto dal Decreto Aiuti (art. 32 del D.l. n. 50/2022) dichiara di non essere titolare delle seguenti prestazioni: – trattamenti pensionistici a carico di qualsiasi forma previdenziale obbligatoria, di pensione o assegno sociale, di pensione o assegno per invalidi civili, ciechi e sordomuti, nonché di trattamenti di accompagnamento alla pensione, con decorrenza entro il 30 giugno 2022 e reddito personale assoggettabile ad Irpef, al netto dei contributi previdenziali e assistenziali, non superiore per l’anno 2021 a 35.000 euro (art. 32, comma 1, del D.l. n. 50/2022). – reddito di cittadinanza di cui al decreto legge 28 gennaio 2019, n. 4, convertito, con modificazioni, dalla Legge 28 marzo 2019, n. 26 (art. 32, comma 18, del D.l. n. 50/2022).

Questo tipo di dichiarazione appare decisamente più efficace della precedente. Resta però anche qui il rischio che il nostro dipendente comprenda male, ovvero che deve solo “firmare e restituire” il modulo al fine di ricevere il bonus, senza comprendere l’obbligo, che a lui fa capo, di verificare l’effettiva esistenza delle condizioni così come risultano espressamente esplicitate nella dichiarazione per la quale si richiede la sua firma. Risultato? Nel momento in cui lo Stato si accorgerà della non spettanza e procederà al recupero dell’una tantum con annesse sanzioni, anche qui avremo un dipendente furente che incolperà il datore per non avergli spiegato bene la portata della dichiarazione fattagli firmare.

 

DICHIARAZIONE SPECIFICA CON SCELTE ESPRESSE

Considerato il pericolo, sempre latente, che il lavoratore addossi al povero datore di lavoro la colpa di quanto gli accadrà in futuro – e ciò per il solo fatto che la modulistica gli è stata fornita dall’azienda – consigliamo di adottare un’ulteriore precauzione, predisponendo una dichiarazione dove il lavoratore sia costretto a barrare delle caselle. Un modo semplice ed efficace di richiamare la sua attenzione. Questo il nostro ultimo format proposto:

Il sottoscritto Caio Sempronio dichiara in relazione al Bonus di 200 euro previsto dal Decreto Aiuti (art. 32 del D.l. n. 50/2022) di essere titolare delle seguenti prestazioni:

[SI] [NO] trattamenti pensionistici a carico di qualsiasi forma previdenziale obbligatoria, di pensione o assegno sociale, di pensione o assegno per invalidi civili, ciechi e sordomuti, nonché di trattamenti di accompagnamento alla pensione, con decorrenza entro il 30 giugno 2022 e reddito personale assoggettabile ad IRPEF, al netto dei contributi previdenziali e assistenziali, non superiore per l’anno 2021 a 35.000 euro (art. 32, comma 1, del D.l. n. 50/2022). – [SI] [NO] reddito di cittadinanza di cui al decreto legge 28 gennaio 2019, n. 4, convertito, con modificazioni, dalla Legge 28 marzo 2019, n. 26 (art. 32, comma 18, del D.l. n. 50/2022).

Il sottoscritto dichiara di avere compreso il significato della propria dichiarazione e di aver effettuato tutte le verifiche annesse riguardo le situazioni sopra segnalate.

 

ULTERIORI DICHIARAZIONI

Che dite? Quanto sopra può bastare ad evitare in futuro problemi alle imprese?

Chiaro che no, anche perché la spettanza del bonus non è limitata a queste condizioni ma va anche considerato che l’indennità una tantum di cui al comma 1 spetta ai lavoratori dipendenti una sola volta, anche nel caso in cui siano titolari di più rapporti di lavoro. In questi casi è necessario che il lavoratore a tempo parziale chieda esplicitamente l’erogazione dell’una tantum, dichiarando contestualmente di non aver fatto analoga richiesta presso altri datori di lavoro. Perché state certi che se percepirà un importo doppio e dovrà restituirne una parte la colpa sarà dell’impresa che non gli ha detto che i 200 euro spettano una sola volta. E poiché la norma, lo ricordiamo, non prevede espressamente la condizione che l’esonero contributivo dello 0,80% sia stato goduto presso il medesimo datore che dovrà erogare i 200 euro, una dichiarazione in tale senso sarà necessaria per i neo-assunti dal 1° maggio 2022.

Come si è intuito la gestione del bonus di 200 euro non sarà così semplice come qualcuno cerca di farci credere. La norma si presta infatti a molti dubbi e a diverse interpretazioni anche su altre questioni.

Ma questa non è una novità per chi fa questo lavoro.

 

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Senza filtro – Le novità 2022 e la solita burocrazia Inps. METTI LA CERA, TOGLI LA CERA

di Alberto Borella – Consulente del lavoro in Chiavenna (So)

 

L’inizio 2022 ha portato molte novità in ambito lavoristico. E pure belle toste. La riforma dell’Irpef, quella degli ammortizzatori sociali oltre l’assegno unico universale, solo per citarne alcune.

Nessuna novità invece sul fronte legislativo dove, ancora una volta, ci tocca registrare la cronica incapacità di predisporre norme chiare ma soprattutto immediatamente applicabili, non solo sulla carta ma nella vita reale e del mondo del lavoro.

Nessuna novità anche riguardo ai nostri Enti che ancora una volta danno conferma che riuscire a dare istruzioni tecniche e operative, magari in un’unica circolare, in tempi idonei alle intenzioni del Legislatore è ormai una lontana chimera.

Certo, bisognerebbe operare dei distinguo ovvero capire quando è il primo a sovrastimare la capacità del secondo a rendere immediatamente operative le novità e quando invece è il secondo ad indugiare troppo senza capire il caos burocratico che comporta il minimo ritardo nel dare attuazione ai nuovi precetti. Ma vediamo di capire di cosa stiamo parlando analizzando alcune novità 2022.

 

LA RIFORMA DEGLI AMMORTIZZATORI SOCIALI: I NUOVI DESTINATARI DEL FIS

Dal 1° gennaio 2022 si è previsto l’allargamento della platea dei datori di lavoro che possono utilizzare gli strumenti del fondo di integrazione salariale (Fis). In sostanza non è più previsto alcun requisito dimensionale, il che comporta che anche le imprese con un solo dipendente accedono oggi all’ammortizzatore. La diretta conseguenza è che anche questi nuovi soggetti sono obbligati alla contribuzione prevista per il finanziamento di questi strumenti. Nello specifico è previsto che il Fis sia finanziato da un contributo ordinario, differenziato per le aziende che nel semestre precedente abbiano occupato mediamente fino a cinque dipendenti (lo 0,50% della retribuzione imponibile) o oltre i cinque dipendenti (lo 0,80%) e ripartito tra datori di lavoro e lavoratori nella misura, rispettivamente, di due terzi e di un terzo.

Su tali aspetti l’Inps ha diramato dapprima la circolare n. 18/2022 e poi i messaggi n. 637/2022 e n. 1403/2022, rimandando ad una ulteriore circolare le istruzioni per il corretto assolvimento degli obblighi informativi e contributivi. Arriveremo quindi a quattro “circolari” (sperando bastino) per un argomento che non pare poi nemmeno così complicato. Che bisogna pensare, che all’Inps c’è qualche premio di produttività ancorato al numero di circolari, messaggi, Faq e comunicati stampa pubblicati ogni anno? Il dubbio comincia ad insinuarsi. Vabbè, resta il fatto che, in attesa di conoscere le necessarie indicazioni operative, l’Istituto – bontà sua – consente ai datori di lavoro interessati di continuare ad attenersi, per i periodi di paga dal 1° gennaio 2022, alle disposizioni amministrative in uso al 31 dicembre 2021. Ma non fatevi troppe illusioni, non ci faranno alcuno sconto: le differenze contributive afferenti ai suddetti periodi di paga saranno pagate. Bisogna solo attendere la preannunciata quarta circolare.

Ora, è chiaro che siamo assuefatti a gestire i soliti arretrati e annessi conguagli. Qui pero’ il problema è diverso in quanto le predette differenze retributive potrebbero riguardare lavoratori licenziati o dimissionari nei primi tre mesi dell’anno.

La questione che si pone pertanto è come fare a recuperare la quota di un terzo del contributo a carico di un lavoratore che risulterà esser già licenziato. Inevitabilmente andrà elaborato un cedolino paga ad hoc, riaprendo la posizione del lavoratore, il che ha delle conseguenze di non poco conto. In primis, non essendoci ulteriori competenze da erogare al lavoratore, il cedolino paga risulterà negativo. Ve li immaginate i datori di lavoro correr dietro ai lavoratori non più in forza per farsi dare indietro quattro lire? E provate ad immaginare di dover far tutto questo nei confronti di lavoratori stagionali, magari extracomunitari, o di persone che nel frattempo risultassero decedute. Senza considerare che il contributo previdenziale da trattenere andrà ad abbassare l’imponibile fiscale del lavoratore. E questo comporta che, oltre alla elaborazione di un prospetto paga, andrà pure rifatto il conguaglio fiscale e redatta una nuova CU per quei lavoratori che nel frattempo ne avessero richiesto il rilascio per fruire del conguaglio previsto dal comma 4 dell’art. 23 del DPR n. 600/73.

E ovviamente anche il nuovo datore di lavoro dovrà reinserire nei propri archivi una nuova CU rivista e corretta. E non vorrei pensare a quelli che nel frattempo hanno avuto un terzo datore di lavoro.

“Fai il cedolino paga, rifai il cedolino … fai il conguaglio fiscale, rifai il conguaglio …” Credo che oggi nemmeno il maestro di karate Miyagi riuscirebbe a convincere un Consulente del lavoro in kimono che tutto questo ha un suo scopo.

