Una proposta al mese – Per una revisione ed uniformità dell’offerta conciliativa e della tassazione dell’indennità di licenziamento

di Andrea Asnaghi – Consulente del lavoro in Paderno Dugnano

“Donaci, padre Zeus, il miracolo di un cambiamenta”

(Simonide di Ceo)

Un passo avanti e due indietro, qualche scatto repentino dentro un andamento lento, un crescente nervosismo che sale (soprattutto in chi legge) . Il fandango del nostro legislatore è così, per una che ne fa giusta cento ne pensa sbagliate (o discutibili o contraddittorie o inefficaci, scegliete voi…).

È il caso dell’indennità risarcitoria e dell’offerta conciliativa previste dal vituperatissimo D.lgs. n. 23/2015.

Le idee di fondo sono buone: deflazionare il contenzioso giudiziale con un incentivo fiscale e trovare una misura economica precisa per definire le indennità economiche conseguenti ad un licenziamento illegittimo. Le soluzioni adottate, a nostro avviso, un po’ meno , a cominciare dall’antidiluviana previsione che il pagamento de quo debba essere fatto unicamente con assegno circolare (una traduzione pratica piuttosto rozza del noto “pochi, maledetti e subito”). Ma l’offerta conciliativa è davvero così affascinante? Calcolatrice alla mano, essa rappresenta un concreto vantaggio per il lavoratore solo in caso di stipendi medio- alti (circa da RAL superiori ai 40/45.000 euro) e, anche il tali casi, soltanto quando si raggiunga un’anzianità di servizio di almeno 15 anni (cifra più, cifra meno). Un po’ poco, come appeal. E una scrittura della norma che lascia spazio a qualche dubbio (vedi, al fine di trovare un percorso condiviso ed equilibrato, l’Orientamento del nostro Centro Studi).

Proviamo pertanto a dare una maggiore consistenza ed efficacia alle previsioni di legge. Cominciamo con l’immaginare un’uniformità delle varie norme sull’indennità di licenziamento, per cui il concetto di mensilità conseguente ad un risarcimento sul licenziamento per tutti i casi previsti dalla legge (non solo, quindi, quelli delle tutele crescenti, ma anche quelli contemplati dall’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori o dalla L. n. 604/1966) debba parametrarsi sull’ultima retribuzione utile ai fini del Tfr (possibilmente con un concetto univoco e definito normativamente in modo preciso, per cui il suddetto lavoro del CSR di Milano potrà essere utile a tale definizione).

Per quanto riguarda la deflazione del contenzioso, proponiamo due misure, anche in questo caso applicabili non solo alle tutele crescenti ma a tutti i casi di licenziamento.

La prima è di natura fiscale/impositiva e consiste nell’attribuire uno sconto fiscale alle indennità di risarcimento per il licenziamento conseguenti ad una conciliazione stragiudiziale, nel senso di definite prima ed in alternativa al radicamento di una causa (in altre parole, il solo deposito del ricorso, anche con definizione intervenuta prima della sentenza, farebbe decadere l’agevolazione). Lo sconto consisterebbe nell’applicare a tali transazioni un’aliquota fiscale pari al 50 % dell’aliquota Tfr e nessuna imponibilità previdenziale (quest’ultima, tuttavia, già in re ipsa rispetto alle somme erogate a tale specifico titolo) entro il limite della somma massima indennitaria prevista per il caso specifico. In tal modo si darebbe un incentivo alle parti, in maniera più equilibrata rispetto all’attuale ed in ogni ambito del licenziamento, di pervenire ad una conciliazione. Lo sconto si applicherebbe, peraltro, solo con il versamento delle ritenute in modo corretto, ovvero qualora il datore non versasse le ritenute si accollerebbe in proprio il 50 % di sconto, senza conseguenze per il lavoratore.

