Consulenti del lavoro
Consiglio provinciale di Milano
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Con sentenza n. 942 pubblicata il 9 febbraio 2022, la V Sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata sulla questione della regolarità contributiva e fiscale quale condizione necessaria per la partecipazione alle procedure di affidamento di lavori pubblici ed in particolare sulle circostanze esimenti l’esclusione, di cui all’articolo 80, 4° comma, del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
La questione, in particolare, riguardava la possibilità di invocare tale norma, laddove l’impresa partecipante alla gara avesse presentato istanza di rateizzazione del debito contributivo prima dei tempi di scadenza del bando (si noti bene: presentata, non accolta), ovvero se questa circostanza potesse essere assimilata alle ipotesi di cui all’anzidetto comma, per il quale l’esclusione per irregolarità contributiva o tributaria «… non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande …».
Più nello specifico, il tema della decisione riguardava il quesito se la mera presentazione dell’istanza di rateizzazione prima della scadenza del bando potesse assolvere o meno la condizione del perfezionamento dell’impegno al pagamento “anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”. In primo grado, infatti, il ricorso avverso l’esclusione era stato rigettato dal TAR della Puglia (sent. 597/2021, sez. II), sul presupposto che fosse impossibile accertare l’illegittimità del Durc emesso dallo sportello unico previdenziale in pendenza dell’aggiudicazione in quanto l’istanza originariamente presentata era stata prima respinta (per non aver indicato tutti i debiti), e successivamente accolta solo a seguito di modifiche (che avevano comportato la predisposizione di 7 domande per la correzione dei periodi oggetto di regolarizzazione) successivamente allo spirare del termine di scadenza del bando. Il Consiglio di Stato, pertanto, ha ritenuto in primo luogo di dover circoscrivere il thema decidendum, relativamente alla corretta applicazione del 4° comma dell’articolo 80 del D.lgs. n. 50/2016, e quindi di valutare il comportamento della ricorrente. Su tali presupposti – fondati anche sulla comparazione tra la normativa attuale e quella previgente (art. 38, co. 1, lett. g) e i) del D.lgs. n. 163/20061 abrogato dall’art. 217 del D.lgs. n. 50/2016) – il Collegio adito ha ritenuto che il “perfezionamento” dell’impegno vincolante al pagamento potesse configurarsi anche in presenza della mera presentazione, purché nei termini di scadenza della presentazione delle domande e comunque in possesso dei requisiti di validità. Ha infatti osservato che «… l’art. 80 4, ultimo periodo, è stato modificato (dal d.l. n. 76 del 2020) in duplice senso: a) con la previsione, tra le situazioni di inapplicabilità della causa di esclusione per irregolarità tributaria e contributiva, dell’integrale estinzione del debito, oltre all’assunzione di impegno vincolante al pagamento e al pagamento stesso e b) con la precisazione che i motivi di inapplicabilità devono essersi “perfezionati” anteriormente alla scadenza del termine di presentazione della domanda, laddove, in precedenza era usato il termine “formalizzata”. Proprio la duplice contestuale modifica, induce a ritenere che l’utilizzo del termine “perfezionati” al posto di “formalizzati” si sia reso necessario per comprendere con unica locuzione verbale l’esito richiesto (come necessario all’ammissione) di tutte le vicende prima richiamate e così del “pagamento”, del “l’impegno vincolate” e dell’ “estinzione”; la modifica normativa non è, invece, ragione decisiva per dire ora necessario per volontà di legge che all’impegno vincolante assunto dal debitore segua l’accettazione dell’ente creditore …».
Infatti, continua, la sentenza «… A voler condizionare l’ammissione dell’operatore economico che abbia presentato istanza di rateizzazione del debito tributario o contributivo all’accoglimento della domanda da parte dell’ente creditore, si finisce per far dipendere la sorte dell’impresa (nella procedura evidenziale) da un evento sul quale la stessa non ha alcun potere di intervento e che può sopraggiungere anche a distanza di tempo dal momento di presentazione; è vero che l’impresa irregolare, in vista della partecipazione ad una procedura di gara, potrebbe per tempo e, comunque, con ogni premura consentita, richiedere la rateizzazione ed assicurarsi, così, che questa sia assentita in tempo utile per presentare offerta, ma, in realtà, anche in questi casi nulla esclude che possano verificarsi intoppi formali o rallentamenti procedurali – come quelli verificatisi a danno dell’odierna appellante – che possano determinare un eccessivo ed imprevedibile allungamento dei tempi per l’accoglimento della istanza di rateizzazione …».
Su tale base, ha ritenuto di considerare la seconda istanza presentata (la prima, infatti, era stata respinta perché non riportante l’integrale indicazione dei debiti da regolarizzare), come “tempestiva” (cioè nei termini di presentazione del bando) e rispondente ai dettami di cui all’articolo 80, co. 4, del D.lgs. n. 50/2016. Da qui l’accoglimento del ricorso.
1. In ragione del quale l’Adunanza plenaria con la sentenza 5 giugno 2013, n. 15 aveva risolto un contrasto giurisprudenziale tra diversi orientamenti nel senso che “non è ammissibile la partecipazione alla procedura di gara, ex art. 38, comma 1, lett. g, del codice dei contratti pubblici, del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione”.