Una proposta al mese – Appalto privato: vogliamo cambiare una situazione esplosiva?

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Andrea Asnaghi – Consulente del lavoro in Paderno Dugnano

 

In Italia, quando si sente parlare di appalto da parte di politici o di opinion maker – e se ne sente parlare troppo poco – con rare eccezioni o si sentono discorsi a vanvera (se preferite, ad effetto) o si sente parlare di appalti pubblici: sembra che solo questi ultimi (che indubbiamente rappresentano una fetta di una certa rilevanza nell’economia italiana) abbiano la necessità di una tutela regolatoria.

Eppure l’esternalizzazione produttiva è fenomeno trasversale e diffuso in ogni ambito dell’economia, e spesso si combina con meccanismi perversi di somministrazione e sfruttamento, di cui abbiamo dato conto più volte in questa Rivista (ed anche in questo numero). Non solo: i meccanismi di controllo sono poco efficaci e pericolosi, con il doppio rischio di avere norme e attenzioni troppo lasche per gli scienziati dell’illegalità e troppo penalizzanti per i normali operatori economici. Come amava dire Flaiano: la situazione è grave, ma non è seria.

Nella sintesi di anni di attenzione che il nostro Centro Studi ha dedicato al fenomeno (non perdetevi il Quaderno sull’Appalto di imminente pubblicazione – edizione 2018 di aggiornamento della prima del 2012) abbiamo elaborato una serie di proposte – che malgrado la forma utilizzata – devono intendersi in ogni caso prospettiche, aperte e programmatiche.

Oltre ad esporle in forma più articolata nel predetto quaderno, abbiamo ritenuto di diffonderle qui, per stimolare un dibattito ed un’attenzione che riteniamo cruciali e non più rimandabili per chiunque abbia a cuore il futuro del nostro Paese.

1. La modifica dell’art. 29: una piccola legge-quadro

Abbiamo ritenuto di rivedere interamente la norma sull’appalto, pur lasciandola all’interno dell’art. 29 del D.lgs. n. 276/2003 e non cambiandone la struttura di base. Lo scopo è quello di non dover riaggiornare tutti i riferimenti giurisprudenziali, dottrinali e di prassi, ma di costruire un piccolo articolo-quadro sulle esternalizzazioni.

Invariato il co. 1, vedremmo utile inserirvi, con altri commi, un obbligo generale per il committente, sanzionato penalmente, di individuare appaltatori e sub-appaltatori affidabili. L’obbligo è già contenuto nell’art. 26 del D.lgs. n. 81/2008 ma in tal modo rimane confinato agli aspetti meramente tecnici più che ad aspetti più sistematici. Volendo si potrebbe prevedere anche in questo caso un decreto attuativo con attività codificate che, una volta realizzate, diventerebbero esimenti per il committente (non l’abbiamo scritto perché argomento molto delicato e perché quello previsto dal D.lgs. n. 81/2008 lo stiamo ancora aspettando dopo 10 anni). La centralità dell’opera di selezione dell’appaltatore e della estraneità a processi di intermediazione illecita è ribadita dal richiamo alla norma sulla responsabilità amministrativa delle imprese (D.lgs. n. 231/2001) nel cui modello di organizzazione e gestione ben può essere inserito utilmente anche questo aspetto.

Nella seguente esposizione abbiamo raggruppato i commi della norma in senso discorsivo e non secondo l’ordine numerico ad essi assegnato, che come detto tende a non modificare i commi attualmente esistenti.