En passant, ci sembra giusto attribuire alle indennità di licenziamento, scontate o meno che siano, una tassazione a titolo definitivo, consistente nell’applicazione (come ora) alle stesse dell’aliquota spettante ai fini del Tfr (eventualmente dimezzata nel senso della nostra proposta di poche righe sopra) ma senza riliquidazione ex post da parte delle Entrate. La cosa ci sembra rappresentare equamente l’esigenza del lavoratore di sapere esattamente quale cifra netta sta intascando a fronte della cessazione del contendere, senza “sorprese future” sgradite e, peraltro, si coordina perfettamente con quanto sopra proposto in termini di agevolazione.

Elenchiamo quelli che secondo noi sono gli ulteriori i vantaggi (oltre quelli già detti) di tali proposte rispetto al panorama attuale :

– incentivo autentico della conciliazione stragiudiziale, in tutti i casi del licenziamento e non solo a tutele crescenti, senza obbligare il lavoratore ad accettare cifre troppo basse rispetto alle indennità di legge e con un incentivo fiscale che trasversalmente ha sempre una certa convenienza (e non solo in qualche caso sporadico);

– certezza del diritto sia in termini fiscali di percezione che in prevenzione degli abusi (si pensi a quelle “indennità-polpettone” – a volte anche di importo abnorme – in cui confluiscono, mercè l’esenzione previdenziale, anche aspetti del contenzioso che sarebbero del tutto imponibili);

– eliminazione dell’Unilav-conciliazione, cioè della necessità di ulteriori comunicazioni posticce ed inutili, in quanto l’attività di accertamento e di contabilizzazione (anche in termini di valutazione dell’impatto sulla Finanza pubblica) di tali somme agevolate verrebbe automaticamente garantita dalla certificazione fiscale.

L’eventuale minor introito fiscale (peraltro, nel rigore della proposta, tutto da dimostrare: le altre somme eventualmente concordate in definizione dell’ulteriore contenzioso – e senza possibilità di altre somme definitorie della casistica “cessazione del rapporto” – sarebbe imponibili secondo il proprio titolo specifico) sarebbe ampiamente compensato dalla facilità e linearità di riscossione e dalla ulteriore deflazione del lavoro delle aule giudiziarie.

Per quanto riguarda la seconda proposta , pensiamo di rivalutare ulteriormente la funzione di tutte le commissioni di certificazione ex art. 76 del D.lgs. n. 276/2003, annullando procedure analoghe previste dall’art. 7 della L. n. 604/1966 (come modificato dalla riforma Fornero) e l’offerta conciliativa dell’art. 6 del D.lgs. n. 23/2015.

Fatta salva la possibilità di ogni altra procedura conciliativa, proponiamo che in caso di contestazione sul licenziamento, entro 90 giorni dalla ricezione dell’impugnazione dello stesso, possa essere effettuata presso le commissioni di certificazione (che, ai sensi dell’art. 82 del D.lgs. n. 276/2003 hanno anche facoltà di certificare rinunzie e transazioni) un’offerta volontaria di conciliazione, comunicata alla commissione ed alla parte, di un numero di mensilità pari almeno all’85 %, con arrotondamento normale (0,5 inferiore) ad un numero di mensilità finite e con un minimo comunque di una, delle mensilità massime spettanti per legge per il caso in questione. L’offerta sarebbe irrevocabile per un periodo di 30 giorni dalla ricezione della stessa e potrebbe essere avanzata dal datore di lavoro, che si accollerebbe gli eventuali costi di istruzione della procedura di certificazione. La commissione adita avrebbe l’obbligo di convocare entro i predetti 30 giorni le parti per discutere la proposta e, in caso di accettazione del confronto da parte del lavoratore, di verbalizzare, con verbale che costituisce atto di certificazione, l’accordo delle parti oppure le motivazioni e dichiarazioni che le parti rilasciano in tale sede, a favore della proposta o per rifiutare la stessa. Il comportamento delle parti in tale confronto risulterebbe decisivo ai fini della ripartizione delle spese di una successiva causa. In caso di accettazione dell’offerta, almeno il 50 % della somma dovrebbe essere corrisposto al lavoratore contestualmente o entro 5 giorni dall’accordo ed il restante , anche a rate, entro i successivi 4 mesi. Le parti, una volta radicato il confronto, potrebbero altresì accordarsi per una cifra anche superiore all’offerta o per una diversa rateazione.

