Una Proposta al mese – Lavoratrici madri: alla ricerca di un nuovo equilibrio delle regole e tutele

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di Alberto Borella – Consulente del lavoro in Chiavenna

La normativa italiana in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, parliamo ovviamente del D.lgs. n. 151 del 26 marzo 2001, è improntata ad una forte tutela dell’evento maternità con una attenzione che si rivolge indiscutibilmente più alla lavoratrice che all’azienda.

Divieto di discriminazione, anticipo del Tfr, sicurezza sul lavoro, controlli prenatali, congedo di maternità, interdizione anticipata, interruzione di gravidanza, congedo parentale, permessi per allattamento, congedo per malattia del figlio, lavoro notturno, divieto di licenziamento – senza dimenticare i diritti riconosciuti al padre – dimostrano questa sperequazione a favore della parte prestatrice.

Al datore di lavoro viene riservata una scarsissima considerazione nonostante le evidenti problematiche dovute sia alla lunga, spesso lunghissima, assenza della lavoratrice che agli oneri economici per retribuzioni, dirette e differite, che maturano in capo alla stessa nel periodo di gravidanza e maternità.

Non si vuole qui ipotizzare un, peraltro difficilmente dimostrabile, rapporto di causa-effetto, tuttavia appare più che evidente che l’iperprotezione della lavoratrice madre (spesso a danno e discapito del datore di lavoro) non rappresenta certo la miglior soluzione al problema della discriminazione che l’universo femminile subisce sia nell’accesso nel mondo del lavoro che nella propria carriera lavorativa.

Scopo del presente intervento non è certo una riscrittura delle tutele, quanto piuttosto un modesto suggerimento per un restyling di due disposizioni, una in ambito organizzativo e l’altra sotto l’aspetto economico, nel tentativo di superare la, ahimè diffusa, percezione della donna lavoratrice quale “portatrice sana di problemi in azienda”.

La sostituzione di lavoratrici in congedo

Si diceva di come all’azienda, che pure subisce pesanti ripercussioni organizzative dall’assenza della lavoratrice per maternità, venga riservata una attenzione minima che scorgiamo in pratica nel solo art. 4, Sostituzione di lavoratrici e lavoratori in congedo, che opera su due fronti:

  1. l’aspetto economico, riconoscendo uno sgravio contributivo del 50% (peraltro riservato alle sole aziende con meno di 20 dipendenti) per i contributi dovuti per il personale assunto a tempo determinato in sostituzione di lavoratrici/lavoratori in congedo, oltre all’esenzione dal contributo dell’1,40% previsto per i normali contratti a tempo determinato;

  2. l’aspetto normativo, concedendo di procedere alle predette assunzioni anche con un anticipo fino ad un mese rispetto al periodo di inizio del congedo (salvo periodi superiori che possono essere previsti dalla contrattazione collettiva) oltre alla esclusione dalla computabilità degli assunti per esigenze sostitutive dai limiti massimi degli occupabili a tempo determinato in ciascuna azienda (art. 23 del D.lgs. n. 81/2015).

Se poco vi è da dire circa lo sgravio sulla quota di contribuzione dovuta per il sostituto, che di fatto permette di azzerare i costi indiretti che il datore di lavoro sostiene per le lavoratrici e lavoratori in congedo ai sensi del Testo Unico n. 151/2001 (quota ratei ferie, mensilità aggiuntive e Tfr), qualcosa in più poteva esser fatto in tema di periodo di affiancamento e sostituzione.

Procediamo con ordine analizzando per prima cosa ciò che l’attuale normativa prevede sul punto all’art. 4, co. 2:

L’assunzione di personale a tempo determinato e l’utilizzazione di personale temporaneo, in sostituzione di lavoratrici e lavoratori in congedo ai sensi del presente testo unico, può avvenire anche con anticipo fino ad un mese rispetto al periodo di inizio del congedo, salvo periodi superiori previsti dalla contrattazione collettiva.

La ratio è assolutamente condivisibile. Il lavoratore assunto per sostituire una lavoratrice, specie se occupa una posizione strategica, e che si assenterà per un periodo di almeno cinque mesi, ha l’assoluta necessità di coordinarsi con il sostituito e quindi di potersi affiancare ad essa per un passaggio di consegne quanto più indolore. Un periodo di affiancamento che la norma prevede in un mese ma che la contrattazione collettiva ha la possibilità di ampliare in funzione, quantomeno nelle intenzioni del legislatore, della specificità del settore o delle mansioni: si pensi al personale con funzioni concettuali, non necessariamente iperspecialistiche, non certo a figure facilmente intercambiabili quali, per fare un esempio banale, il personale di pulizia.

