La pagina della mediazione civile e commerciale – Presunto obbligo di partecipazione personale delle parti alla mediazione delegata: una questione risolta?

di Massaini D. Morena, Consulente del Lavoro in Milano, Mediatore civile

Giacomo Ubertalli spiega la sentenza del Tribunale di Savona che dichiara procedibile la domanda anche nel caso di mancata partecipazione delle parti alla mediazione (delegata)  [1] 

L’Autore analizza la pronuncia del Tribunale di Savona (sentenza del 19 ottobre 2018) sulla  procedibilità di una domanda giudiziale avente ad oggetto l’impugnazione di una delibera assembleare di condominio. Brevemente, viene dapprima riassunta la vicenda processuale: avviato il giudizio innanzi al Tribunale, il giudice – rilevando che in materia condominiale l’espletamento della mediazione è condizione di procedibilità della domanda – aveva rimesso le parti innanzi al mediatore. La parte attrice non si presenta al primo incontro (neppure con il proprio difensore) e il procedimento di mediazione si conclude senza un accordo. Il giudizio innanzi al Tribunale prosegue.

La parte convenuta, rifacendosi a quella giurisprudenza che postula l’obbligo di partecipazione personale delle parti, eccepisce l’improcedibilità della domanda. Il Tribunale di Savona, a questo punto, disattende l’eccezione in questione affermando che la diserzione del primo incontro di mediazione costituisce una legittima facoltà della parte, che non può essere sanzionata con l’improcedibilità della domanda.

“Il Tribunale di Savona censura criticamente il noto orientamento giurisprudenziale secondo cui, in considerazione di un’interpretazione teleologica della legge sulla mediazione, le parti sarebbero obbligate a partecipare personalmente alla mediazione demandata dal giudice ex art. 5, co. 1 bis, D.lgs. n. 28/2010 a pena di farsi dichiarare inammissibile la domanda promossa innanzi al giudice2 per giungere alla conclusione che la condizione di procedibilità si può realizzare anche nell’ipotesi in cui una delle parti abbia disertato il primo incontro di mediazione poiché anche una siffatta condotta «è espressione inconfutabile di mancanza di volontà di iniziare la mediazione”.

L’Autore ritiene che la posizione del Tribunale sia condivisibile ed elenca le relative motivazioni:

  • stando alla interpretazione letterale della norma “ l’ improcedibilità della domanda giudiziale è prevista solo nell’ ipotesi di mancata attivazione del procedimento di mediazione mentre l’assenza della parte all’ incontro di mediazione, ai sensi dell’art. 8, co. 4 bis, D.lgs. n. 28/2010, è soltanto valutabile come argomento di prova (evidentemente a sfavore della parte assente) e, al massimo, può costituire motivo di condanna dell’assente al pagamento di una somma pari all’ importo del contributo unificato”;
  • secondo l’interpretazione letterale della norma, non vi è spazio per sanzionare l’assenza con la improcedibilità della domanda. Solo un’interpretazione teleologica consentirebbe di addivenire a tale soluzione.

Sul punto il Tribunale di Savona, riporta l’Autore, afferma che ciò non è ammissibile in quanto “estensiva” di una regola – quella appunto che prevede la improcedibilità della domanda in caso di mancato avvio della mediazione – “che, rappresentando una limitazione del diritto costituzionale di difesa, non può che essere interpretata restrittivamente”. In relazione a ciò viene fatto richiamo anche ai princìpi espressi dalla Direttiva CE 2008/52 (“Considerando” n. 14 della Direttiva) secondo cui la legislazione nazionale può rendere il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto ad incentivi o sanzioni, purché non impedisca alle parti di esercitare il loro diritto di accesso al sistema giudiziario. E questo è in linea con gli orientamenti europei che mettono l’accento non tanto sull’effetto deflattivo della mediazione quanto sulla funzione di attuazione dei diritti (più rapida e più efficace) che parte comunque sempre da una adesione volontaria delle parti.

E, aggiunge l’Autore, la sanzione della improcedibilità non avrebbe neppure un effetto deflattivo in quanto non produrrebbe comunque la riproposizione di una domanda;

  • l’Autore illustra, infine, il ragionamento “per assurdo” sviluppato dal Tribunale: “Poiché la norma non distingue – dice il Tribunale – a seconda che sia assente una parte piuttosto che l’altra, la sola assenza del convenuto potrebbe comportare il mancato realizzarsi della condizione di procedibilità”. E ciò sarebbe un vantaggio per quest’ultimo in quanto sarebbe “paralizzata la domanda diretta contro il convenuto che così beneficerebbe delle conseguenze favorevoli di una declaratoria di improcedibilità determinata da una sua colpevole o perfino voluta inerzia”.L’effetto dell’art. 5, D.lgs. n. 28/10 sarebbe dunque quello di prevedere che l’effetto processuale del mancato accordo dinnanzi al mediatore è la prosecuzione della causa innanzi al giudice!A nulla rileverebbero i motivi per i quali non si è giunti all’accordo.

CONCLUSIONI

L’Autore svolge alcune considerazioni finali che nascono dalla lettura della sentenza e sottolinea come, così argomentando, il Tribunale rimetta interamente alla piena disponibilità delle parti il procedimento di mediazione che “riacquista” così la natura di strumento “facoltativo” che le parti possono scegliere ma anche subito dopo abbandonare. Quali rischi intravede, tuttavia, l’Autore?

L’impostazione “liberista” appoggiata dai giudici rischia di “svuotare” di significato la previsione di legge che ancora la procedibilità della domanda alla mediazione.

Certo è anche, però, che sanzionare la parte che non partecipa alla mediazione con la improcedibilità del procedimento equivale a “comprimere” il diritto di difesa.

E, conclude l’Autore, “si deve invece andare nella direzione di rendere più appetibile il procedimento di mediazione, sia per le parti, sia per i difensori, in modo da suscitare un vero cambio di mentalità ove la mediazione sia a tutti gli effetti considerata come uno strumento alternativo di definizione delle liti. È questo un percorso più lungo e faticoso (che parte in prima battuta da una formazione più rigorosa dei mediatori) ma che – anche in un’ottica deflattiva – nel me- dio-lungo periodo rappresenterebbe un rimedio più efficace delle note pronunce di inammissibilità di cui tanto si è discusso”.

 

[1] Sintesi dell’articolo pubblicato ne Il Quotidiano Giuridico 2 gennaio 2018, dal titolo Mediazione delegata: Domanda procedibile anche se le parti non hanno partecipato alla mediazione.

[2] L’Autore riporta tra le più significative Trib. Pavia, 26 settembre 2016 (ord.), con nota di A. Didone, Mediazione se l’incontro è meramente informativo non si realizza la condizione di procedibilità; Trib. Roma, 25 gennaio 2016 (ord.), con nota di G. Finocchiaro, La dichiarazione di difetto di interesse alla mediazione equivale a mancata partecipazione; Trib. Vasto, 9 marzo 2015, in Giur. It., 2015, 1885, con nota di C. Mottironi, Sull’onere di comparizione personale delle parti nel procedimento di mediazione “delegata”; Trib. Firenze, 19 marzo 2014; sulla possibilità che la parte partecipi alla mediazione a mezzo di un procuratore speciale cfr. Trib. Velletri, 22 maggio 2018, con nota di L. Boggio, Non c’è mediazione senza procura notarile.