Consulenti del lavoro
Consiglio provinciale di Milano
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È passata mediaticamente in sordina la disposizione della Legge di Bilancio 2019 in materia di “aggiornamento” delle sanzioni pecuniarie.
In verità parlare di aggiornamento è improprio: si tratta di un aumento “secco”, del tutto svincolato dalla variazione dell’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati accertata dall’Istat, metodo ad esempio utilizzato per l’adeguamento delle sanzioni amministrative previste per le violazioni del Codice della Strada.
È un aumento peraltro che teoricamente potrebbe rivelarsi generalizzato dato che, a fronte degli specifici aumenti disposti direttamente dalla norma, compare anche una sorta di delega al Ministero del Lavoro per l’individuazione di altre sanzioni oggetto di revisione.
Forte peraltro rimane la sensazione che il provvedimento non sia tanto dettato dalla volontà di migliorare la capacità di deterrenza della sanzione a fronte di una rilevata incapacità della stessa a contrastare alcuni e specifici comportamenti illeciti, ma piuttosto da più prosaiche ragioni di bilancio.
L’analisi che segue del provvedimento lo conferma.
Il comma 445 dell’art. 1 della Legge n. 145 del 30 dicembre 2018 così dispone:
Al fine di rafforzare l’attività di contrasto del fenomeno del lavoro sommerso e irregolare e la tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, fermo quanto previsto dai commi 300 e 344 del presente articolo:
a) l’Ispettorato nazionale del lavoro è autorizzato ad assumere a tempo indeterminato, con un incremento della dotazione organica, un contingente di personale prevalentemente ispettivo pari a 300 unità per l’anno 2019, a 300 unità per l’anno 2020 e a 330 unità per l’anno 2021.
Lo scopo dichiarato è il contrasto al lavoro sommerso e irregolare oltre la tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, prevedendo per tale compito un adeguamento degli organici dell’INL grazie all’assunzione di quasi 1.000 nuovi dipendenti a tempo indeterminato, in prevalenza ispettori, nel prossimo triennio.
Lo stesso articolo interviene anche sugli importi sanzionatori previsti in materia di lavoro e legislazione sociale, in pratica nelle stesse materie e settori che verranno affidati alle “cure” dei nuovi ispettori, disponendone un sostanzioso aumento.
Evidente il legame a doppio filo tra le due previsioni: le nuove forze ispettive verificheranno e gli introiti derivanti dalle violazioni accertate pagheranno (così si spera) i costi del nuovo personale.
Ecco quindi che, sempre con il comma 445 ma alla lettera d), si dispone l’aumento del 20 per cento per quanto riguarda gli importi dovuti per la violazione delle disposizioni di cui all’articolo 3 del decreto-legge 22 febbraio 2002, n. 12, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2002, n. 73.
Si tratta dell’impiego irregolare di lavoratori subordinati senza la prevista preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro da parte del datore di lavoro privato, con la sola esplicita esclusione di quello domestico.
Stesso aumento per quanto previsto per le violazioni riferibili all’articolo 18 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276.
La disposizione si riferisce:
– all’esercizio non autorizzato delle attività di somministrazione, intermediazione, ricerca e selezione del personale ovvero supporto alla ricollocazione professionale (comma 1, art. 18);
– al ricorso, da parte dell’utilizzatore, alla somministrazione di prestatori di lavoro da parte di soggetti diversi da quelli autorizzati (comma 2, art. 18);
– alla richiesta di compensi al lavoratore per avviarlo a prestazioni di lavoro oggetto di somministrazione (comma 4, art. 18);
– alla richiesta di compensi al lavoratore in cambio di un’assunzione presso un utilizzatore o per la stipulazione di un contratto di lavoro o avvio di un rapporto di lavoro con l’utilizzatore dopo una missione presso quest’ultimo (comma 4 bis, art. 18);
– agli appalti ed ai distacchi non genuini (comma 5 bis, art. 18).
Inevitabile che il pensiero vada alle recenti vicende che hanno coinvolto società come la M&G Holding e simili [1].
Identica percentuale di aumento è prevista per i comportamenti illeciti indicati all’articolo 12 del decreto legislativo 17 luglio 2016, n. 136.
Il riferimento è alla omessa comunicazione preventiva di distacco transnazionale ed ai conseguenti obblighi amministrativi posti a carico dell’impresa distaccante.
Per non farci mancare nulla è stata data una rinfrescata, sempre del 20 per cento, anche alle sanzioni previste all’articolo 18 bis, commi 3 e 4, del decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66.