Il vantaggio di tale proposta, che con qualche modifica potrebbe utilmente replicarsi anche in altre ipotesi di contenzioso lavoristico (di cui si vorrebbe l’alleggerimento giudiziale) consiste nell’evitare passaggi includenti e formali con una procedura che, pur facoltativa, sarebbe indice di una volontà concreta ed effettiva di definire costruttivamente la vertenza in atto.

Il mondo del contenzioso lavoristico ha bisogno di certezze, equilibrio, confronto serio, incentivazione, al fine di promuovere una cultura della conciliazione ed un’assenza della litigiosità, talvolta spesso fine a se stessa e poco utile alle relazioni industriali. Le nostre proposte, senza nessuna pretesa, vanno esattamente in questa direzione e possono essere utili a sviluppare ulteriori riflessioni in tal senso.

 

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L’obbligo di fedeltà nel rapporto di lavoro

di Massimiliano Tavella – Consulente del Lavoro in Lamezia Terme

L’obbligo di fedeltà nel rapporto di lavoro è stato oggetto, negli anni, di grande attenzione da parte della giurisprudenza che ne ha ampliato in maniera significativa il concetto, rispetto alla sua accezione codicistica. Interpretazioni rese necessarie sia dall’imprevedibilità della condotta umana che connota il rapporto lavorativo in generale, sia per la naturale evoluzione del contesto organizzativo entro cui la prestazione viene resa. A fornire lo spunto per un “aggiornamento” sul dovere di fedeltà nel rapporto di lavoro, è la Corte di Cassazione con sentenza n. 7425 del 26 marzo 2018 che si è pronunciata sul licenziamento di un conducente di linea al quale era stato mosso l’addebito di avere prestato attività lavorativa (seppure a titolo gratuito) a favore di altro vettore, durante la fruizione del congedo parentale. In estrema sintesi, il licenziamento, o meglio la “destituzione”, trattandosi del rapporto di lavoro di un autoferrotranviere, confermata nei primi due gradi di giudizio, scaturisce dalla presunta violazione da parte del dipendente dell’obbligo di fedeltà di cui all’art. 2105 c.c. integrato dai generali doveri di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 dello stesso Codice, nello svolgimento del rapporto contrattuale. Appare utile ricordare che l’art. 2105 c.c. vieta al lavoratore di trattare affari in concorrenza con il proprio datore di lavoro e di divulgare notizie attinenti all’organizzazione e ai metodi di produzione dell’impresa o di farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio. A questo punto risulta indispensabile interrogarsi se la violazione dell’obbligo di fedeltà, che comporta l’applicabilità delle sanzioni disciplinari, debba limitarsi alle ipotesi di inosservanza da parte del lavoratore dei doveri negativi espressamente specificati nel Codice (divieto di concorrenza e obbligo di riservatezza) o se l’obbligo di fedeltà imponga al lavoratore una serie più vasta di condotte, anche a contenuto positivo, che ne dilatano la portata. Tornando alla sentenza da cui prende avvio la presente riflessione, la Cassazione, nel confermare quanto già statuito dalla Corte territoriale in merito alla legittimità del provvedimento espulsivo, chiarisce che nella fattispecie scrutinata la violazione si concreta nella prestazione di guida svolta a favore di altro vettore ed in concomitanza con la fruizione del congedo parentale per cui risultano inconferenti le circostanze invocate dal ricorrente a propria difesa, quali la gratuità della prestazione e l’assenza di rapporti giuridici tra il lavoratore stesso e la ditta terza. Risulta chiaro le due condizioni, di carattere strettamente “formale”, non mitigano la gravità della condotta realizzata dal dipendente che ha prestato specifica attività lavorativa a favore di terzi e, per giunta, durante la fruizione del congedo parentale, rendendosi responsabile, tra le altre cose, di un abuso del diritto potestativo del congedo in parola. Riguardo a tale ultima circostanza, la Suprema Corte, ribaltando la tesi difensiva del lavoratore che aveva sostenuto la non cogenza del dovere di fedeltà durante i casi di “sospensione” del rapporto di lavoro, giudica la contingenza richiamata, come aggravante del fatto costituente violazione dell’obbligo di fedeltà. Per completezza espositiva si precisa che sul tema, la stessa Cassazione, con un orientamento ormai datato aveva sancito che la violazione dell’obbligo di fedeltà può concretarsi nello svolgimento di attività lavorativa durante la fruizione dei congedi parentali, a condizione che il lavoro, per le modalità di esecuzione e per la durata, sia tale da impedire l’assistenza alla persona in relazione alla quale è concesso il congedo (Vedi Cass., 27 aprile 1987, n. 4079). Nella fattispecie che ci occupa, la Suprema Corte non ha ritenuto meritevole di approfondimento la circostanza relativa alla compatibilità temporale tra l’attività resa con i doveri di assistenza, proprio perché la violazione su cui si fonda la destituzione, si riferisce alla obbligazione principale del lavoratore (attività di guida) che risulta assorbente per gravità oggettiva rispetto ad ogni ulteriore osservazione. In effetti, secondo la Corte, il lavoratore prestando la propria attività lavorativa a favore di un terzo e con assoluta coincidenza di mansioni, ha messo a disposizione di quest’ultimo la capacità professionale acquisita presso la ditta con la quale il lavoratore stesso aveva in essere un regolare rapporto di lavoro, violando i richiamati principi di correttezza e buona fede.