E se qualcuno pensasse che la soluzione al problema possa essere la rinuncia dell’azienda al recupero presso il dipendente del credito pur di fronte ad un cedolino paga negativo se non addirittura la rinuncia ad elaborare un nuovo cedolino paga facendo versare al datore di lavoro anche la quota del lavoratore, non creda che la cosa sia tecnicamente e contabilmente così semplice.

L’ESONERO CONTRIBUTIVO DELLO 0,80% A FAVORE DEI LAVORATORI

Un problema analogo nasce dalla previsione dell’art. 1, comma 121, della Legge di Bilancio 2022 che prevede per i periodi di paga dal 1° gennaio 2022 al 31 dicembre 2022 un esonero sulla quota dei contributi previdenziali per l’invalidità, la vecchiaia e i superstiti a carico del lavoratore di 0,8 punti percentuali a condizione che la retribuzione imponibile, parametrata su base mensile per 13 mensilità, non ecceda l’importo mensile di 2.692 euro, maggiorato, nel mese di dicembre, del rateo di tredicesima.

Considerato il ritardo nell’emanazione della circolare n. 43 del 22 marzo 2022 l’Inps ci consente – sempre magnanimamente – di eseguire i conguagli per quanto dovuto dal mese di gennaio 2022 esclusivamente nei flussi Uniemens di competenza di marzo, aprile e maggio 2022. E si preoccupa invero anche dei datori di lavoro interessati all’esonero contributivo della contribuzione a carico del lavoratore, che hanno sospeso o cessato l’attività e vogliono fruire dell’esonero in trattazione, i quali dovranno avvalersi della procedura delle regolarizzazioni (Uniemens/vig).

Si dimentica però  – esattamente come accaduto per la quota di un terzo del contributo FIS – dei lavoratori che nel frattempo hanno già cessato il loro rapporto di lavoro, per i quali, e ve lo diciamo noi, si dovrà elaboratore un nuovo cedolino paga, inviare un Uniemens, pagare un F24, rifare il conguaglio fiscale e magari, per chi nel frattempo avesse anticipato la CU su richiesta del lavoratore, elaborarne e consegnarne una nuova. Qui l’unica fortuna è che il cedolino paga risulterà positivo in quanto si deve riconoscere un beneficio economico al lavoratore ovvero la differenza a credito dello stesso su quanto pagato in eccedenza. Certo, bisogna sperare che il lavoratore, nel frattempo, non sia deceduto perché ci sarebbe pure il problema di gestire il pagamento nei confronti di un tot di eredi. Problemi dunque? Ma no, che volete che sia. Basterà fare un bonifico, tanto a predisporlo ci si mette un nanosecondo e, per le spese dell’operazione, le banche ci faranno lo sconto. E poi per questi adempimenti, tutte queste rielaborazioni, noi Consulenti del lavoro mica li facciamo pagare ai clienti! Va tutto nel forfait, in tél buient n come si dice dalle mie parti.

Del resto, la superficialità con cui si trattano queste problematiche a certi livelli viene confermata dall’ennesima perla a firma Inps. Nella citata circolare n. 43/2022 l’Istituto – dopo aver giustamente riconosciuto che l’agevolazione rappresenta una riduzione contributiva per il lavoratore e che per questo non comporta benefici in capo al datore di lavoro – si contraddice sostenendo che

I datori di lavoro interessati all’esonero contributivo della contribuzione a carico del lavoratore, che hanno sospeso o cessato l’attività e vogliono fruire dell’esonero in trattazione, dovranno avvalersi della procedura delle regolarizzazioni (Uniemens/vig).

Abbiamo capito bene? Secondo l’Inps sarebbero i datori di lavoro a decidere se volere o non volere “ fruire” dell’esonero in questione?

Ora, sia ben chiaro che:

  • i datori non fruiscono di alcun esonero!
  • i datori riconoscono solo l’esonero, che spetta ai propri dipendenti!!
  • i datori sono obbligati a fare tutto questo verso gli ex-lavoratori!!!

LA RIFORMA DEGLI AMMORTIZZATORI SOCIALI: LE DOMANDE DI INTERVENTO FIS

E non crediate che sia finita qui.

Sarà capitato di certo pure a voi in questi primi mesi del 2022 di presentare una richiesta di assegno di integrazione salariale al Fondo di solidarietà. Immagino che la vostra pratica sia rimasta lì in sospeso, tecnicamente in istruttoria ma senza che la sede competente avanzasse alcuna richiesta di integrazione documentale. Una situazione a dir poco anomala dato che fin dal messaggio Inps n. 1856 del 3 maggio 2017 la costante indicazione

dell’Istituto è che L’istruttoria deve essere improntata a criteri di celerità e speditezza che consentano di definire l’istanza in tempi rapidi. Bene, se anche voi vi siete chiesti il perché di tutto ciò  e ancora non avete avuto una risposta, provo a darvela io. Problemi tecnici: questa la risposta dei responsabili di sede che confessano peraltro che, mentre le domande di Cigo sono state regolarmente lavorate, le istanze di Fis sono state sbloccate solo mercoledì 30 marzo 2022 e, quindi, solo da tale data risultano in stato di “in lavorazione”. Ora non si è capito bene a cosa ciò  sia dovuto ma è facilmente intuibile che la registrata impasse sia collegata alla recente riforma degli ammortizzatori sociali e al previsto ampliamento dei soggetti beneficiari. Oddio, a dire il vero, per quanto riguarda le mie istanze, queste interessavano un’azienda che, occupando più di 5 dipendenti, era già soggetta al Fis ma questo per l’Istituto è un dettaglio: per non far torto a nessuno le domande son state bloccate tutte. Nessun “favoritismo”. Non interessa se l’azienda ha anticipato il trattamento economico ai lavoratori. E che importa se aspetterà qualche mese prima di portare a conguaglio le somme in questione scontandole dalla contribuzione da versare alle scadenze previste. E qui la domanda sorge spontanea: ma possibile che il Legislatore, prima di emanare una norma di cui ne intende disporre l’immediata operatività, non si preoccupi di confrontarsi con gli Enti preposti per essere certo che siano in grado di gestire gli adempimenti in tempo reale senza creare disagi a lavoratori, alle aziende e ai loro consulenti? Evidentemente no. Si fan le norme ma per la loro attuazione si può  aspettare. Del resto, si sa, anche qualora venga previsto un termine per l’emanazione di qualche decreto attuativo i termini per la PA son sempre ordinatori. Quelli perentori, di decadenza valgono ovviamente solo per le aziende.

E FACCIAMOLA UNA PROTESTA

A fronte di questa ennesima mancanza di rispetto verso la Professione forse la risposta più adeguata sarebbe di dire:

E basta. Caro Inps, adesso basta.

 

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Una proposta al mese – LA CERTIFICAZIONE DI MALATTIA e la visita domiciliare

di Alberto Borella – Consulente del lavoro in Chiavenna (SO)

E non è necessario perdersi
in astruse strategie,
tu lo sai, può ancora vincere
chi ha il coraggio delle idee.
(R. Zero, “Il coraggio delle idee”)

Ai fini dell’erogazione della indennità economica di malattia la circolare Inps n. 147 del 15 luglio 1996 stabilisce una regola generale, valevole quindi sia per i certificati di inizio che di continuazione e ricaduta della malattia, per la quale Secondo i criteri in atto, il quarto giorno di malattia, da cui spetta il corrispondente trattamento economico previdenziale, viene computato di massima dalla data di rilascio della relativa certificazione. Ci  che rileva è quindi la data della visita dichiarata dal medico sul certificato, che rammentiamo riveste la natura di atto pubblico fidefaciente.

Vi è per  un’eccezione rappresentata dalla possibilità di riconoscere la sussistenza dello stato morboso anche per il giorno immediatamente precedente a quello del rilascio della certificazione, purché sulla stessa risulti compilata la voce “dichiara di essere ammalato dal…”. Il criterio, valido anche per la certificazione di continuazione e ricaduta della malattia, è da collegare unicamente, come più volte esplicitato, alla facoltà confermata da ultimo con D.P.R. 28.9.1990, n. 314, art. 20, di effettuare la visita medica, richiesta dopo le ore 10, il giorno immediatamente successivo. È proprio in funzione di ci  che la particolare regola non va applicata quando la data riportata alla predetta voce retroagisce di oltre un giorno dalla data di rilascio, essendo, nell’ipotesi, da escludere che la data stessa possa assumere il significato di indicazione della data di chiamata del medico.

A fronte di questa eventualità il format del certificato sanitario prevede la possibilità, da parte del medico di base, di indicare se la visita è avvenuta ambulatorialmente o presso il domicilio del lavoratore.

La cosa per  non risolve del tutto la questione e può  pertanto portare al riconoscimento del trattamento economico di malattia nei casi in cui a stretto rigore non spetterebbe e di contro a negarlo quando andrebbe erogato al lavoratore. Una anomalia che, come vedremo, può trovare una rapida soluzione in una semplice operazione di restyling della certificazione di malattia.

 

L’ATTESTATO DI MALATTIA: DECORRENZA DELLO STATO MORBOSO

Per capire al meglio la problematica partiamo da due possibili casistiche:

Caso a. Luigi non sta bene e il 10 marzo non si presenta al lavoro. Non si preoccupa minimamente di avvisare il medico e tantomeno di chiedere una visita domiciliare. Il giorno dopo, persistendo lo stato morboso, chiama il medico di base che, accorso subito al suo capezzale, redige la certificazione medica con data visita 11 marzo 2022, attestando anche che “Il lavoratore dichiara di essere ammalato dal 10/03/2022”. Il medico provvede poi a barrare la casella “Visita domiciliare”.

In questo caso, stando alla regola espressa nella circ. n. 147/1196 a Luigi verrebbe riconosciuto il trattamento di malattia anche per il giorno 10 marzo anche se tecnicamente non è stata seguita la “procedura” (richiesta immediata di visita medica) prevista dal D.P.R. n. 314/1990.