Un plauso quindi al legislatore al quale però, allo stesso tempo, dobbiamo sollevare un appunto ovvero l’essersi lasciato sfuggire che il medesimo problema si pone al rientro della sostituita (parleremo quasi sempre al femminile dato che l’assenza del lavoratore è caso raro e non ugualmente significativo in termini temporali), la quale si potrebbe ritrovare a rioccupare la propria posizione anche molto tempo dopo l’inizio del congedo.

Non è raro infatti (si potrebbe malignamente dire che è quasi la norma) che la dipendente sia oggetto di un provvedimento di interdizione anticipata – per gravi complicanze nella gestazione o per condizioni di lavoro o ambientali pregiudizievoli – che significa l’assenza della lavoratrice già dalle prime settimane di gravidanza, quindi anche otto mesi prima del parto. Ovviamente in questo caso la neo-mamma rientrerebbe al lavoro senza nemmeno aver svolto un affiancamento pre-partum e quindi senza aver conosciuto il sostituto e condiviso con lui le metodologie di lavoro essendo ovviamente l’assenza “anticipata” non programmabile per definizione.

Aggiungiamoci il periodo di assenza obbligatorio post-partum, quindi altri tre mesi. Ipotizziamo pure la fruizione del congedo parentale: altri sei mesi. Senza escludere poi che la lavoratrice possa chiedere di usufruire di una assenza non retribuita fino al compimento del primo anno di età del bambino.

E dovrà anche, prima del rientro, godere delle ferie maturate nel frattempo.

Siamo a venti mesi e oltre, quasi due anni di assenza, al termine della quale, come detto, la lavoratrice tornerebbe a rioccupare la propria “postazione” trovando la scrivania sommersa da pratiche, riferite a nuovi clienti o nuove procedure, di cui non sa ovviamente nulla e senza qualcuno che la possa aiutare o dare indicazioni.

Se aziende molto strutturate sono in grado, nella maggior parte dei casi, di gestire senza particolari intoppi questi eventi, l’assenza per maternità in aziende di ridotte dimensioni, dove spesso la parte amministrativa è tutta sulle spalle di un’unica impiegata, è evidentemente una problematica di una certa delicatezza, che può avere gravi ripercussioni sull’intera struttura organizzativa.

Spesso infatti, nelle piccole aziende, è difficile ipotizzare un passaggio di consegne interno – gestito direttamente dal titolare o da altro suo collaboratore – senza che ciò per costoro comporti il tralasciare le proprie mansioni rivolte ad altri settori o alla parte operativa. In questi casi l’alternativa diventa l’assunzione a termine con scadenza il mese successivo l’effettivo rientro al lavoro della lavoratrice sostituita, gestendo ulteriori necessità con delle proroghe.

Vi sarebbe quindi un originario duplice motivo alla base del rapporto lavorativo: un primo di tipo “sostitutivo”, che per espressa disposizione di legge comprende anche l’affiancamento pre-assenza, e un successivo per “affiancamento post-rientro”. Ovviamente per questo secondo periodo di contestuale presenza del sostituto e della sostituita, non spetterebbe alcun beneficio economico, imponendo quindi la doppia elaborazione ai fini contributivi nello stesso mese di due cedolini per lo stesso lavoratore.

Peraltro – e lo diciamo sottovoce – considerata la pretestuosità di alcune interpretazioni di prassi a mero fini di incasso non ci sorprenderemmo se l’assunzione venisse dall’Inps considerata “non sostitutiva pura ai sensi del D.lgs. n. 151/2001”, negando quindi i benefici, sia economici che normativi, per l’intero periodo sostitutivo.

Una proposta che superi qualsiasi complicazione operativa e elimini qualsiasi rischio di vertenza è semplice ed appare, per quanto sin qui detto, finanche pleonastico precisarla.

L’assunzione di personale a tempo determinato e l’utilizzazione di personale temporaneo, in sostituzione di lavoratrici e lavoratori in congedo ai sensi del presente testo unico, può avvenire anche con anticipo fino ad un mese rispetto al periodo di inizio del congedo e potrà protrarsi fino al mese successivo il rientro della lavoratrice o del lavoratore sostituita/o, salvo periodi superiori previsti dalla contrattazione collettiva.

Gli oneri economici per lo Stato non appaiono insostenibili dato che riguarderebbero solo lo sgravio contributivo del 50%, peraltro riservato alle sole aziende al di sotto delle 20 unità, costo che riteniamo facilmente giustificabile dall’esigenza di mantenere la piena competitività sul mercato delle aziende interessate, salvaguardando al contempo la professionalità ma anche e soprattutto – in ottica di prevenzione dal rischio da stress lavoro-correlato – la serenità personale delle lavoratrici in rientro.