Di nessuna rilevanza viene giudicata, inoltre, la circostanza evidenziata dal lavoratore secondo cui, il contenuto della mansione espletata, risultando non di elevato grado, comporterebbe una maggiore “tenuità e consistenza” dell’obbligo di fedeltà. Sul tema, la giurisprudenza con un orientamento ormai consolidato, ha chiarito che l’obbligo di fedeltà si sostanzia nell’obbligo di un leale comportamento del lavoratore nei confronti del datore di lavoro e va collegato con le regole di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c.. Secondo tale impostazione, dunque, il lavoratore deve astenersi non solo dai comportamenti espressamente vietati dall’art. 2105 c.c., ma anche da tutti quelli che, per la loro natura e le loro conseguenze, appaiono in contrasto con i doveri connessi all’inserimento del lavoratore nella struttura e nell’organizzazione dell’impresa o creano situazioni di conflitto con le finalità e gli interessi dell’impresa stessa o sono idonei, comunque, a ledere irrimediabilmente il presupposto fiduciario del rapporto stesso.

La Corte di Cassazione, nel confermare definitivamente la legittimità del provvedimento espulsivo irrogato, rigetta l’ulteriore censura del dipendente secondo cui la “grave violazione del vincolo fiduciario” non risulterebbe tipizzata quale causa di licenziamento nell’art. 45 dell’Allegato A al R.D. n. 148/1931 che regola il procedimento disciplinare nel rapporto di lavoro degli autoferrotranvieri. Con riguardo a tale ultima eccezione, la Corte precisa che l’articolo richiamato dallo stesso ricorrente prevede la sanzione espulsiva nei confronti di chi adopera artifici (nella fattispecie il congedo parentale) per procurarsi vantaggi indebiti (l’ulteriore prestazione lavorativa ancorché svolta a titolo gratuito), comportamenti che costituiscono violazione del dovere di fedeltà e del vincolo fiduciario che lega il lavoratore all’impresa.

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Esclusione e licenziamento del socio lavoratore di cooperativa: le Sezioni Unite non fanno completa chiarezza

di Lucio Imberti – Professore Associato di Diritto del Lavoro Università degli Studi di Milano

I contrasti giurisprudenziali nella Sezione Lavoro

Le Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza n. 27436/2017,si sono finalmente pronunciate sui profili sanzionatori della disciplina applicabile in caso di esclusione e licenziamento del socio lavoratore di cooperativa, cercando in tal modo di assicurare l’uniforme interpretazione della l. 142/2001 da parte della giurisprudenza di legittimità, rivelatasi alquanto ondivaga negli ultimi anni.