Caso b. Anche Salvatore non sta bene il 10 marzo e non si presenta al lavoro. Si preoccupa, al contrario del collega dell’esempio precedente, di avvisare il medico di base chiedendo una visita domiciliare. Il giorno dopo, pur persistendo lo stato morboso, sta un poco meglio e si reca personalmente dal medico che redige la certificazione medica con data visita 11 marzo 2022, compilando il campo “Il lavoratore dichiara di essere ammalato dal 10/03/2022”. In questo caso il medico barra correttamente la casella “Visita ambulatoriale”.

Sempre stando ai principi espressi nella circolare n. 147/1196 a Salvatore verrebbe negato il trattamento di malattia per il giorno 10 marzo solo per il fatto che, pur avendo seguito la “procedura” prevista dal D.P.R. n. 314/1990, si è poi voluto recare presso l’ambulatorio del medico.

 

L’ATTESTATO DI MALATTIA: INDICAZIONI INSUFFICIENTI

Per porre rimedio ad una ingiusta penalizzazione per taluni ed a un indebito regalo per altri, si propone un intervento di restyling delle certificazioni di malattia che non riportano, ictu oculi, le informazioni indispensabili per un sostanziale rispetto delle indicazioni di prassi. La nostra proposta in questo caso consiste nel prevedere l’inserimento di un nuovo campo nell’attuale format dove il medico andrà a valorizzare la specifica informazione “Visita domiciliare richiesta il ________”. Perché un conto è effettuare una visita domiciliare, un altro che sia anche stata richiesta il giorno precedente.

 

UN ULTERIORE ACCORGIMENTO

Ci sarebbe poi da fare un ragionamento sul caso, non insolito, di un lavoratore che abbia richiesto formalmente la visita domiciliare al proprio medico di base ma sia quest’ultimo a non riuscire ad effettuarla il giorno seguente per enne motivi.

Circostanza frequente in periodo Covid. Un’altra delicata situazione è quella del medico di base che rientra da una assenza e deve gestire le visite domiciliari programmate dal suo temporaneo sostituto. Ma pu  anche capitare che sia lo stesso medico supplente, appena subentrato, ad essere impossibilitato a smaltire le visite domiciliari (programmate dal collega) entro il giorno seguente la loro richiesta. Non scordiamoci che il sostituto deve sobbarcarsi i pazienti del medico assente e contestualmente gestire i propri.

In tutti questi casi, dove risulta difficile rispettare le tempistiche indicate dall’Inps, sarebbe opportuno che al medico di base o supplente sia concessa la possibilità di inserire in un database (o nel fascicolo medico personale del lavoratore) la richiesta di visita medica, cosa che darebbe contezza del diritto al trattamento economico a decorrere da questa o da quella data. Chiunque, medici in primis, potrebbe verificare che si è in presenza di una visita domiciliare richiesta (ma rimasta inevasa) dopo le ore 10 del primo giorno di malattia e quindi redigere il certificato medico in piena scienza e coscienza. Con buona pace di tutti, da un lato dell’Inps e dei datori di lavoro che pagheranno il giusto e dall’altro lato i lavoratori che riceveranno quanto di diritto.

La registrazione in un portale ad hoc potrebbe peraltro consentire un domani il riconoscimento dello stato di malattia anche oltre il giorno immediatamente precedente, evitando che disfunzioni, anche incolpevoli, di terzi penalizzino un lavoratore che il suo dovere lo ha fatto. E anche questo sarebbe un bel passo avanti di civiltà.

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Una proposta al mese – DOPPIA PRESTAZIONE LAVORATIVA e superamento dei limiti in materia di orario di lavoro

di Alberto Borella – Consulente del lavoro in Chiavenna (SO)

E non è necessario perdersi
in astruse strategie,
tu lo sai, può ancora vincere
chi ha il coraggio delle idee.
(R. Zero, “Il coraggio delle idee”)

 

Nella gestione di un lavoratore che sappiamo avere in corso più contratti di lavoro subordinato possono emergere diverse problematiche. Si deve infatti considerare che la normativa sull’orario di lavoro, il D.lgs n. 66 dell’8 aprile 2003, prevede una serie di stringenti limitazioni circa la durata della prestazione lavorativa che, se possono facilmente essere gestite da un unico datore di lavoro, diventano di difficile gestione in presenza di una pluralità di datori di lavoro. La disciplina prevede infatti, e non li citiamo nemmeno tutti, molteplici limiti:

  • La durata media dell’orario di lavoro non può in ogni caso superare, per ogni periodo di sette giorni, le quarantotto ore, comprese le ore di lavoro straordinario (art . 4). – In difetto di disciplina collettiva applicabile, il ricorso al lavoro straordinario è ammesso soltanto previo accordo tra datore di lavoro e lavoratore per un periodo che non superi le duecentocinquanta ore annuali (art . 5).
  • Ferma restando la durata normale dell’orario settimanale, il lavoratore ha diritto a undici ore di riposo consecutivo ogni ventiquattro ore. Il riposo giornaliero deve essere fruito in modo consecutivo fatte salve le attività caratterizzate da periodi di lavoro frazionati durante la giornata o da regimi di reperibilità (art . 7). – Il lavoratore ha diritto ogni sette giorni a un periodo di riposo di almeno ventiquattro ore consecutive, di regola in coincidenza con la domenica, da cumulare con le ore di riposo giornaliero di cui all’articolo 7. Il suddetto periodo di riposo consecutivo è calcolato come media in un periodo non superiore a quattordici giorni (art . 9). – Fermo restando quanto previsto dall’articolo 2109 del codice civile, il prestatore di lavoro ha diritto ad un periodo annuale di ferie retribuite non inferiore a quattro settimane. Tale periodo, salvo quanto previsto dalla contrattazione collettiva o dalla specifica disciplina riferita alle categorie di cui all’articolo 2, comma 2, va goduto per almeno due settimane, consecutive in caso di richiesta del lavoratore, nel corso dell’anno di maturazione e, per le restanti due settimane, nei 18 mesi successivi al termine dell’anno di maturazione (art . 10). – L’orario di lavoro dei lavoratori notturni non può superare le otto ore in media nelle ventiquattro ore, salva l’individuazione da parte dei contratti collettivi, anche aziendali, di un periodo di riferimento più ampio sul quale calcolare come media il suddetto limite (art . 13).

Ovviamente il mancato rispetto di queste norme comporta l’applicazione di una sanzione. Ma cosa capita se i datori di lavoro sono due o, come può capitare, anche più di due? Al problema aveva cercato di porre un rimedio il Ministero del lavoro con due interventi a distanza di meno di due anni l’uno dall’altro. Nel primo, la circolare n. 8 del 03.03.2005, intervenendo in riferimento al riposo giornaliero, si sosteneva che lo stesso debba essere fruito anche qualora il lavoratore sia titolare di più rapporti di lavoro, ma poiché non esiste alcun divieto di essere titolari di più rapporti di lavoro non incompatibili, il lavoratore ha l’onere di comunicare ai datori di lavoro l’ammontare delle ore in cui può prestare la propria attività nel rispetto dei limiti indicati e fornire ogni altra informazione utile in tal senso. Sempre a firma del Ministero del Lavoro si registra un secondo intervento, la risposta ad interpello Prot. n. 25/I/0004581 del 10.10.2006, con il quale si ricorda peraltro che, nelle ipotesi di cumulo di più rapporti di lavoro a tempo parziale con più datori di lavoro, resta fermo l’obbligo del rispetto dei limiti di orario di lavoro e del diritto al riposo settimanale del lavoratore, come disciplinati dal D.lgs. n. 66/2003.

Le riportate indicazioni ovviamente non hanno nulla di cogente in quanto la violazione da parte del lavoratore di tale onere non è assistita da alcuna sanzione. Parimenti si ritiene che, nonostante il nuovo potere di disposizione concesso agli ispettori, sarebbe difficile elevare sanzioni contro gli stessi datori di lavoro (anche se il pericolo che qualche Itl ci faccia un pensierino non va assolutamente sottovalutato). A chi, infatti, verrebbe addossata la responsabilità della violazione dato che, normativa vigente, non vi è l’obbligo per il secondo datore di lavoro né di coordinarsi con colui che temporalmente risulta il primo né tantomeno di gestire il proprio orario di lavoro in funzione della prestazione già concordata dal lavoratore nell’altro rapporto? Peraltro, se i rapporti son più di due le difficoltà appaiono, in tutta evidenza, anche maggiori. Volendo comunque proseguire sulla strada che parrebbe essere stata indicata dal Ministero del Lavoro tempo addietro si dovrebbe procedere lungo due direttrici che però presentano, entrambe, delle forti criticità.

In primis occorrerebbe prevedere un obbligo giuridico a carico del lavoratore pluri-occupato di segnalare le caratteristiche dei rapporti di lavoro in corso, obbligo che deve necessariamente essere assistito da una specifica sanzione. Ma sappiamo bene quanto il Legislatore sia restio a sanzionare i lavoratori soprattutto nel lavoro subordinato dove i rapporti di forza tra i due contraenti sono sbilanciati. Non può infatti sfuggire che ove una dichiarazione del lavoratore in tale senso esentasse da qualsiasi sanzione il singolo datore non è da sottovalutare il rischio che quest’ultimo costringa il lavoratore a dichiarare il falso, potendosi così successivamente difendere da eventuali sanzioni opponendo la sua buona fede per non esser stato messo al corrente della seconda attività lavorativa.

Parimenti anche l’addossare sul datore di lavoro l’onere legale di acquisire una dichiarazione di responsabilità da parte del lavoratore di avere in corso un altro o altri rapporti di lavoro, con conseguente onere di un continuo coordinamento delle prestazioni lavorative tra i vari datori di lavoro, potrebbe far rinunciare il neodatore a procedere con l’assunzione.