Parliamo del mancato rispetto delle disposizioni relative al limite massimo dell’orario settimanale medio (art. 4, co. 2) al riposo settimanale (art. 9, co. 1), alle ferie annuali (art. 10, co. 1) ed al riposo giornaliero (art. 7, co. 1 del D.lgs. n. 66/2003).
Un restyling non poteva certo mancare alle sanzioni – già prima non particolarmente tenere – stabilite in materia di sicurezza sul lavoro, con un aumento del 10 per cento per quanto riguarda gli importi dovuti per la violazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, sanzionate in via amministrativa o penale.
Nessun comportamento illecito in questo settore viene risparmiato dall’aumento.
Come norma di chiusura registriamo una inedita delega in bianco al Ministero del Lavoro – definirla inusuale appare un eufemismo – che potrà individuare altre fattispecie per le quali il medesimo ritenga necessario l’adeguamento degli importi sanzionatori già previsti.
Si dispone infatti un possibile aumento del 20 per cento per quanto riguarda gli importi dovuti per la violazione delle altre disposizioni in materia di lavoro e legislazione sociale, individuate con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali.
Sarà necessario quindi attendere un provvedimento ad hoc del Ministero competente per conoscere quali altre sanzioni in materia lavoristica subiranno questo aumento del 20%.
È prevista infine la punizione dei comportamenti reiterati e recidivi disponendo che le maggiorazioni sono raddoppiate ove, nei tre anni precedenti, il datore di lavoro sia stato destinatario di sanzioni amministrative o penali per i medesimi illeciti.
Si noti che il raddoppio della sanzione riguarda la sola maggiorazione stabilita dalla Legge di Bilancio e non certo i nuovi importi sanzionatori. Tanto per capirci in caso di accertata “reiterazione”, gli illeciti in materia di sicurezza sul lavoro verranno perseguiti con una sanzione aggiornata del 20% e non di quella ordinaria del 10%, mentre l’impiego irregolare di lavoratori subordinati comporterà l’applicazione della precedente sanzione maggiorata non del 20% ma del 40%.
L’arco temporale a cui riferire la recidiva viene individuato dalla norma nei 3 anni precedenti.
Si deve qui subito sottolineare che si parla di datori di lavoro che siano stati “destinatari” di sanzioni amministrative o penali per i medesimi illeciti.
Palese la differenza con la previsione di recidiva prevista dall’art. 8 bis della Legge n. 689/81- la quale, è chiaro, resta ipotesi a sé stante – per la quale questa si realizza “quando, nei cinque anni successivi alla commissione di una violazione amministrativa, accertata con provvedimento esecutivo, lo stesso soggetto commette un’altra violazione della stessa indole”.
Norma che peraltro esplicitamente prevede, a differenza della nuova recidiva qui in commento, che “Si ha reiterazione anche quando più violazioni della stessa indole commesse nel quinquennio sono accertate con unico provvedimento esecutivo”.
Vedremo tra poco quali conseguenze trarre dalla scelta della Legge di Bilancio 2019 di non riproporre questa precisazione anche nel passaggio normativo che prevede il raddoppio della maggiorazione della sanzione per i casi di recidiva.
Sembra incredibile, ma anche in un provvedimento di mero, per così dire, aggiornamento degli importi delle sanzioni amministrative l’italico Legislatore è riuscito a creare qualche perplessità.
La previsione di un raddoppio delle maggiorazioni per il datore di lavoro che nei tre anni precedenti sia stato “destinatario” di sanzioni amministrative o penali per i medesimi illeciti, lascia perplessi.
Se l’italiano ha ancora un senso si dovrebbe interpretare la volontà del Legislatore quale quella non di sanzionare una vera e propria recidiva ma la mera circostanza che una sanzione della medesima indole sia stata “notificata” nei precedenti tre anni, e ciò a prescindere dalla commissione dell’illecito in tale periodo. Illecito che quindi potrebbe riferirsi a comportamenti posti in atto parecchio tempo prima dei tre anni precedenti individuati dalla norma, accertati ovviamente nei termini prescrizionali.
Ma questa scelta non può convincere anche per un altro aspetto: si diceva che l’essere il “destinatario” di una sanzione significa aver ricevuto un provvedimento di tale tenore, ma è palese che alla notifica di una sanzione non sempre consegue l’acquiescenza del presunto trasgressore e quindi l’immediato pagamento dell’importo richiesto. A volte viene proposto ricorso, che può concludersi con la condanna o con l’assoluzione del presunto trasgressore. Nelle more del giudizio che fare? L’arco temporale del triennio precedente considererà la data del verbale, della sua notificazione a mezzo posta o dell’eventuale pagamento della sanzione? Domande al momento tutte senza risposta.