1-bis Ogni committente o subcommittente è tenuto ad assicurarsi, anche mediante il sistema di qualificazione delle imprese, della affidabilità, della idoneità tecnico-professionale e della capacità finanziaria dell’esecutore a cui affida un’opera o un servizio, nonché degli eventuali sub-appaltatori, per tutta la catena della esternalizzazione da sé dipendente; il committente o sub committente è tenuto ad accertare che al personale impiegato in appalto e subappalto venga riservato un trattamento economico non inferiore a quello individuato dai contratti collettivi di settore sottoscritti dalle associazioni dei lavoratori maggiormente rappresentative a livello nazionale. In caso di violazione degli obblighi di cui al periodo precedente, il committente è punito con un’ammenda da 1.000 a 10.000 euro. Se la violazione interessa un contratto in cui sono impiegati più di 20 dipendenti in un arco temporale di un anno solare la sanzione di cui al periodo precedente è triplicata1.

1-ter All’art.25 del D.lgs. n. 231/2001 è aggiunto il seguente comma:

Art. 25 ter-decies

1. In relazione ai reati in materia di esternalizzazione previsti dal co. 1-bis dell’art. 29 del D.lgs. n. 276/2003, si applicano all’ente le seguenti sanzioni pecuniarie: a) se il reato riguarda fino a 20 dipendenti, la sanzione pecuniaria da cento a duecento quote; b) se il reato riguarda oltre 20 dipendenti, la sanzione pecuniaria da trecento a seicento quote c). In caso di recidiva, gli importi di cui alle lettere a) e b) che precedono sono raddoppiati:

2. In relazione ai reati in materia di esternalizzazione previsti dal co. 3-bis lett. c) dell’art. 29 del D.lgs. n. 276/2003, si applicano all’ente (sia fornitore che utilizzatore di manodopera) le seguenti sanzioni pecuniarie:

a) se il reato riguarda fino a 20 dipendenti, la sanzione pecuniaria da cento a duecento quote; b) se il reato riguarda oltre 20 dipendenti, la sanzione pecuniaria da trecento a seicento quote; c) se il reato riguarda oltre 100 dipendenti, la sanzione pecuniaria da settecento a mille quote,d) In caso di recidiva, gli importi di cui alle lettere a, b e c, che precedono sono raddoppiati2.

Proseguendo, riteniamo che il meccanismo della responsabilità solidale possa costituire un valido deterrente per il contrasto ad azioni di dumping e/o di sfruttamento, ma vada meglio inquadrato, eliminando ogni ridondanza o dualità, riservandolo ad aspetti di un certo rilievo e ove il committente abbia effettiva possibilità di controllo, e aprendo la porta alla istituzione di buone prassi in merito, con lo scopo, in concomitanza con gli obblighi visti in precedenza, di istituire norme premiali ed esimenti per gli operatori virtuosi.

Inoltre si è posta l’attenzione su una più ampia qualificazioni delle esternalizzazioni produttive, agendo in senso estensivo, così come a livello giurisprudenziale è stato più volte fatto (si veda più avanti il co. 5).

La delicatezza dell’argomento è data anche dalla necessità di arginamento di fenomeni di concorrenza sleale fra imprese.

2. Il committente di un’opera o un servizio è responsabile in solido con l’appaltatore per tutti i suoi obblighi retributivi, diretti e/o indiretti, nei confronti dei lavoratori di cui sia obbligatoria la registrazione sul Libro Unico del Lavoro che siano stati utilizzati nell’appalto per almeno un quarto del loro orario normale di lavoro; è inoltre responsabile inoltre, relativamente alle retribuzioni dei medesimi lavoratori, per tutti gli obblighi contributivi ed assicurativi nei confronti degli Enti previdenziali competenti, con esclusione delle sanzioni civili ad amministrative. In caso di uno o più subappalti, la responsabilità solidale si estende secondo la successione della catena dell’appalto dal committente sino all’ultimo sub committente. L’obbligazione solidale può essere fatta valere dai creditori entro il termine di decadenza di due anni dalla cessazione dell’appalto. Il committente è convenuto in giudizio per il pagamento unitamente all’appaltatore e con gli eventuali ulteriori subappaltatori. Il committente coobbligato solidale può eccepire, nella prima difesa o in fase amministrativa, il beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell’obbligato principale. In tal caso il giudice o l’Ente accerta la responsabilità solidale di tutti gli obbligati, ma l’azione esecutiva può essere intentata nei confronti dei coobbligati solo dopo l’infruttuosa escussione del patrimonio del creditore originario. Il coobbligato che ha eseguito il pagamento può esercitare l’azione di regresso nei confronti del coobbligato secondo le regole generali. In caso di intervento economico del coobbligato su debiti ad Enti Previdenziali, l’obbligato originario è considerato in via permanente debitore ai fini del DURC, tranne che se provi il rimborso dell’intero importo al coobbligato.

