Consulenti del lavoro
Consiglio provinciale di Milano
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Zambelli & partners, Angelo Zambelli, Alberto Buson Bens si confrontano sul tema dei controlli a distanza
L’Ispettorato Nazionale del Lavoro, con la nota n. 2572 del 14 aprile 2023, ha fornito una serie di indicazioni in merito ai provvedimenti con cui sono autorizzate, ai sensi dell’art. 4, Legge n. 300/1970, le installazioni di strumenti da cui derivi anche la possibilità di controlli a distanza dei lavoratori. L’espresso riferimento alle disposizioni del Garante per la protezione dei dati personali è frutto della convergenza tra norme giuslavoristiche e norme data protection.
CODETERMINAZIONE TRA DATORE DI LAVORO E RAPPRESENTANZE SINDACALI -INSUFFICIENZA DEL SOLO CONSENSO DEI LAVORATORI
In primis, l’accordo con le organizzazioni sindacali è la via prediletta dal legislatore per autorizzare il datore di lavoro (e titolare di trattamento) a installare gli impianti/strumenti da cui derivi anche la possibilità di controlli a distanza delle attività dei lavoratori. In secondo luogo, è l’affermazione che il consenso non supplisce alla mancanza di accordo con la componente sindacale, in quanto “il bene giuridico tutelato dalla disposizione (…) ha natura collettiva e non individuale”. Nella richiamata giurisprudenza penale si afferma che è per la “maggiore forza economicosociale dell’imprenditore, rispetto a quella del lavoratore”, che la procedura co-determinativa è da reputare inderogabile, potendo essere sostituita dall’autorizzazione amministrativa nel solo caso di mancato accordo tra datore di lavoro e rappresentanze sindacali, mentre il consenso dei singoli lavoratori, “in qualsiasi forma prestato (…), non vale a scriminare la condotta del datore di lavoro che abbia installato i predetti impianti in violazione delle prescrizioni dettate dalla fattispecie incriminatrice”.1
AZIENDE MULTI-LOCALIZZATE E INTEGRAZIONI ALLE AUTORIZZAZIONI GIÀ RILASCIATE
Quando le varie unità produttive sono ubicate nell’ambito di competenza di un medesimo Itl (Ispettorato territoriale del lavoro), è possibile per il datore di lavoro presentare (in caso di mancato accordo o in assenza delle rappresentanze sindacali) una sola istanza di autorizzazione “in presenza di medesime ragioni legittimanti e avuto riguardo allo stesso sistema”. Attenzione dunque: è necessario che sia accertata una corrispondenza fattuale tra le fattispecie concernenti le unità produttive. In caso contrario, il criterio generale preponderante rimane quello di presentazione di una istanza per ciascun impianto o strumento rilevante ai sensi dell’art. 4.
Quando le unità produttive sono dislocate in diverse province, il datore può stipulare gli accordi con le controparti sindacali di ciascuna unità produttiva ma pu anche scegliere di stipulare un accordo generale con le associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale.
Mentre ove necessiti l’autorizzazione amministrativa, in alternativa alla presentazione delle istanze ai vari Itl territorialmente competenti, potrà essere richiesta all’Inl, sede centrale. L’Inl parla di “istanza di integrazione” per una unità produttiva ulteriore rispetto a quella per cui sia stato già ottenuto provvedimento autorizzativo.
Istanza integrativa è un termine che potrebbe fuorviare, se dovesse essere inteso come un adempimento ridotto.
L’agevolazione è de facto: se la ragione legittimante e l’impianto da istallare sono identici a quelli della prima unità produttiva, l’avvio del procedimento sarà attenuato dalla opportunità di predisporre un’istanza in cui cambiano pochissimi elementi/informazioni.
E, dal punto di vista dell’esito, l’Itl valuterà una fattispecie del tutto analoga a quella già autorizzata.
NUOVE AZIENDE E ASSUNZIONI SUCCESSIVE ALL’ISTALLAZIONE
L’impresa neocostituita che intenda assumere dei lavoratori dovrà avere ottenuto l’autorizzazione amministrativa prima dell’installazione dell’impianto e indicherà nell’istanza il numero dei lavoratori che ha programmato di assumere e risulteranno alle sue dipendenze all’avvio della attività.
Segue il caso dell’impresa senza dipendenti che si sia dotata di un impianto legittimamente installato e funzionante. Cosa fare dovendo procedere alla assunzione di personale?