Come ben si intuisce questa è quindi la classica patata bollente dato che un orario di lavoro eccessivamente dilatato o senza le opportune pause, i previsti riposi giornalieri e/o settimanali, così come un congruo periodo feriale, è spesso, in un contesto di rischio da stress lavoro correlato, causa di infortuni o di malattie. Allo stesso modo non è ipotizzabile una sorta di stato di polizia dove in un “tutti contro tutti” si preveda un obbligo del lavoratore di dare una costante informazione sulle modalità di svolgimento dei propri rapporti di lavoro (modalità che possono peraltro anche modificarsi nel tempo) e al contempo costringere due sconosciuti datori di lavoro ad interfacciarsi continuamente per gestire riposi e ferie in relazione a future contingenti necessità di lavoro che impongano una temporanea modifica della distribuzione dell’orario di lavoro oppure al cambio di un già concordato periodo feriale.

Così come del resto è altrettanto evidente che non pare possibile proseguire in una situazione dove di fatto esiste, da parte del Ministero del Lavoro, un mero suggerimento al lavoratore di segnalare il contestuale svolgimento di due o più rapporti di lavoro lasciando alla buona volontà dei soli datori di lavoro la gestione del rispetto della normativa in materia di orario di lavoro senza dare ai più volenterosi degli strumenti per incidere realmente sulla loro osservanza, sia con azioni verso il lavoratore che verso il corrispondente collega datore di lavoro.

Anche perché sappiamo bene che dove

vi è un vuoto di potere questo viene occupato da altri e nessuno desidera che sia la giurisprudenza ad inventarsi obblighi e responsabilità del datore di lavoro magari rifacendosi ai criteri di buona fede o di responsabilità oggettiva derivante dalla formale conoscenza di altri rapporti di lavoro.

Tenuto conto di tutto questo giungiamo alla nostra proposta che prevede in buona sostanza di intervenire in sede preassuntiva stabilendo a carico del datore di lavoro l’inserimento, all’interno del contratto individuale di assunzione, di una specifica dichiarazione del lavoratore circa l’esistenza o meno di un contestuale altro rapporto di lavoro, da intendersi questo nel senso più ampio del termine ovvero qualsiasi ulteriore attività: dai voucher al lavoro autonomo, dalle prestazioni occasionali al volontariato, dalle collaborazioni in ambito familiare alle prestazioni di tipo sportivo, dalle collaborazioni coordinate e continuative alle prestazioni di lavoro in somministrazione. Solo in caso positivo – e in questa ipotesi il lavoratore è tenuto a fornire anche il codice fiscale dell’altro datore di lavoro/committente – il datore di lavoro sarebbe esclusivamente onerato, a pena di sanzione, a fornire una specifica informativa, potremmo pure considerarla una azione di sensibilizzazione, circa gli obblighi previsti dal D.lgs. n. 66/2003 e le conseguenze che il loro mancato rispetto potrebbero avere sia in relazione alla salute del lavoratore stesso ma anche rispetto agli obblighi di diligenza su di lui gravanti ex art. 2104 c.c. nonché di quelli ulteriori richiamati agli artt. 1175, 1375 e 2105.

Il contenuto di questa informativa dovrebbe essere standard ma soprattutto prevista, onde evitare equivoci, dallo stesso provvedimento con cui si istituisce l’obbligo di sensibilizzazione. E qui di norma si fermerebbero le azioni da porre in essere dal datore di lavoro che fosse messo a conoscenza di un preesistente altro rapporto di lavoro. Fine della responsabilità, cosa che dovrà essere precisata esplicitamente nella norma onde evitare future diverse letture da parte della giurisprudenza. L’unica eccezione riguarderebbe invece i due, o più, datori di lavoro che presentino tra di loro assetti proprietari sostanzialmente coincidenti ovvero risultino in rapporto di collegamento o controllo, comprese le situazioni nelle quali le due imprese facciano capo, anche per interposta persona, allo stesso soggetto.

Solo in questo caso scatterebbe, per entrambi i datori “collegati”, l’obbligo di un, tra di loro, puntuale coordinamento onde garantire il rispetto di tutte le norme previste dal decreto sull’organizzazione dell’orario di lavoro. Un coordinamento che però potrebbe talvolta risultare particolarmente complesso. Il riposo giornaliero può infatti essere impossibile da garantire qualora una impresa avesse necessità di far fare del lavoro notturno e l’altra no.

Anche il riposo settimanale, due giorni ogni periodo di due settimane, potrebbe comportare delle rinunce per uno dei due datori di lavoro che necessitasse di prestazioni lavorative extra proprio nei giorni in cui il lavoratore dovrebbe usufruire del riposo presso la prima azienda. Idem per quanto riguarda il limite delle ore straordinarie qualora uno dei datori richiedesse delle prestazioni giornaliere supplementari. E che dire della gestione delle ferie che potrebbero essere in una impresa collettive e nell’altra no, ma anche semplicemente impossibili da riconoscere nei medesimi periodi per la tipologia dell’attività (anche se invero, per le ferie, un poco facilita questo compito la previsione del loro godimento per almeno due settimane nel corso dell’anno di maturazione e, per le restanti due settimane, nei 18 mesi successivi al termine dell’anno di maturazione). Tutti problemi che, come detto, potrebbero anche portare a un datore di lavoro a rinunciare alla seconda assunzione. Un rischio che però bisogna mettere in conto se davvero si vuole perseguire, tenuto conto degli evidenti e oggettivi limiti, lo scopo della norma ovvero la sicurezza sui luoghi di lavoro. Con questa nostra proposta, peraltro, si andrebbe ad incidere su una piccolissima parte delle aziende, ovvero quelle collegate tra loro e che meglio possono gestire la questione, lasciando libere, sulla scorta del famoso brocardo latino ad impossibilia nemo tenetur, tutte quelle imprese che non presentano rapporti di alcun tipo tra di loro.

Volendo potrebbe anche essere organizzata sui vari media una campagna informativa nazionale rivolta a tutti coloro che svolgono contemporaneamente più attività (come detto nel senso più ampio del termine) per evidenziare i pericoli da sovraccarico lavorativo. Una sorta di spot “Pubblicità-progresso”.

Rispondo subito ad una possibile obiezione: perché altri obblighi e sempre a carico delle povere e già martoriate aziende?

Innanzitutto, va detto che questa norma non appare eccessivamente onerosa. Si tratta di fatto di raccogliere un semplice dato circa l’esistenza di un altro rapporto lavorativo e nel caso fornire (salvo le poche eccezioni sopra segnalate) un semplice prestampato: sarà poi il lavoratore nel concreto a preoccuparsi di gestire al meglio la sua attività per tutelare la propria salute.

Peraltro, qualche beneficio lo avrebbe la stessa azienda che, ove il proprio lavoratore si attivasse, avrebbe come ritorno una migliore produttività del dipendente e nel caso di dipendente poco sensibile al problema un quid da spendere in termini di correttezza e buona fede in caso di contestazioni per scarso rendimento.

Per completezza va infine precisato che si è scelto di rinunciare ad un coinvolgimento diretto dell’Ispettorato del Lavoro sul tema e ciò nonostante una certa sensibilità dimostrata a suo tempo proprio dal competente Ministero con il famoso e sopra richiamato suggerimento contenuto nella circolare n. 8 del 2005.

Ovviamente sarebbe stato bello realizzare un’informativa inviata al lavoratore direttamente e a firma dell’Ispettorato. Quest’ultimo si sarebbe attivato su apposta segnalazione del Centro dell’Impiego grazie ad uno specifico allert in sede di acquisizione dell’Unilav circa la concomitante esistenza di un primo rapporto di lavoro.

Si sa, il messaggio che arrivasse da un Ente pubblico rispetto ad uno dei tanti stampati o informative fornite dal datore di lavoro sarebbe stato sicuramente più incisivo. Ma preso atto del progressivo abbandono da parte della nostra Agenzia per la tutela e la sicurezza sul lavoro della funzione di prevenzione degli infortuni a favore di quella repressiva e sanzionatoria, temo che una simile proposta sarebbe inevitabilmente caduta nel vuoto. Meglio quindi esser noi Consulenti del lavoro a darci da fare.

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Legge di Bilancio 2019 e le nuove sanzioni in materia di lavoro

a cura di Alberto Borella, Consulente del lavoro in Chiavenna

 

È passata mediaticamente in sordina la disposizione della Legge di Bilancio 2019 in materia di “aggiornamento” delle sanzioni pecuniarie.

In verità parlare di aggiornamento è improprio: si tratta di un aumento “secco”, del tutto svincolato dalla variazione dell’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati accertata dall’Istat, metodo ad esempio utilizzato per l’adeguamento delle sanzioni amministrative previste per le violazioni del Codice della Strada.

È un aumento peraltro che teoricamente potrebbe rivelarsi generalizzato dato che, a fronte degli specifici aumenti disposti direttamente dalla norma, compare anche una sorta di delega al Ministero del Lavoro per l’individuazione di altre sanzioni oggetto di revisione.

Forte peraltro rimane la sensazione che il provvedimento non sia tanto dettato dalla volontà di migliorare la capacità di deterrenza della sanzione a fronte di una rilevata incapacità della stessa a contrastare alcuni e specifici comportamenti illeciti, ma piuttosto da più prosaiche ragioni di bilancio.

L’analisi che segue del provvedimento lo conferma.