La responsabilità solidale su retribuzioni indirette matura (per la quota unicamente relativa all’appalto) solo se il prestatore di lavoro abbia prestato la propria attività nell’appalto per un periodo superiore a 3 mesi ovvero, se periodo inferiore, per almeno la metà del suo rapporto di lavoro)3.

2-bis. Ferma restando l’azione di cui dispongono in ogni caso i dipendenti dell’appaltatore nei confronti del committente a norma dell’art. 1676, la disposizione del co. 3 non si applica al committente persona fisica o all’ente privato non imprenditore o professionista che conferiscano un appalto estraneo all’esercizio di una attività commerciale, professionale o imprenditoriale. La disposizione del co. 2 non si applica altresì agli appalti di opere o servizi di valore inferiore ad euro 5.000,00 per anno solare, a quelli che vengano svolti in locali o con modalità autonomi dall’azione di controllo del committente o a quelli in cui l’appaltatore non versi in situazione di dipendenza economica dal committente. I cantieri, anche mobili, si considerano sempre sotto il controllo del committente ai fini della presente disposizione per qualsiasi tipo di lavorazione in essi svolto4.

2-ter Il Ministro del Lavoro, anche per il tramite dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro, può produrre un decreto di natura non regolamentare o, su istanza degli Ordini Professionali nazionali competenti, protocolli di intesa al fine di stabilire termini e modalità di asseverazione, certificazione e controllo della regolarità degli appalti anche al fine di considerare assolti gli obblighi di cui al comma 1-bis ed escludere la responsabilità solidale di cui al co. 3. Le procedure di asseverazione e controllo potranno essere svolte – nei termini previsti del predetto decreto o dei protocolli stipulati – unicamente sotto la direzione di almeno un professionista di cui all’art. 1 della Legge n. 12/19795.

5. Le disposizioni relative ai commi 1-bis e 1-ter, 2, 2-bis e 2-ter, che precedono si applicano in ogni caso in cui si realizzi un decentramento produttivo, alle condizioni di cui ai predetti commi, ed in particolare nei seguenti casi:

– affidamento o assegnazione di opere o servizi nell’ambito di attività consortili o di reti di impresa, con responsabilità solidale del consorzio o della rete verso i lavoratori del consorziato impiegati nella lavorazione;

– associazione in partecipazione fra imprese ed altri contratti di tipo associativo, con responsabilità solidale dell’impresa associante o della capofila o della mandataria verso i lavoratori dell’impresa associata o mandante;

servizi integrati o globali di trasporto e logistica;

“nolo a caldo”;

– fornitura di materiale o beni con posa in opera o installazione, per il personale del fornitore ivi materialmente impiegato;

– somministrazione di beni o servizi, per il personale del somministratore materialmente impiegato nel servizio;

– contratti di lavorazione c/terzi e subfornitura6.

Abbiamo voluto disciplinare il fenomeno dei cambi di appalto tuttora vero buco normativo malgrado dopo le recenti modifichedellegislatore (anzi forse anche a causa di esse).

3. L’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d’appalto, in assenza di altri indici significativi di continuità quali il trasferimento di beni, mezzi o competenze, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda7.