Le dimissioni volontarie

Ma c’è una situazione che risulta difficile da spiegare e da far, come si suol dire, “digerire” ai nostri clienti ovvero i costi connessi alle dimissioni di una lavoratrice presentate nel primo anno di vita del bambino.

L’art. 55 del D.lgs. n. 151 del 26 marzo 2001, Testo Unico sulla maternità, così dispone:

1. In caso di dimissioni volontarie presentate durante il periodo per cui è previsto, a norma dell’articolo 54, il divieto di licenziamento, la lavoratrice ha diritto alle indennità previste da disposizioni di legge e contrattuali per il caso di licenziamento. La lavoratrice e il lavoratore che si dimettono nel predetto periodo non sono tenuti al preavviso.

Anche in questo caso il legislatore non è parso particolarmente illuminato.

La giurisprudenza si è infatti divisa interpretando in alcuni casi il diritto alle indennità previste da disposizioni contrattuali condizionato “alla sola condizione che le dimissioni volontarie siano state presentate durante il periodo in cui è previsto il divieto di licenziamento. Nessun altro elemento di natura soggettiva od oggettiva è richiesto dalla norma”1.

Una lettura rigida che si fonda sulla presunzione assoluta di non spontaneità completa delle dimissioni, dovute alla necessità di occuparsi del bambino in maniera esclusiva2.

Un diverso orientamento – più favorevole ai datori di lavoro – ha invece ritenuto che la presunzione di non spontaneità delle dimissioni della lavoratrice madre (che giustificherebbe l’obbligo indennitario a carico del datore di lavoro) potesse essere in qualche modo superata, osservando che, se si teme che le dimissioni della gestante o della madre siano dovute non alla sua volontà ma al sistema di organizzazione produttiva ed al datore di lavoro e sembra perciò ragionevole equipararle sul piano degli effetti patrimoniali al licenziamento, la ragionevolezza dell’equiparazione viene meno quando l’iniziativa sia dettata da chiare ragioni di convenienza del recedente.

Con molta lucidità la suprema Corte osserva che “La corresponsione dell’indennità … potrebbe anzi indurre la lavoratrice più facilmente alle dimissioni e … a ripeterle anche col nuovo datore di lavoro, senza esserne dissuasa da possibili conseguenze negative sul piano dell’abuso del diritto: figura di incerta consistenza nel campo dei contratti a prestazioni corrispettive. L’imposizione indiscriminata di obblighi indennitari al datore di lavoro contrasterebbe col principio costituzionale di ragionevolezza (art. 3, secondo comma, Cost.), che si concreta, nel caso in esame, in quello di responsabilità nonché nella necessità che all’indennizzo corrisponda almeno un “pericolo” di danno. Si avrebbe, inoltre, una sorta di premio di maternità a carico non già del sistema previdenziale ma dell’imprenditore, con ingiustificata riduzione della sua libertà di iniziativa economica” (art. 41 Cost.)3.

A far da contraltare al principio esposto vi sono dei se e dei ma. Gli ermellini infatti ritengono ripristinata la ratio legis, e quindi che l’indennità sia ugualmente dovuta, quando il datore di lavoro non sia in grado di provare che la lavoratrice abbia, subito dopo le dimissioni, iniziato un nuovo lavoro ovvero quando la lavoratrice riesca a provare che il nuovo impiego sia per lei meno vantaggioso sul piano sia patrimoniale sia non patrimoniale (ad esempio per gravosità delle mansioni o per maggiore distanza della sede di lavoro dall’abitazione, ecc.).

Premesso che ad avviso di chi scrive risulterebbe iniquo pretendere il versamento del mancato preavviso (quantomeno in misura totale) nel caso che il nuovo stipendio sia inferiore di pochi euro o che il nuovo luogo di lavoro sia raggiungibile impiegando qualche minuto in più, non si può non sottolineare la prova diabolica che viene richiesta al datore di lavoro, chiamato a discutere dell’asserita non equivalenza delle nuove mansioni rispetto le precedenti in riferimento ad aspetti spesso non valutabili in termini matematici, quali situazioni di vantaggio e di gravosità.

Non è poi da escludersi che la lavoratrice potrebbe sottoscrivere formalmente un contratto part-time pur di fatto lavorando a tempo pieno (magari facendosi pagare gli extra in nero o dilazionandoli sotto forma di bonus o premi periodici: la fantasia italica in questi casi non ha limiti), ovvero richiedere un sottoinquadramento per il periodo iniziale del rapporto se non addirittura posticipare ad arte l’assunzione presso il nuovo datore dato che, stando alla Cassazione, la lavoratrice perderebbe il diritto solo se l’inizio del nuovo lavoro avvenisse “senza intervallo di tempo”. In pratica: aspetta una settimana e nessuno potrà contestare nulla.