Le nuove assunzioni in capo all’INL

Il comma 445 dell’art. 1 della Legge n. 145 del 30 dicembre 2018 così dispone:

Al fine di rafforzare l’attività di contrasto del fenomeno del lavoro sommerso e irregolare e la tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, fermo quanto previsto dai commi 300 e 344 del presente articolo:

a) l’Ispettorato nazionale del lavoro è autorizzato ad assumere a tempo indeterminato, con un incremento della dotazione organica, un contingente di personale prevalentemente ispettivo pari a 300 unità per l’anno 2019, a 300 unità per l’anno 2020 e a 330 unità per l’anno 2021.

Lo scopo dichiarato è il contrasto al lavoro sommerso e irregolare oltre la tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, prevedendo per tale compito un adeguamento degli organici dell’INL grazie all’assunzione di quasi 1.000 nuovi dipendenti a tempo indeterminato, in prevalenza ispettori, nel prossimo triennio.

I nuovi importi sanzionatori in materia di rapporto di lavoro

Lo stesso articolo interviene anche sugli importi sanzionatori previsti in materia di lavoro e legislazione sociale, in pratica nelle stesse materie e settori che verranno affidati alle “cure” dei nuovi ispettori, disponendone un sostanzioso aumento.

Evidente il legame a doppio filo tra le due previsioni: le nuove forze ispettive verificheranno e gli introiti derivanti dalle violazioni accertate pagheranno (così si spera) i costi del nuovo personale.

Ecco quindi che, sempre con il comma 445 ma alla lettera d), si dispone l’aumento del 20 per cento per quanto riguarda gli importi dovuti per la violazione delle disposizioni di cui all’articolo 3 del decreto-legge 22 febbraio 2002, n. 12, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2002, n. 73.

Si tratta dell’impiego irregolare di lavoratori subordinati senza la prevista preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro da parte del datore di lavoro privato, con la sola esplicita esclusione di quello domestico.

Stesso aumento per quanto previsto per le violazioni riferibili all’articolo 18 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276.

La disposizione si riferisce:

– all’esercizio non autorizzato delle attività di somministrazione, intermediazione, ricerca e selezione del personale ovvero supporto alla ricollocazione professionale (comma 1, art. 18);

– al ricorso, da parte dell’utilizzatore, alla somministrazione di prestatori di lavoro da parte di soggetti diversi da quelli autorizzati (comma 2, art. 18);

– alla richiesta di compensi al lavoratore per avviarlo a prestazioni di lavoro oggetto di somministrazione (comma 4, art. 18);

– alla richiesta di compensi al lavoratore in cambio di un’assunzione presso un utilizzatore o per la stipulazione di un contratto di lavoro o avvio di un rapporto di lavoro con l’utilizzatore dopo una missione presso quest’ultimo (comma 4 bis, art. 18);

– agli appalti ed ai distacchi non genuini (comma 5 bis, art. 18).

Inevitabile che il pensiero vada alle recenti vicende che hanno coinvolto società come la M&G Holding e simili [1].

Identica percentuale di aumento è prevista per i comportamenti illeciti indicati all’articolo 12 del decreto legislativo 17 luglio 2016, n. 136.

Il riferimento è alla omessa comunicazione preventiva di distacco transnazionale ed ai conseguenti obblighi amministrativi posti a carico dell’impresa distaccante.

Per non farci mancare nulla è stata data una rinfrescata, sempre del 20 per cento, anche alle sanzioni previste all’articolo 18 bis, commi 3 e 4, del decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66.

Parliamo del mancato rispetto delle disposizioni relative al limite massimo dell’orario settimanale medio (art. 4, co. 2) al riposo settimanale (art. 9, co. 1), alle ferie annuali (art. 10, co. 1) ed al riposo giornaliero (art. 7, co. 1 del D.lgs. n. 66/2003).

I nuovi importi sanzionatori in materia di  tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro

Un restyling non poteva certo mancare alle sanzioni – già prima non particolarmente tenere – stabilite in materia di sicurezza sul lavoro, con un aumento del 10 per cento per quanto riguarda gli importi dovuti per la violazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, sanzionate in via amministrativa o penale.

Nessun comportamento illecito in questo settore viene risparmiato dall’aumento.

I nuovi importi sanzionatori per altre disposizioni in materia di lavoro e legislazione sociale

Come norma di chiusura registriamo una inedita delega in bianco al Ministero del Lavoro – definirla inusuale appare un eufemismo – che potrà individuare altre fattispecie per le quali il medesimo ritenga necessario l’adeguamento degli importi sanzionatori già previsti.

Si dispone infatti un possibile aumento del 20 per cento per quanto riguarda gli importi dovuti per la violazione delle altre disposizioni in materia di lavoro e legislazione sociale, individuate con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali.

Sarà necessario quindi attendere un provvedimento ad hoc del Ministero competente per conoscere quali altre sanzioni in materia lavoristica subiranno questo aumento del 20%.

L’aumento della misura per recidiva

È prevista infine la punizione dei comportamenti reiterati e recidivi disponendo che le maggiorazioni sono raddoppiate ove, nei tre anni precedenti, il datore di lavoro sia stato destinatario di sanzioni amministrative o penali per i medesimi illeciti.

Si noti che il raddoppio della sanzione riguarda la sola maggiorazione stabilita dalla Legge di Bilancio e non certo i nuovi importi sanzionatori. Tanto per capirci in caso di accertata “reiterazione”, gli illeciti in materia di sicurezza sul lavoro verranno perseguiti con una sanzione aggiornata del 20% e non di quella ordinaria del 10%, mentre l’impiego irregolare di lavoratori subordinati comporterà l’applicazione della precedente sanzione maggiorata non del 20% ma del 40%.

L’arco temporale di riferimenti ai fini della recidiva

L’arco temporale a cui riferire la recidiva viene individuato dalla norma nei 3 anni precedenti.

Si deve qui subito sottolineare che si parla di datori di lavoro che siano stati “destinatari” di sanzioni amministrative o penali per i medesimi illeciti.

Palese la differenza con la previsione di recidiva prevista dall’art. 8 bis della Legge n. 689/81- la quale, è chiaro, resta ipotesi a sé stante – per la quale questa si realizza “quando, nei cinque anni successivi alla commissione di una violazione amministrativa, accertata con provvedimento esecutivo, lo stesso soggetto commette un’altra violazione della stessa indole”.

Norma che peraltro esplicitamente prevede, a differenza della nuova recidiva qui in commento, che “Si ha reiterazione anche quando più violazioni della stessa indole commesse nel quinquennio sono accertate con unico provvedimento esecutivo”.

Vedremo tra poco quali conseguenze trarre dalla scelta della Legge di Bilancio 2019 di non riproporre questa precisazione anche nel passaggio normativo che prevede il raddoppio della maggiorazione della sanzione per i casi di recidiva.

Considerazioni critiche

Sembra incredibile, ma anche in un provvedimento di mero, per così dire, aggiornamento degli importi delle sanzioni amministrative l’italico Legislatore è riuscito a creare qualche perplessità.

La previsione di un raddoppio delle maggiorazioni per il datore di lavoro che nei tre anni precedenti sia stato “destinatario” di sanzioni amministrative o penali per i medesimi illeciti, lascia perplessi.

Se l’italiano ha ancora un senso si dovrebbe interpretare la volontà del Legislatore quale quella non di sanzionare una vera e propria recidiva ma la mera circostanza che una sanzione della medesima indole sia stata “notificata” nei precedenti tre anni, e ciò a prescindere dalla commissione dell’illecito in tale periodo. Illecito che quindi potrebbe riferirsi a comportamenti posti in atto parecchio tempo prima dei tre anni precedenti individuati dalla norma, accertati ovviamente nei termini prescrizionali.

Ma questa scelta non può convincere anche per un altro aspetto: si diceva che l’essere il “destinatario” di una sanzione significa aver ricevuto un provvedimento di tale tenore, ma è palese che alla notifica di una sanzione non sempre consegue l’acquiescenza del presunto trasgressore e quindi l’immediato pagamento dell’importo richiesto. A volte viene proposto ricorso, che può concludersi con la condanna o con l’assoluzione del presunto trasgressore. Nelle more del giudizio che fare? L’arco temporale del triennio precedente considererà la data del verbale, della sua notificazione a mezzo posta o dell’eventuale pagamento della sanzione? Domande al momento tutte senza risposta.

La circolare n. 2 del 14.01.2019 a firma Ispettorato Nazionale del Lavoro

Sulla questione non ci aiuta per niente il recentissimo intervento di prassi dell’Agenzia per le attività ispettive che si limita a precisare che le previste maggiorazioni:

- sono raddoppiate laddove, nei tre anni precedenti, il datore di lavoro sia stato destinatario di sanzioni amministrative o penali per i medesimi illeciti;

- in forza del noto principio del tempus regit actum, trovano applicazione in relazione a condotte che si realizzano a partire dal 2019, dovendosi in proposito tener presente che – come più volte evidenziato dalla giurisprudenza – la collocazione temporale di condotte a carattere permanente va individuata nel momento in cui cessa la condotta stessa (ad es. il mantenimento di un lavoratore “in nero” a cavallo tra il 2018 e il 2019 sarà soggetto ai nuovi importi sanzionatori).

L’intervento di prassi precisa correttamente che le condotte sanzionabili con il raddoppio della maggiorazione sono quelle poste in essere dal 1° gennaio 2019, confermando che deve sussistere il presupposto in capo al datore di lavoro di esser stato destinatario di sanzioni amministrative o penali per gli stessi illeciti nel triennio precedente.

Nessuna lettura particolare del termine “destinatario”.

Chi scrive avrebbe anche gradito una maggiore chiarezza della circolare sul periodo triennale di riferimento proprio nell’ottica del richiamato principio del tempus regit actum. Per una sanzione accertata poniamo il prossimo 5 dicembre 2019, il triennio per la verifica di precedenti illeciti sarà dal 5 dicembre 2016 al 4 dicembre 2019 oppure solo dal 1° gennaio 2019 al 4 dicembre 2019? Entrambi gli illeciti che realizzano la nuova recidiva devono cadere dopo l’entrata in vigore della norma o è sufficiente solo l’ultimo comportamento?