4. In caso di cambio di appalto di servizi in cui siano coinvolti più di 4 lavoratori, il committente e l’appaltatore uscente sono obbligati a darne comunicazione almeno 40 giorni prima ai lavoratori occupati nell’appalto, alle OO.SS. comparativamente più rappresentative del settore relativo all’attività appaltata ed all’Ufficio Provinciale del Lavoro territorialmente competente. Nell’ambito dei 20 giorni successivi alla comunicazione, su richiesta delle OO.SS. vengono esperite, con la presenza anche dell’appaltatore subentrante, consultazioni al fine di verificare le condizioni di subentro nell’appalto e le misure volte ad attenuare l’eventuale impatto occupazionale negativo, fermo restando il diritto di precedenza dei lavoratori occupati continuativamente nell’appalto da almeno 4 mesi all’assunzione presso l’appaltatore subentrante e nell’ambito delle lavorazioni oggetto del cambio di appalto, per un periodo di 6 mesi dalla data del cambio appalto. In caso di mancato accordo relativo alla acquisizione del personale ed ai criteri di dismissione dell’eventuale personale eccedente, nei 20 giorni successivi il direttore dell’Ufficio provinciale convoca le Parti ai fini di un ulteriore esame della materia e del raggiungimento di un accordo. In caso di mancato accordo, i lavoratori eccedenti vengono licenziati dall’appaltatore disdettato con preavviso decorrente dalla comunicazione iniziale di cui al primo periodo e termine della prestazione con l’ultimo giorno di esercizio dell’appalto. L’onere del contributo iniziale di finanziamento ASPI è posto a carico dell’appaltatore uscente, con responsabilità solidale del committente.8

Riteniamo infine centrale ripristinare la norma penale sui fenomeni di appalto illecito, laddove la somministrazione, il distacco siano effettuati con la specifica finalità di agire in frode di legge ed il fenomeno si presenti massivo e sistematico (nel restante caso vale la depenalizzazione attuale), dando anche all’intervento ispettivo il potere di ricostituire il rapporto con l’utilizzatore in detti casi di frode.

3-bis Quando il contratto di appalto sia stipulato in violazione di quanto disposto dal co. 1:

a) il lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo a partire dalla data accertata della irregolarità. In tal caso, i pagamenti effettuati dal datore di lavoro originario a titolo retributivo e previdenziale liberano sino a concorrenza l’utilizzatore e tutti gli atti compiuti dal datore di lavoro originario si intendono come compiuti dall’utilizzatore;

b) l’ITL, su segnalazione degli organismi di vigilanza che accertino l’irregolarità o del giudice che riceve il ricorso di cui alla precedente lettera a), dispone l’immediata sospensione delle prestazioni dei lavoratori interessati;

c) la violazione del co. 1 è punita ai sensi dell’art. 18 del D.lgs. n. 276/20039.

3-ter Il contratto di appalto che sia costituito solo formalmente come tale , senza la sussistenza di alcuno dei requisiti di cui ai co. 1 e 2 che precedono ovvero che costituisca somministrazione illecita di fatto indipendentemente dalla fattispecie contrattuale formale posta in essere, comprese quelle di cui al co. 5, comporta la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore, anche da parte dell’organo accertatore o di vigilanza, alle condizioni di cui al co. 3-bis lett. a) del presente articolo, oltre all’applicazione delle sanzioni previste.

3-quater L’art. 18 co. 5-bis del D.lgs. n. 276/2003 è sostituito dal seguente:

5-bis Nei casi di appalto privo dei requisiti di cui all’art. 29, co. 1, e di distacco privo dei requisiti di cui all’art. 30, co. 1, l’utilizzatore e il somministratore sono puniti con la pena della ammenda di euro 50,00 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione. Se vi è sfruttamento dei minori la pena è dell’arresto fino a diciotto mesi e l’ammenda è aumentata fino al sestuplo; la medesima pena si applica nei casi in cui la violazione riguardi più di 1000 giornate/uomo ad anno solare, da calcolarsi, per l’utilizzatore, riguardo a tutti i contratti posti in essere anche con più somministratori, e, per il somministratore, riguardo a tutti i contratti posti in essere anche con più utilizzatori”10.