Per l’Inl l’impresa presenterà l’istanza di autorizzazione in un momento successivo “ma dovrà produrre contestualmente attestazione che lo stesso impianto sarà disattivato non appena il personale sarà adibito al lavoro e che sarà messo nuovamente in funzione soltanto dopo l’eventuale provvedimento autorizzativo dell’Ispettorato del Lavoro”.
L’indicazione appare in contrasto con il divieto legale (che è riferito alla installazione dell’impianto, a prescindere dalla sua messa in funzione) nella misura in cui è richiesta la sua disattivazione in attesa del provvedimento positivo. È auspicabile che l’Inl corregga prontamente l’indicazione: se non cambia il precetto legale, l’autorità amministrativa non può che attuarlo.
SISTEMI DI GEOLOCALIZZAZIONE
Con particolare riguardo ai sistemi di geolocalizzazione, l’Inl sottolinea la necessità di contemperare le finalità di sicurezza del lavoro, della tutela del patrimonio aziendale e della più efficiente organizzazione dell’attività produttiva, con la tutela dei diritti e delle libertà dei lavoratori, anche alla luce della normativa in materia di trattamento dei dati personali. Infatti, i suddetti sistemi consentono la raccolta e l’elaborazione di dati di varia natura in modo da permettere una verifica continua e puntuale, anche a posteriori, della localizzazione dei mezzi (o comunque dei dispositivi) e del loro tracciamento e
quindi, direttamente o indirettamente, anche del lavoratore che li utilizza. Tali sistemi per fornire idonee garanzie nel trattamento devono:
consentire la visualizzazione della posizione geografica da parte di soggetti autorizzati solo se strettamente necessario rispetto alle legittime finalità perseguite;
consentire la disattivazione del dispositivo durante le pause e al di fuori dell’orario di lavoro così da escludere il monitoraggio continuo del lavoratore;
trattare i dati mediante pseudonimizzazione, escludendo dati direttamente identificativi agli interessati (es. il codice dispositivo o del veicolo assegnato);
prevedere la memorizzazione dei dati solo se necessario e con tempi di conservazione proporzionati rispetto alle finalità perseguite.
Il personale ispettivo dovrà quindi valutare l’opportunità di prevedere provvedimenti autorizzativi il rispetto delle disposizioni normative sulla privacy2.
CASI DI OBBLIGATORIETÀ DEGLI IMPIANTI DI VIDEOSORVEGLIANZA
In presenza di disposizioni normative che impongono l’adozione di impianti di videosorveglianza (a tutela dei minori e degli anziani, nelle sale scommesse) le garanzie dell’art. 4 restano incomprimibili. Unitamente alla disciplina in materia di trattamento dei dati personali, quelle garanzie non possono “subire limitazioni nei casi di sistemi di videosorveglianza imposti da normative di settore”.
LAVORATORI ETERO ORGANIZZATI CHE ESEGUONO PRESTAZIONI LAVORATIVE TRAMITE PIATTAFORME DIGITALI
La procedura imposta dall’art. 4 vale anche “per le tipologie di lavoro in relazione alle quali sono normativamente estese, nei confronti del lavoratore, le medesime tutele del lavoro subordinato in ragione delle caratteristiche del rapporto (l’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 81/2015 prevede l’applicazione della disciplina del rapporto di lavoro subordinato alle collaborazioni (…) che si concretano in prestazioni prevalentemente personali, continuative ed eseguite secondo modalità etero organizzate, anche qualora organizzate mediante piattaforme anche digitali”.
Inoltre, in base al comma 1 dell’art. 47-quinquies, D.lgs. n. 81/2015, alle prestazioni lavorative sviluppate tramite piattaforme digitali si applicano la disciplina antidiscriminatoria e quella a tutela della libertà e dignità del lavoratore previste per i lavoratori subordinati, per cui l’operatività dell’art. 4 è da estendere anche a tali categorie di lavoratori autonomi.
TUTELE EX ART. 4 NON ESTESE AI VOLONTARI
Al di fuori delle tipologie di lavoro sopra indicate resta fermo il divieto di interpretazione analogica della disciplina penale ricollegata alla previsione dell’art. 4, con riferimento a tutte le realtà
associative che si avvalgano di volontari di cui al D.lgs. n. 117/2017 (Codice del Terzo settore).
Per l’art. 17, comma 5, “la qualità di volontario è incompatibile con qualsiasi forma di rapporto di lavoro subordinato o autonomo e con ogni altro rapporto di lavoro retribuito con l’ente di cui il volontario è socio o associato o tramite il quale svolge la propria attività volontaria”. Non sono pertanto applicabili ai volontari le tutele accordate dall’art. 4, mentre restano applicabili le disposizioni in materia di privacy e protezione dei dati personali.