Qualche dubbio di legittimità pare infatti sussistere nel caso si ritenesse di ancorare l’attuale maggiorazione dell’importo sanzionatorio ordinario alla reiterazione di comportamenti illeciti in parte consumatisi in un periodo previgente la riforma della recidiva. Significherebbe in sostanza dare ulteriore e diverso rilievo sanzionatorio – anche se solo ai fini della verifica di sussistenza della reiterazione – a illeciti che avevano illo tempore, proprio su questo aspetto, una loro specifica rilevanza solo per quanto stabilito dall’art. 8 bis della Legge n. 689/81.

Sic stantibus rebus resta la sensazione di scarsa coerenza e illogicità di una disposizione che cozza con il concetto di “recidiva” quale ripetizione della stessa infrazione o condotta illecita nel corso di un determinato periodo stabilito dalla norma.

Si pensi al caso di una visita ispettiva che rilevi due omesse comunicazioni preventive di instaurazione del rapporto di lavoro, una relativa al 2017 e l’altra nel 2019: sulla seconda non potrebbe essere applicato il raddoppio della maggiorazione non sussistendo la fattispecie di soggetto in precedenza destinatario di una analoga sanzione.

Si ipotizzi poi la contestazione, oggi 2019, della mancata concessione delle ferie per l’anno 2018, per un datore che avesse ricevuto nel 2017 un verbale che accertava l’omessa fruizione delle ferie anche nel 2015: dovrebbe essere contestata la recidiva nonostante che il fatto materiale illecito riguardi un periodo antecedente i tre anni.

Possiamo infine citare il caso di un secondo accertamento che rilevasse la “recidiva” di un comportamento illecito – da intendersi quale precedente notifica di una sanzione e non come oggettiva materiale reiterazione della condotta – sul quale pendesse un ricorso: chi scrive ritiene possibile l’applicazione della sola sanzione base senza alcun raddoppio della maggiorazione. Tuttalpiù si potrebbe ipotizzare, una volta conclusosi il giudizio, una specie di irrituale “conguaglio della sanzione”, cosa però in primis non prevista dalla norma e comunque immaginiamo di non facile gestione dal punto di vista amministrativo.

Per non evidenziare infine i fondati dubbi circa la reale efficacia di questa nuova ipotesi di recidiva dato che, non solo è infrequente che si accerti la violazione nel breve periodo del medesimo precetto di legge, ma soprattutto in molte regioni d’Italia è ancor più raro che una azienda, nell’arco di tre anni, riceva due visite ispettive.

Basta chiedere ad esempio ai colleghi di Milano la media delle ispezioni a cui è a rischio una loro assistita. Si parla di un “rischio visita” ogni 25 anni.

Ma che volete che ne sappiano il Legislatore e il Ministro del Lavoro, chiaramente l’ispiratore della norma, di tutto ciò?

[1]     Per quei pochi che non conoscessero la querelle si rinvia all’articolo a firma Andrea Asnaghi a pagina 38 del numero di dicembre 2018 di questa Rivista.

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Considerazioni sulla legittimità della proroga anticipata dei contratti a termine effettuata entro il 31 ottobre 2018

a cura di Alberto Borella, Consulente del lavoro in Chiavenna

 

La problematica

Una delle questioni che negli scorsi mesi più ha preoccupato aziende e Consulenti del lavoro ha riguardato l’obbligo, in vigore dal 1° novembre 2018, dell’indicazione di una delle causali giustificatrici l’apposizione del termine nel caso di proroga di contratti a tempo determinato al raggiungimento della durata massima di 12 mesi.

E proprio al fine di sottrarsi alle nuove e più stringenti regole in molti hanno sfruttato il periodo transitorio – durante il quale, lo ricordiamo, la precedente disciplina non prevedeva il richiamo alle causali e permetteva la durata complessiva del contratto a termine fino a 36 mesi – concordando con il lavoratore la proroga del rapporto di lavoro con largo anticipo rispetto alla data di scadenza del termine inizialmente pattuito.

Sulla legittimità di tale pattuizione è stato sollevato da alcuni commentatori qualche dubbio ipotizzando che una siffatta operazione potesse essere giudicata illegittima in relazione ad un utilizzo improprio del periodo transitorio. Onde evitare possibili contestazioni veniva consigliato il ricorso alla proroga anticipata solo nel caso in cui il datore di lavoro potesse dimostrare l’esistenza di circostanze che giustificassero l’anticipo dell’accordo con il lavoratore. Qualcuno addirittura, spingendosi oltre, sino a richiedere “il sopraggiungere di circostanze inattese”.

La vecchia normativa in materia di proroghe

Vediamo innanzitutto di ricapitolare il quadro giuridico entro cui gli operatori hanno disposto l’anticipo della proroga dei contratti a termine per beneficiare del, più favorevole, vecchio regime.

Va subito chiarito che ante Decreto Dignità la norma concedeva al datore di lavoro la più ampia autonomia in materia di gestione del contratto a termine. Fatto salvo il limite di 5 proroghe e dei 36 mesi egli risultava totalmente libero di stabilire la durata sia del contratto iniziale che delle eventuali proroghe, non avendo alcun obbligo di esplicitare i motivi del ricorso al contratto a termine. E poteva, allo stesso modo, lasciar scadere il rapporto e ripartire, nel rispetto dello stop & go, con un nuovo contratto. Che ci fosse o meno un motivo legittimo non interessava a nessuno: l’individuazione temporale del termine finale era insindacabile.

Se quindi un datore di lavoro aveva un’esigenza sostitutiva per 5 mesi e assumeva un lavoratore per soli 3 mesi o addirittura per 10 mesi, nessuno poteva obiettare alcunché. L’unico paletto era il rispetto della durata complessiva degli allora 36 mesi.

Poteva ovviamente anticipare la trasformazione a tempo indeterminato rispetto alla scadenza originaria ma soprattutto, vigente la precedente disciplina, aveva la facoltà – e qui è quanto più interessa nella presente disamina – di concordare con il lavoratore, e sottolineiamo in qualsiasi momento nel corso del contratto, la proroga della scadenza senza dover giustificare la sussistenza o la fondatezza dei motivi sottostanti. Motivi in ogni caso da considerarsi civilisticamente irrilevanti, costituendo quegli interessi personali e particolari che la parte tende a realizzare con la conclusione di un contratto (che quindi non rientrano nel contenuto di questo) e per i quali non era ovviamente richiesta la coincidenza con il novero delle causali previste dal Decreto Dignità (perché non ancora in vigore), potendo quindi soddisfare qualsiasi esigenza aziendale, sopraggiunta ma anche, si ritiene, preesistente.

La nuova normativa in materia di proroghe

L’articolo 21 del D.lgs n. 81/2015, riscritto dal Decreto Dignità, dispone che “Il contratto può essere prorogato liberamente nei primi dodici mesi” (seppur nel limite di quattro proroghe), richiedendo, solo nel caso di superamento di tale durata, il rispetto delle condizioni di cui all’articolo 19 ovvero l’esplicitazione dei motivi di ricorso al contratto a termine.

La nuova normativa quindi, pur introducendo dopo i primi dodici mesi l’obbligo delle causali, lascia inalterata la precedente situazione giuridica per il primo anno. Il potere di modificare, anticipare o posticipare il termine del contratto a tempo determinato inizialmente concordato tra le parti non viene infatti toccato dal Decreto Dignità.

La norma transitoria e i primi dubbi

Il D.l. 12 luglio 2018 n. 87 ha opportunamente individuato un periodo transitorio durante il quale

Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano ai contratti di lavoro a tempo determinato stipulati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché ai rinnovi e alle proroghe contrattuali successivi al 31 ottobre 2018”.

In questo quadro la stampa specializzata si è posta la domanda se la posticipazione, concordata prima del 1° novembre 2018, del termine di scadenza del rapporto potesse essere sindacata dal punto di vista della liceità della causa in quanto finalizzata a beneficiare di un trattamento più favorevole rispetto ad una proroga stipulata dopo la scadenza del periodo transitorio. Si è parlato di negozio in frode alla legge ed anche di utilizzo di schema legale lecito per il conseguimento di un interesse illecito.

La contestazione e la possibile difesa

In attesa di capire come la giurisprudenza valuterà eventuali contenziosi sul punto, si vuole qui condividere alcune riflessioni che, senza alcuna pretesa di suggerire strategie difensive processuali, si ritiene possano avvallare la tesi che ritiene corretto l’operato di coloro che, più o meno consapevoli dei possibili rischi, hanno proceduto alla stipula di proroghe durante il periodo transitorio.

  1. La ratio della norma

La prima osservazione che può essere fatta è che un periodo transitorio, in cui non valgono le future regole, è di norma previsto proprio per permettere ai soggetti, teoricamente interessati dalle modifiche normative, di organizzarsi al meglio, operando liberamente fino ad una certa data con le vecchie regole. E nel caso di specie, rammentiamolo, le vecchie regole non impedivano un accordo anticipato di proroga del contratto.

Se la norma avesse voluto vietare un determinato comportamento nel periodo transitorio avrebbe dovuto semplicemente non prevedere un periodo transitorio. Se una condotta è considerata contraria ai principi giuridici non ha alcun senso dire che le regole valgono da una certa data in avanti per poi sanzionare quei comportamenti, posti in essere prima di tale modifica normativa, sulla base di una presunta frode alla legge riferita ad una norma di cui scientemente si è posticipata l’entrata in vigore.

Sarebbe stato più coerente da parte del Legislatore anticipare gli effetti della nuova disciplina o quantomeno imporre delle condizioni specifiche o più restrittive. Ad esempio condizionando la proroga anticipata alla sussistenza di ragioni oggettive, senza necessariamente richiamare le causali di cui al riscritto articolo 19 del D.lgs n. 81/2015.