Sulla questione non ci aiuta per niente il recentissimo intervento di prassi dell’Agenzia per le attività ispettive che si limita a precisare che le previste maggiorazioni:
- sono raddoppiate laddove, nei tre anni precedenti, il datore di lavoro sia stato destinatario di sanzioni amministrative o penali per i medesimi illeciti;
- in forza del noto principio del tempus regit actum, trovano applicazione in relazione a condotte che si realizzano a partire dal 2019, dovendosi in proposito tener presente che – come più volte evidenziato dalla giurisprudenza – la collocazione temporale di condotte a carattere permanente va individuata nel momento in cui cessa la condotta stessa (ad es. il mantenimento di un lavoratore “in nero” a cavallo tra il 2018 e il 2019 sarà soggetto ai nuovi importi sanzionatori).
L’intervento di prassi precisa correttamente che le condotte sanzionabili con il raddoppio della maggiorazione sono quelle poste in essere dal 1° gennaio 2019, confermando che deve sussistere il presupposto in capo al datore di lavoro di esser stato destinatario di sanzioni amministrative o penali per gli stessi illeciti nel triennio precedente.
Nessuna lettura particolare del termine “destinatario”.
Chi scrive avrebbe anche gradito una maggiore chiarezza della circolare sul periodo triennale di riferimento proprio nell’ottica del richiamato principio del tempus regit actum. Per una sanzione accertata poniamo il prossimo 5 dicembre 2019, il triennio per la verifica di precedenti illeciti sarà dal 5 dicembre 2016 al 4 dicembre 2019 oppure solo dal 1° gennaio 2019 al 4 dicembre 2019? Entrambi gli illeciti che realizzano la nuova recidiva devono cadere dopo l’entrata in vigore della norma o è sufficiente solo l’ultimo comportamento?
Qualche dubbio di legittimità pare infatti sussistere nel caso si ritenesse di ancorare l’attuale maggiorazione dell’importo sanzionatorio ordinario alla reiterazione di comportamenti illeciti in parte consumatisi in un periodo previgente la riforma della recidiva. Significherebbe in sostanza dare ulteriore e diverso rilievo sanzionatorio – anche se solo ai fini della verifica di sussistenza della reiterazione – a illeciti che avevano illo tempore, proprio su questo aspetto, una loro specifica rilevanza solo per quanto stabilito dall’art. 8 bis della Legge n. 689/81.
Sic stantibus rebus resta la sensazione di scarsa coerenza e illogicità di una disposizione che cozza con il concetto di “recidiva” quale ripetizione della stessa infrazione o condotta illecita nel corso di un determinato periodo stabilito dalla norma.
Si pensi al caso di una visita ispettiva che rilevi due omesse comunicazioni preventive di instaurazione del rapporto di lavoro, una relativa al 2017 e l’altra nel 2019: sulla seconda non potrebbe essere applicato il raddoppio della maggiorazione non sussistendo la fattispecie di soggetto in precedenza destinatario di una analoga sanzione.
Si ipotizzi poi la contestazione, oggi 2019, della mancata concessione delle ferie per l’anno 2018, per un datore che avesse ricevuto nel 2017 un verbale che accertava l’omessa fruizione delle ferie anche nel 2015: dovrebbe essere contestata la recidiva nonostante che il fatto materiale illecito riguardi un periodo antecedente i tre anni.
Possiamo infine citare il caso di un secondo accertamento che rilevasse la “recidiva” di un comportamento illecito – da intendersi quale precedente notifica di una sanzione e non come oggettiva materiale reiterazione della condotta – sul quale pendesse un ricorso: chi scrive ritiene possibile l’applicazione della sola sanzione base senza alcun raddoppio della maggiorazione. Tuttalpiù si potrebbe ipotizzare, una volta conclusosi il giudizio, una specie di irrituale “conguaglio della sanzione”, cosa però in primis non prevista dalla norma e comunque immaginiamo di non facile gestione dal punto di vista amministrativo.
Per non evidenziare infine i fondati dubbi circa la reale efficacia di questa nuova ipotesi di recidiva dato che, non solo è infrequente che si accerti la violazione nel breve periodo del medesimo precetto di legge, ma soprattutto in molte regioni d’Italia è ancor più raro che una azienda, nell’arco di tre anni, riceva due visite ispettive.
Basta chiedere ad esempio ai colleghi di Milano la media delle ispezioni a cui è a rischio una loro assistita. Si parla di un “rischio visita” ogni 25 anni.
Ma che volete che ne sappiano il Legislatore e il Ministro del Lavoro, chiaramente l’ispiratore della norma, di tutto ciò?
[1] Per quei pochi che non conoscessero la querelle si rinvia all’articolo a firma Andrea Asnaghi a pagina 38 del numero di dicembre 2018 di questa Rivista.