Per finire, invitiamo i lettori a consultare il nostro Quaderno11 su Appalto ed esternalizzazioni, che contiene altri spunti sulla materia, ed ad indirizzarci le loro impressioni ed osservazioni sulle proposte avanzate.

1 Il co. 1-bis prevede l’obbligo di accertare in via preventiva la regolarità ed affidabilità dell’appaltatore e si configura come ipotesi di reato.

2 Il comma 1-ter prevede l’inserimento di apposito richiamo nel D.lgs. n. 231/2001 inerente la materia della responsabilità amministrativa degli Enti, prevedendo una specifica sanzione in caso di mancato controllo della affidabilità di colui a cui il committente affida un’opera o un servizio (qui introdotto come ipotesi di violazione penale) oppure in caso di somministrazione fraudolenta.

3 Viene rivisitato il meccanismo della responsabilità solidale, con una minor incidenza degli obblighi in caso di appalto di breve durata, e con l’incidenza del TFR solo in caso di appalto di medio-lunga durata. Viene introdotto il beneficium excussionis, con una penalizzazione dell’obbligato principale in cado di insolvenza.

4 Viene introdotta l’esclusione della responsabilità solidale per non imprenditori né per appalti di importo minimo, ne per appalti in cui non vi sia alcuna possibilità di ingerenza del committente. In quest’ultimo caso si tratta della commissione di opere o servizi nella normale attività imprenditoriale , per eseguire i quali l’esecutore agisca in completa autonomia, in spazi di cui ha la piena disponibilità e senza alcuna possibilità di controllo da parte del committente.

5 Il co. 2-ter prevede la possibilità da parte del Ministro del lavoro o dell’Ispettorato Nazionale, di realizzare procedure di controllo ed audit preventivo al fine di normalizzare il ricorso alel esternalizzazioni. La fonte di garanzia sarà data, oltre che dalle regole di tali decreti o protocolli, dalla caratura deontologica dei soggetti, professionisti ordinistici, a ciò abilitati.

6 Con il co. 5 viene effettuata un’estensione degli obblighi in tema di affidabilità dell’esecutore e di responsabilità solidale a tutte le attività di esternalizzazione oggi conosciute. L’inserimento delle attività di trasporto e logistica comporterebbe l’abrogazione dello speciale regime di responsabilità solidale oggi vigente per tale settore (vedi cap. 3).

7 Il co. 3 viene ripresentato nella forma originale, con una modifica che apre all’eventuale fattispecie del trasferimento d’azienda ma che è più equilibrata rispetto a quella della Legge n. 122/2016.

8 Con il co. 4 viene introdotta una disciplina legislativa per il cambio appalto che stabilisce obblighi e procedure. Gli effetti delle c.d. clausole sociali vengono mitigati ma vengono introdotti specifici obblighi anche per il committente, tenuto a governare il processo di cambio appalto e le sue conseguenze senza sfilarsene.

9 Nel co. 3-bis si intende confermare meglio la procedura in caso di appalto che abbia perso i requisiti di genuinità, per distinguere la fattispecie dalla somministrazione in frode di legge, di cui al comma 3-ter. In sostanza, nel secondo caso – a cui viene data rilevanza penale in caso di particolare estensione del fenomeno, con una riscrittura dell’art. 18 co. 5-bis a cura del co. 3-quater – l’organo di vigilanza può costituire il rapporto in capo all’utilizzatore, oltre alla facoltà che tale azione provenga dal lavoratore. La facoltà prevede un margine di discrezionalità dell’organo ispettivo nei casi un cui la costituzione di un rapporto con il committente risultasse nei fatti una penalizzazione per il lavoratore.

10 Vedi nota precedente. È introdotta un’ipotesi nuova di reato, in caso di somministrazione in frode di legge che superi una certa estensione.

11 Reperibile sul sito www.consulentidellavoro.mi.it.

 

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