Se niente di tutto ciò risulta o emerge dal dettato normativo, c’è da chiedersi se vale ancora il brocardo latino Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit.

  1. Il contratto in frode alla legge

Altre considerazioni nascono dall’esame di una delle tante definizioni del contratto in frode alla legge che troviamo nella giurisprudenza di legittimità.

È noto che nel contratto in frode alla legge di cui all’art. 1344 c.c., gli stipulanti raggiungono attraverso gli accordi contrattuali il medesimo risultato vietato dalla legge, con la conseguenza che, nonostante il mezzo impiegato sia in thesi lecito, è illecito il risultato che attraverso l’abuso del mezzo e la distorsione della sua funzione ordinaria si vuole in concreto realizzare. Dunque, presupposto indefettibile perché si possa parlare di contratto in frode alla legge è che il negozio posto in essere non realizzi quella che è una causa tipica – o comunque meritevole di tutela ex art. 1322, secondo comma, c.c. -, bensì una causa illecita in quanto appunto finalizzata alla violazione della legge. (Cass. 6 aprile 2018, n. 8499).

Da questa e da altre sentenze pare emergere un dato comune: il configurarsi di un negozio in frode alla legge necessita che l’aggiramento operato delle parti del divieto imposto dalla legge – per forza vigente quando questo si realizza – venga ottenuto ricorrendo ad un diverso negozio giuridico (o più negozi combinati tra loro) che consente ugualmente di raggiungere l’effetto giuridico vietato.

  1. La legittimità della proroga anticipata

Da quanto sopra possiamo ricavare alcune considerazioni circa il ricorso ad una proroga anticipata del contratto a termine la cui scadenza è prevista anche a distanza di molto tempo dopo:

  1. a) il comportamento adottato è coerente e rispettoso della normativa vigente. Viene infatti disposta una proroga utilizzando la vigente disciplina giuridica della proroga del contratto a tempo determinato. Non vi è alcun ricorso a schemi contrattuali diversi dato che quello utilizzato è esattamente lo schema tipico previsto per ottenere gli effetti desiderati. Si dichiara di voler predisporre una proroga perché si vuole prorogare il contratto a termine. Né più né meno, senza sotterfugi.
  2. b) la norma imperativa di cui si denuncia la violazione fraudolenta non è norma vigente. Non può essere violata una norma che non esiste nell’ordinamento giuridico attuale ma solo in quello futuro. Per contestare la fattispecie del negozio in frode alla legge si dovrebbe infatti fare riferimento a delle limitazioni previste però da una norma giuridica che entrerà successivamente in vigore per esplicita volontà del Legislatore, che ha, per l’appunto, previsto una disciplina transitoria.

Considerazioni finali

L’osservazione conclusiva riguarda anche il risultato illegittimo che la fattispecie del contratto in frode alla legge richiede debba essere ottenuto. Un beneficio, spesso economico, che per essere tale dovrebbe avere quantomeno un danneggiato.

Non sembra possa essere lo Stato che sul contratto a termine incassa contributi più alti e per un periodo lavorativo più lungo grazie all’accordo delle parti di posticiparne, da subito, la scadenza.

E non si ravvisa alcun danno anche per il lavoratore che ottiene ante tempus la formalizzazione della sua permanenza al lavoro, seppur a termine (del resto nessuno può garantire che l’alternativa sarebbe stata un contratto a tempo indeterminato e non la disoccupazione), per un periodo che può arrivare sino a 24 mesi. Si pensi infatti al datore di lavoro che, durante il periodo transitorio, abbia proposto la proroga di un contratto a termine prossimo ai 12 mesi, fissandone la nuova scadenza al raggiungimento dei 36 mesi complessivi.

Si consideri peraltro che un contratto a tempo determinato rappresenta un sicuro introito economico per il lavoratore, dato che un eventuale recesso datoriale prima della scadenza comporta, salva la sussistenza della cosiddetta giusta causa, il risarcimento del danno pari all’ammontare delle retribuzioni che il lavoratore avrebbe percepito ove il contratto si fosse concluso alla scadenza prefissata.

Non pare quindi ravvisabile alcun sfruttamento del lavoratore, casomai l’accettazione da parte di costui di una proposta datoriale considerando la saggezza popolare del meglio

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Il Ministero stecca ancora su proroghe e rinnovi dei rapporti a tempo determinato

a cura di Alberto Borella, Consulente del lavoro in Chiavenna

 

Lo avevamo intuito da subito. L’applicazione sul campo del Decreto Dignità ci avrebbe riservato delle spiacevoli sorprese.

La tecnica legislativa approssimativa non lasciava del resto presagire nulla di buono. Lo stesso Ministero, resosi probabilmente conto delle moltissime carenze ed incertezze create dal provvedimento, aveva cercato di rasserenare tutti promettendo, immediatamente dopo l’entrata in vigore del decreto, alcuni solleciti chiarimenti.

Adesso che i chiarimenti sono arrivati – con quella serafica calma (ovvia l’ironia) che l’urgenza di restituire la dignità al lavoro richiede – non possiamo dire di essere più tranquilli di prima.

La Circolare n. 17 del 31 ottobre 2018 del Ministero del lavoro

Uno dei dubbi emersi da subito ha riguardato l’esatta definizione di proroghe e rinnovi, dato che il decreto non ne fornisce una esplicita definizione.

Volendo semplificare si era sostenuto che la proroga consistesse nella prosecuzione senza soluzione di continuità del contratto. Il rinnovo invece sarebbe consistito nella sottoscrizione di un nuovo contratto dopo l’avvenuta cessazione del precedente.

Ma è tutto così semplice? Assolutamente no. Non lo sembrava prima, non lo è ora dopo l’interpretazione datane dalla circolare ministeriale.

Le proroghe al contratto a termine secondo il Ministero

Il Dicastero di Via Vittorio Veneto, dopo averci ricordato che la proroga sottoscritta entro il primo anno di rapporto non necessita di motivazione, si spinge in una interpretazione rigida, potremmo dire fantasiosa, asserendo che dopo il superamento del predetto termine (complessivo) di 12 mesi

la proroga presuppone che restino invariate le ragioni che avevano giustificato inizialmente l’assunzione a termine, fatta eccezione per la necessità di prorogarne la durata entro il termine di scadenza.

La questione andrebbe, a detta di chi scrive, probabilmente posta in termini diversi, rammentando in primis che la disposizione di legge parla di un “contratto (che) può essere prorogato liberamente nei primi dodici mesi e, successivamente, solo in presenza delle condizioni di cui all’articolo 19, comma 1” e chiedendoci se per proroga si voglia intendere il mero spostamento del termine finale, prescindendo quindi dalle motivazioni sottostanti le singole proroghe, oppure se la modifica del termine in corso di contratto debba, trascorsi i primi 12 mesi, essere supportata da una motivazione, la quale ove diversa modificherebbe la volontà delle parti, da prorogare il contratto a quella di rinnovarlo.

Possiamo subito notare che l’articolo 21, con il neo introdotto comma 01, non stabilisce che vi debba essere l’esatta coincidenza tra le eventuali causali indicate, ma al contrario che vengano rispettate le “condizioni di cui all’art. 19, comma 1” senza però richiamare espressamente la disciplina dello stop&go, peraltro prevista al successivo articolo 21, comma 2, ma soprattutto per la sola ipotesi di “riassunzione” o per meglio dire di rinnovo.

Ciò che viene richiesto, almeno così pare a chi scrive, è che sia esplicitata una delle motivazioni richiamate ma non necessariamente che questa rimanga immutata per tutto il rapporto lavorativo.

Ma il Ministero va dritto per la sua strada. Ritenuto che una proroga sia di fatto un rinnovo ove le parti richiamino in contratto una causale diversa, sembra altresì implicitamente sostenere che i motivi della prosecuzione del rapporto – che abbiamo visto essere irrilevanti nel primo anno – assurgano ad elemento di validità del contratto a termine una volta entrati nel secondo anno di rapporto.

Ecco allora l’inevitabile conclusione, ovvero che

non è possibile prorogare un contratto a tempo determinato modificandone la motivazione, in quanto ciò darebbe luogo ad un nuovo contratto a termine ricadente nella disciplina del rinnovo, anche se ciò avviene senza soluzione di continuità con il precedente rapporto.

Si noti anche che è lo stesso Ministero a riconoscere implicitamente che la soluzione di continuità è, di norma, il requisito identificativo della fattispecie “rinnovo”, facendo eccezionalmente rientrare in questa figura quelle proroghe per le quali venga successivamente a modificarsi la causale indicata in fase di assunzione o successivamente.

Resta il fatto che chiunque si fosse organizzato pensando di poter legittimamente prorogare, dopo il 1° novembre, un contratto che aveva già superato complessivamente i 12 mesi, citando una motivazione diversa dalla precedente, avrebbe dovuto, circolare n. 17/2018 alla mano, rivedere i propri programmi, probabilmente imponendo al lavoratore uno stop&go.

E se l’avesse fatto senza leggere le, ahimè, tardive precisazioni ministeriali si troverebbe oggi con la classica spada di Damocle sulla testa.

Il rinnovo del contratto a termine secondo il Ministero

Sul rinnovo, l’esordio del Ministero parrebbe a prima vista allineato alle conclusioni della stampa specializzata, affermando che

Si ricade altresì nell’ipotesi del rinnovo qualora un nuovo contratto a termine decorra dopo la scadenza del precedente contratto.

La definizione, in evidente contrapposizione al concetto di proroga, individua in un precedente rapporto di lavoro già cessato il presupposto perché vi sia un rinnovo del contratto.

La soluzione di continuità pare assurgere – ma vedremo oltre, parlando della somministrazione, che così non è – a requisito che distingue il rinnovo dalla proroga.

