Consulenti del lavoro
Consiglio provinciale di Milano
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In questo numero la seconda parte dell’intervento focalizzato sulle norme di applicazione necessaria e sul rispetto delle norme di ordine pubblico nel processo di identificazione della legge regolatrice del contratto.
L’identificazione della legge che regola il contratto come descritto in precedenza trova delle eccezioni nelle norme di applicazione necessaria e nell’ordine pubblico.
Le norme di applicazione necessaria sono quelle la cui applicazione è considerata irrinunciabile anche per le fattispecie con elementi di internazionalità.
In particolare, nel caso in cui sia individuata – in applicazione dei criteri indicati – una legge straniera applicabile al caso concreto, questa dovrà cedere il passo alle norme di applicazione necessaria, da non confondere con le disposizioni inderogabili, in quanto funzionali alla salvaguardia degli interessi pubblici quali l’organizzazione politica, sociale ed economica come recita l’art. 9 del Roma I. Tali norme sono da applicare, quindi, a priori quale limite preventivo. E poiché costituisce una eccezione al principio della libera scelta della legge applicabile ad opera delle parti del contratto, l’art. 9 deve essere interpretato restrittivamente (Sentenza CdG Nikiforidis 2016, sentenza Unamar 2013). Uno dei problemi che si devono affrontare concretamente è, quindi, quello dell’individuazione delle norme di applicazione necessaria. Per alcuni le norme lavoristiche non vi rientrerebbero, per altri invece il criterio selettivo sarebbe da individuare nella sfera di efficacia delle disposizioni: se hanno un ambito di applicabilità non solo territoriale – come per alcuni l’art. 2087 c.c. relativo all’obbligo imprenditoriale di sicurezza – dovrebbero considerarsi irrinunciabili. Tra queste vi sono quelle individuate come protezione minima dalla normativa, ad esempio quella europea in materia di distacco.
Oltre al limite delle norme di applicazione necessaria, c’è un ulteriore ostacolo all’applicazione della legge prevista nel contratto di lavoro: il limite dell’ordine pubblico. Quando non c’è una adeguata protezione ad opera di norme imperative e di applicazione necessaria il giudice non può applicare il diritto straniero incompatibile coi principi di ordine pubblico, ossia coi principi fondamentali considerati inderogabili nell’ordinamento giuridico del foro. È un limite negativo, in quanto nega, impedisce, l’applicazione della legge straniera. Ma quale sia la nozione di ordine pubblico applicabile è il punto dirimente. Dapprima la giurisprudenza italiana ha accolto la definizione di ordine pubblico interno ritenendo che il principio del favor prestatoris fosse di ordine pubblico e, così, ha ritenuto applicabile la normativa italiana ogni qualvolta l’applicazione della legge straniera comportasse un trattamento peggiore rispetto all’applicazione della prima. Tale posizione si fondava sull’assunto che la normativa giuslavoristica fosse informata al principio di favore per il lavoratore. Ora, invece, dal 2000 in poi (sentenza n. 14662/2000) la Suprema Corte ha abbandonato quella impostazione considerata incompatibile con l’ordinamento internazionale e da allora ha accolto i principi di ordine pubblico realmente internazionali, ossia i principi della legge italiana riconosciuti e condivisi anche negli altri ordinamenti. Tali principi sono rinvenuti nei trattati e altri atti internazionali, così come nella giurisprudenza internazionale, e si possono riassumere nel diritto alla salute e alla sicurezza dei lavoratori, nel divieto di lavoro minorile, nei principi di adeguatezza della retribuzione, nel principio di libertà sindacale, nel divieto di discriminazioni sui luoghi di lavoro. Le conseguenze di questa impostazione sono tali da condurre ad esiti controintuitivi: la disapplicazione di una normativa straniera benché più favorevole al lavoratore, come ad esempio una normativa che preveda la conversione del contratto di lavoro a termine in contratto di lavoro a tempo indeterminato nei confronti della P.A. In applicazione di questa impostazione il trattamento di fine rapporto, così come l’istituto della tredicesima mensilità, non è stato considerato rientrante nella nozione di ordine pubblico, mentre lo è il principio di proporzionalità e sufficienza della retribuzione, peraltro ponderato anche al costo della vita del luogo di esecuzione abituale della prestazione lavorativa. Da ciò deriva che il consueto parametro dell’art. 36 della Costituzione può essere derogato, nel caso concreto, anche in pejus se la prestazione si svolge presso paesi con un costo della vita inferiore a quello italiano.
Anche il principio della tutela della stabilità del lavoro è considerato rientrante nella nozione di ordine pubblico italiano e, quindi, non potrà essere applicata una legge straniera che preveda un regime di libera recedibilità. E nemmeno una normativa straniera che non riconosca l’indennità di mancato preavviso al lavoratore sarebbe applicabile. Più complessa la questione del licenziamento collettivo in relazione ai requisiti procedurali previsti e alla difficile applicazione in ordinamenti differenti.