Che dire: il classico pastrocchio all’italiana dove tutto è ambiguo e il contenzioso dall’esito incerto perché i criteri indicati dalla giurisprudenza non si riferiscono a dati oggettivi e dove i soliti furbetti verrebbe stimolato e pure premiato. E di questo, in questa disastrata Italia, non se ne sente proprio il bisogno.

Forse sarebbe stato meglio puntare sin dall’inizio su una lettura che sottolineasse il fatto che il periodo finale del comma 1 dell’art. 55 dispone che la dimissionaria non è tenuta al rispetto del preavviso. Una precisazione che in effetti appare contraddittoria ove, nello stesso istante, si voglia intendere – in via interpretativa – riconosciuta implicitamente alla lavoratrice l’indennità sostitutiva del preavviso a carico del datore (che presuppone un licenziamento senza rispetto dei termini) e al contempo si esclude – in questo caso esplicitamente – il dovere di rispettare il preavviso per la lavoratrice, previsto in caso di dimissioni.

È evidente che c’è qualcosa che non va se per la medesima situazione giuridica, la cessazione del rapporto, si disciplinano contestualmente e a favore della lavoratrice le conseguenze di due diversi comportamenti, dimissioni e licenziamento, nonostante l’uno escluda necessariamente l’altro.

Ovviamente questa lettura porterebbe a negare l’indennità di mancato preavviso in tutti i casi, ma rispetterebbe la ratio di concedere alla lavoratrice dimissionaria, impossibilita proprio per la situazione organizzativa post-partum a proseguire il rapporto, di non attenersi ai termini di preavviso previsti dal contratto per le dimissioni.

Ma soprattutto risulterebbe una interpretazione aderente al criterio costituzionale della ragionevolezza, che impone al legislatore di bilanciare sempre i distinti valori costituzionali in gioco. Perché una domanda nasce spontanea: cosa avrà fatto di male il povero datore di lavoro per accollargli un onere economico quale conseguenza di un comportamento riconducibile ad altri? Perché questa eccezione al principio di autoresponsabilità? È sufficiente richiamare, come fatto dalla Cassazione, la considerazione che il datore di lavoro è “un esponente di un sistema di organizzazione produttiva che non sempre consente alla donna di conciliare adeguatamente le prestazioni lavorative con l’adempimento dei propri compiti di madre4?

Non scordiamoci peraltro che, dal punto di vista economico, la lavoratrice madre, non solo non subisce trattenuta alcuna per mancato preavviso a seguito delle proprie dimissioni, ma ha la possibilità di vedersi riconosciuto l’accesso alla Naspi.

Di un ulteriore “omaggio economico” a carico azienda non se ne sente il bisogno salvo ritenere che le dimissioni in periodo protetto della lavoratrice madre costituisca un costo sociale da far ricadere (al pari del collocamento obbligatorio) non sul sistema previdenziale statale ma proprio sul “meritevole” datore di lavoro che abbia provveduto, in questo caso per scelta volontaria, all’assunzione di personale di sesso femminile.

Affermazione chiaramente pericolosa.

Le considerazioni che precedono pongono in evidenza la necessità di fare giustizia di una norma la cui formulazione approssimativa e la conseguente lettura datale dalla giurisprudenza (nonostante un filone favorevole in talune fattispecie al datore di lavoro) ha creato una ingiustificata penalizzazione alle aziende che nei fatti percepiscono l’obbligo previsto dalla norma una prevaricazione se non un vero e proprio furto.

Questa quindi la proposta di modifica dell’art. 55 del D.lgs. n. 151 del 26 marzo 2001

1. In caso di dimissioni volontarie presentate durante il periodo per cui è previsto, a norma dell’articolo 54, il divieto di licenziamento, la lavoratrice e il lavoratore non sono tenuti al preavviso. La lavoratrice che si dimetta nel predetto periodo ha diritto alle indennità previste da disposizioni di legge e contrattuali per il caso di licenziamento, esclusa l’indennità di mancato preavviso.

Come si può notare ci siamo limitati ad invertire i due periodi della disposizione originaria: dapprima stabilendo il principio generale dell’esclusione dagli obblighi di preavviso della lavoratrice e del lavoratore; poi andando a disciplinare il diritto della lavoratrice alle indennità previste per il caso di licenziamento.

La novità è solo nell’ultimo periodo (ove si esclude il diritto alla indennità di mancato preavviso) il quale appare, in effetti, tautologico e ridondante a conferma che la norma avrebbe potuto essere letta sin da subito in modo da escludere l’onere che qui si propone di abolire.

1 Cassazione 22 ottobre 1991, n. 11164.

2 Corte Cost. 24 marzo 1988 n. 332.

3 Cassazione 19 agosto 2000, n. 10994.

4 Cassazione 14 maggio 1985, n. 2999.

 

 

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