Purtroppo il chiarimento ministeriale si ferma qui. Coloro che avevano ritenuto che il rinnovo si realizzi – citando una delle tante definizioni tratte dalle enciclopedie online – al “verificarsi di nuovo, ripetersi” di una determinata situazione, rimangono ancora senza risposta.

Chi, come chi scrive, aveva ipotizzato di considerare rinnovi i soli contratti che riproponessero gli elementi essenziali del precedente contratto quali individuati dall’art. 1325 c.c. – ovvero l’accordo delle parti, l’oggetto, la forma ove prescritta dalla legge a pena di nullità e la causa intesa come lo scopo economico sociale del negozio giuridico – dovrà attendere le prime sentenze della magistratura.

Nelle more sarà opportuno fare attenzione a non modificare nessuno degli elementi del contratto che si intende prorogare poiché anche una piccola modifica delle condizioni contrattuali – pensiamo al mero cambio di livello mantenendo sostanzialmente le medesime mansioni – potrebbe essere considerata da qualche giudice non una proroga bensì un rinnovo, con ciò che ne consegue in termini di mancato rispetto dello stop&go e del mancato pagamento del contributo addizionale dello 0,50%.

Tutto ciò evidentemente non aiuta né le imprese, che per evitare problemi opteranno per il turnover, né di conseguenza i lavoratori che della dignità senza il lavoro se ne fanno ben poco.

E per fortuna che il Ministero aveva esordito nella sua circolare parlando di indicazioni operative che hanno considerato le “richieste di chiarimento finora pervenute”. Come dire che nessuno ha mai chiesto cosa debba intendersi per rinnovo.

Resta evidente un fatto: l’averlo ripetutamente scritto sulle riviste e sui quotidiani specializzati non vale. Del resto, date le note ristrettezze economiche in cui opera la P.A., mica si può pretendere che il Ministero faccia l’abbonamento a Il Sole 24 Ore o a Italia Oggi, e tanto meno alle riviste di Euroconference o di Ipsoa!

Anche se, a pensarci bene, Sintesi è gratuita.

Proroghe e rinnovi nei contratti di somministrazione

Il Ministero prende atto che, stando al decreto-legge n. 87/2018, anche i contratti di somministrazione a termine necessitano, sia se di durata superiore a 12 mesi che in ogni caso di loro rinnovo, l’esplicitazione dei motivi, che comunque, viene sottolineato, riguardano il solo utilizzatore.

Il Ministero, bontà sua, rammenta altresì che per la verifica di tale limite temporale sono cumulabili i soli periodi svolti presso il medesimo utilizzatore, restando irrilevanti quelli prestati presso altre e diverse imprese.

E qui il Ministero parte con l’ennesima interpretazione che non convince affatto chi, oggi, qui la commenta. Vediamo esattamente cosa si dice.

In proposito, si evidenzia che l’obbligo di specificare le motivazioni del ricorso alla somministrazione di lavoratori a termine sorge non solo quando i periodi siano riferiti al medesimo utilizzatore nello svolgimento di una missione di durata superiore a 12 mesi, ma anche qualora lo stesso utilizzatore aveva instaurato un precedente contratto di lavoro a termine con il medesimo lavoratore per lo svolgimento di mansioni di pari livello e categoria.

Semplicemente imbarazzante. Il Ministero fa di tutta l’erba un fascio arrivando a ritenere che si rinnovi un accordo anche quando il precedente rapporto lavorativo si sia basato su un diverso contratto civilistico. Si scordano, evidentemente, i tecnici ministeriali, che nella somministrazione l’utilizzatore non stipula alcun contratto con il lavoratore. Il contratto di lavoro il lavoratore lo sigla con l’Agenzia, la quale a sua volta formalizza un contratto commerciale con l’utilizzatore.

Forse il Ministero si confonde pensando alla disposizione di cui al comma 2 dell’articolo 19 che assimila esplicitamente – ma, attenzione, ai soli fini del computo del periodo massimo di 24 mesi – tutti i periodi svolti con contratto a termine, comprendendovi quindi anche quelli con contratto di somministrazione a termine, per lo svolgimento di mansioni dello stesso livello e categoria legale.

Che volete che sia tutto ciò. Facezie. L’importante, sembra, è porre più paletti possibili all’utilizzo di contratti a tempo determinato.

Il Ministero quindi procede spedito e ne trae le inevitabili conseguenze citando alcuni esempi che vorrebbero chiarire le condizioni per la legittima successione di una missione in somministrazione dopo un contratto subordinato a termine, fornendo questa precisazione

– in caso di precedente rapporto di lavoro a termine di durata inferiore a 12 mesi, un eventuale periodo successivo di missione presso lo stesso soggetto richiede sempre l’indicazione delle motivazioni in quanto tale fattispecie è assimilabile ad un rinnovo;

Ma ovviamente non ci si ferma qui. Giammai. Il ragionamento vale anche per il caso opposto, ovvero di un contratto a tempo determinato che venga stipulato dopo uno in somministrazione.

– in caso di un periodo di missione in somministrazione a termine fino a 12 mesi, è possibile per l’utilizzatore assumere il medesimo lavoratore direttamente con un contratto a tempo determinato per una durata massima di 12 mesi indicando la relativa motivazione.

Il ragionamento del Ministero appare decisamente contorto e purtroppo deve darsi atto che anche la Fondazione Studi dei Consulenti del Lavoro risulta avvallare l’interpretazione ministeriale riproponendone in toto i contenuti nel proprio approfondimento dello scorso 5 novembre 2018.

Vediamo in cosa risulta fallace – secondo il modesto parere di chi scrive – questo ragionamento. Va detto che secondo il disposto dell’articolo 34 del D.lgs. n. 81/2015 “in caso di assunzione a tempo determinato il rapporto di lavoro tra somministratore e lavoratore è soggetto alla disciplina di cui al capo III, con esclusione delle disposizioni di cui agli articoli 21, comma 2, 23 e 24”.

Nella sostanza potremmo semplificare dicendo che nel Capo IV dedicato alla Somministrazione di lavoro sono stati inseriti, paro paro, gli articoli 19, 20, 22, 25 e seguenti, mentre l’articolo 21 solo limitatamente ai commi 01, 1 e 3.

Sottolineiamo subito che l’articolo 21 – il cui comma 01 dispone che “il contratto può essere rinnovato” e che “il contratto può essere prorogato” – risulta inserito nel Capo III che disciplina il “Lavoro a tempo determinato”. Di conseguenza il termine generico di “contratto” deve, contestualizzandolo, intendersi riferito a questa e solo a questa tipologia di rapporto.

Se quindi rileggiamo il citato comma 34 ove si dispone che anche al “rapporto di lavoro tra somministratore e lavoratore” si applica la disciplina dei rinnovi e delle proroghe ex comma 01 e 1 dell’articolo 21, dovremmo dedurre che il “contratto” qui citato sia in questo caso da riferire a quello di somministrazione e solo a questo.

Insomma, qualche dubbio sulla correttezza della lettura ministeriale appare più che fondato.

Spiace ad ogni buon conto dover sottolineare che il chiarimento venga dato nella sezione della circolare dedicata alle “Condizioni” della somministrazione di lavoro e non in quella dedicata al tempo determinato.

Chissà a quanti datori di lavoro, soprattutto quelli che non ricorrendo alle agenzie interinali non si sono soffermati a leggere la parte finale della circolare dedicata alla somministrazione, sarà sfuggito questo piccolo dettaglio.

Resta il fatto che il Ministero non vacilla: l’aver utilizzato un lavoratore con assunzione diretta a termine o in somministrazione è la stessa cosa, il che fa sì che in caso di nuovo utilizzo del medesimo soggetto, sia a termine che in somministrazione, si configuri sempre un rinnovo e quindi l’obbligo del richiamo alle causali.

Conclusioni

Emerge con chiarezza come l’interpretazione ministeriale risulti assolutamente allineata alla ratio del provvedimento ovvero operare una massiccia limitazione all’utilizzo del contratto a termine, il male assoluto alla stabilizzazione dei rapporti di lavoro che, debellato, restituirà la dignità a lavoratori e pure, ma non si capisce come, alle imprese.

Si giunge così ad assecondare la convinzione del Legislatore che negare il più possibile il ricorso ai rapporti a scadenza possa avere l’effetto di costringere i datori di lavoro ad assumere a tempo indeterminato il lavoratore (l’individuazione fumosa delle causali rientra in questa strategia). E questo anche rischiando sulla pelle di coloro che siano già stati alle dipendenze di un datore di lavoro o che abbiano svolto presso costui un qualsiasi, anche brevissimo, periodo in somministrazione.

La cecità di tale visione è presto dimostrata ipotizzando un lavoratore che sia stato inviato in missione presso un datore di lavoro per un paio di giorni. Se, come sostiene il Ministero, la successiva assunzione, anche a distanza di anni, di un lavoratore già utilizzato in somministrazione dovesse considerarsi giuridicamente un rinnovo, veramente esiste qualcuno convinto che costui, dato l’obbligo di ricorso alle causali, abbia una qualche possibilità di essere assunto a termine o addirittura a tempo indeterminato? Sarà. Chi scrive qualche dubbio lo nutre.

Già ingenti si ritengono i danni che farà la disciplina legale del rinnovo, ovvero la riassunzione del lavoratore dopo un precedente, anche ridotto, rapporto di lavoro subordinato, imponendo il ricorso alle causali. C’era davvero il bisogno di ampliare, peraltro mediante una opinabilissima indicazione di prassi, questo vincolo anche a coloro che nell’impresa ci sono entrati come somministrati convinti che il poterci lavorare un paio di giorni rappresentasse una opportunità per farsi conoscere da un possibile futuro datore di lavoro?

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