La pagina della mediazione civile e commerciale – Quando la parte è tenuta a ricorrere all’assistenza di un difensore? Nei soli procedimenti di mediazione obbligatoria?

Gli Autori analizzano la portata della ordinanza del Tribunale di Vasto del 9 aprile 2018[1]

La questione trattata dall’ordinanza del Tribunale di Vasto ha per oggetto, come ci illustrano gli Autori Di Marco Giampaolo e Campidelli Silvio, le modalità di comparizione e di partecipazione delle parti al procedimento di mediazione civile e commerciale.

I fatti narrano di una controversia in materia di contratti bancari e finanziari, ove il Giudice aveva disposto la mediazione ai sensi dell’art. 5, co. 4, del D.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, poi regolarmente introdotta dall’attore.

La Banca partecipa all’incontro per videoconferenza, ma non intende designare un difensore, nonostante i molteplici inviti del mediatore ad attivarsi in questo senso.

A fronte dell’anomalia emersa nel corso del procedimento di mediazione, discussa dalle parti all’udienza celebratasi per la prosecuzione del giudizio, il Giudice emette ordinanza con la quale, rilevata la procedibilità della domanda giudiziale, condanna la convenuta al pagamento, in favore dell’erario, di una somma corrispondente al valore del contributo unificato, ai sensi dell’art. 8, co. 4-bis, D.lgs., n. 28/2010.

L’ordinanza si sofferma sulle differenze sussistenti a seconda che la procedura abbia natura volontaria ovvero risulti obbligatoria (perché considerata tale dalla legge ovvero imposta dal Giudice).

In sintesi, i Giudici di Vasto precisano che:

— nella mediazione facoltativa i contendenti sono liberi di rinunziare all’assistenza legale e, anche se comparsi soltanto personalmente, possono concludere l’accordo amichevole; in questa ipotesi, tuttavia, esso non costituisce titolo esecutivo e può acquisire efficacia esecutiva soltanto grazie all’exequatur rilasciato dal Presidente del Tribunale;

— nella mediazione obbligatoria i contendenti devono essere affiancati da un avvocato e, qualora ciò non avvenga, il mediatore è tenuto a stimolarli ad attivarsi in questo senso, opponendosi altrimenti alla sua prosecuzione.

Laddove la mediazione obbligatoria si concluda negativamente per la riluttanza dell’istante a designare il difensore, la domanda giudiziale diviene improcedibile; laddove, invece, sia stato l’invitato a provocare il fallimento della mediazione obbligatoria, esso è sanzionabile con l’irrogazione della penalità pecuniaria ex art. 8, co. 4 bis, del D.lgs. n. 28/2010 e con la possibilità per il Giudice di desumere, a suo carico, degli argomenti di prova ex art. 116, co. 2, c.p.c..

Infine, la sanzione può essere dispensata anche in corso di causa, non essendo subordinata alla definizione del giudizio ed alla valutazione comparata delle tesi sostenute dalle parti coinvolte.

Gli Autori in parte concordano con la posizione assunta dai Giudici di Vasto. In particolare, fra i tanti punti oggetto di discussione, si riportano le valutazioni espresse in merito al seguente passaggio: “in presenza di una parte che compaia priva di difensore, è senz’altro doveroso, come asserito dal Tribunale di Vasto, che il mediatore la solleciti a rivolgersi ad un avvocato.

Più discutibile, però, è l’affermazione secondo cui, ove a tale invito consegua un’inflessibile recalcitranza, il mediatore, anziché proseguire le negoziazioni, sia tenuto a chiudere il procedimento”.

Discutibile in quanto, ricordano gli Autori, le parti, sia nella mediazione obbligatoria che in quella facoltativa, possono addivenire ad un accordo amichevole senza l’intercessione dei rispettivi difensori, beneficiando, cioè, del solo supporto del mediatore. “Né si può ipotizzare che un’eventuale situazione di asimmetria, venutasi a creare per il rifiuto di una sola delle parti di farsi accompagnare da un avvocato, generi necessariamente dei tentativi di approfittamento o di abuso ad opera dell’altra, se non altro perché essi dovrebbero essere prevenuti e soppressi proprio dal mediatore“.

Senza risposta resta il quesito se sussiste l’obbligo di assistenza legale anche nelle rare ipotesi in cui la parte possa difendersi personalmente in seno al processo civile.

Secondo gli Autori, “l’unico dato che milita a favore di un obbligo generalizzato” nasce da questa riflessione: il mediatore in fase di primo incontro, prima di acquisire il consenso, deve verificare la regolarità dell’instaurazione del procedimento e della sua possibile regolare prosecuzione.

Da ciò ne deriva che appare dubbia la possibilità per il mediatore di “rischiare” la prosecuzione di una mediazione in assenza dell’avvocato di una delle parti nella speranza che la stessa sfoci in un accordo che superi il deficit assistenziale della parte. Così testualmente gli Autori.

Perplessi sono gli Autori anche a riguardo della equiparazione, ai fini della procedibilità della domanda giudiziale, fra la mancata attivazione della mediazione obbligatoria ed il rifiuto di avvalersi di un difensore.

Il suggerimento e’, in casi come quello trattato che ruotano sul rifiuto di farsi assistere da un avvocato, di verificare se non ci sia spazio per applicare sanzioni di natura economica.

Ed è sulla sanzione che si appunta di nuovo l’attenzione degli Autori: appare, infatti, ragionevole – da un punto di vista equitativo – l’irrogazione della sanzione pecuniaria ex art. 8, co. 4 bis, ma piuttosto discutibile nell’ottica di un’interpretazione di stretto diritto positivo. E ciò a maggior ragione se si parte dal presupposto che la disposizione normativa riserva siffatto trattamento afflittivo ai soli casi di “mancata partecipazione senza giustificato motivo” al procedimento di mediazione, senza estenderlo ad altre fattispecie.

“La vocazione chiaramente punitiva della descritta sanzione, peraltro di valore economico non irrisorio, potrebbe deporre, infatti, per un’interpretazione restrittiva della norma, ancorando tassativamente la penalità alla sola fattispecie legalmente definita.”.

[1] Sintesi dell’articolo pubblicato ne Il Quotidiano Giuridico 28 giugno 2018,dal titolo Mediazione obbligatoria: la parte non può rifiutarsi di avvalersi di un avvocato