In sintesi, un primo orientamento della Sezione Lavoro – alla luce dell’art. 5, co. 2, Legge n. 142/2001 secondo cui il rapporto di lavoro si estingue con il recesso o l’esclusione del socio – ha affermato che il legislatore ha … previsto un rapporto di consequenzialità fra il recesso o l’esclusione del socio e l’estinzione del rapporto di lavoro, che esclude la necessità, in presenza di comportamenti che ledono il contratto sociale oltre che il rapporto di lavoro, di un distinto atto di licenziamento, così come l’applicabilità delle garanzie procedurali connesse all’irrogazione di quest’ultimo (Cass. n. 14741/2011; nello stesso senso: Cass. n. 2802/2015; Cass. n. 9916/2016). Queste decisioni ritengono – adottando l’interpretazione della disciplina più condivisibile ad avviso di chi scrive – che l’esclusione del socio comporti automaticamente il venir meno del rapporto di lavoro subordinato.

In senso diametralmente opposto, si è posto altro orientamento della Sezione Lavoro, secondo cui se la delibera di esclusione del socio si fonda esclusivamente sull’intervenuto licenziamento …, una volta ritenuto quest’ultimo illegittimo, consegue che parimenti illegittima è la delibera di esclusione del socio. Pertanto Legge n. 142 del 2001, ex art. 2 … trova applicazione l’art. 18 St.Lav. (Cass. n. 14143/2012; di questo avviso anche: Cass. n. 6224/2014; Cass. n. 17868/2014; Cass. n. 1259/2015; Cass. n. 19918/2016). Questo orientamento riconosce ai soci lavoratori con rapporto di lavoro subordinato tutele analoghe a quelle previste per i lavoratori subordinati tout court, ritenendo applicabili le garanzie procedurali e la disciplina sostanziale del licenziamento, anche in caso di esclusione e contestuale licenziamento.

Non è poi mancato un ulteriore indirizzo interpretativo, espresso da Cass. n. 11548/2015, che pur affermando la sussistenza di un rapporto di consequenzialità fra l’esclusione del socio ed il recesso, incidendo la delibera di esclusione pure sul concorrente rapporto di lavoro, ha conclusivamente ritenuto applicabile l’art. 18, Legge n. 300/1970 una volta rimosso il provvedimento di esclusione.

Ancora più vario è stato il panorama delle opinioni nella giurisprudenza di merito, che in parte ha seguito orientamenti analoghi a quelli della Cassazione sopra citati ed in parte ha proposto ulteriori ed originali soluzioni interpretative quanto ai profili formali, sostanziali e sanzionatori relativi all’esclusione ed al licenziamento del socio lavoratore.

Ne è risultato, in definitiva, un quadro di estrema incertezza.

Due articolate e puntuali ordinanze interlocutorie del maggio 2017 (Cass. nn. 13030 e 13031/2017) hanno opportunamente ritenuto che a fronte dei contrasti esistenti in materia nella giurisprudenza della Corte di Cassazione e dell’importanza della questione – la quale attiene alla ricostruzione dei meccanismi estintivi del rapporto e delle tutele applicabili per i moltissimi lavoratori che operano in cooperative come soci – si rende opportuno rimettere il ricorso al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle sezioni unite della Corte.

La decisione delle Sezioni Unite

Il ricorso oggetto dell’ordinanza n. 13030 è stato ritenuto inammissibile dalla sentenza n. 27435, mentre le Sezioni Unite – nel pronunciarsi sul ricorso cui si riferiva l’ordinanza n. 13031 – sembrano aver optato con la sentenza n. 27436/2017 per un indirizzo interpretativo nuovo ed originale.

La questione presa in esame riguarda il caso di un socio lavoratore – al contempo escluso dalla cooperativa e da essa licenziato per giusta causa, in ragione della contestata aggressione ad un superiore gerarchico – che si era limitato ad impugnare il licenziamento, senza invece impugnare la delibera di esclusione.

In primo luogo, le Sezioni Unite affermano che la cessazione del rapporto associativo … trascina con sé ineluttabilmente quella del rapporto di lavoro. Sicché il socio, se può non essere lavoratore, qualora perda la qualità di socio non può più essere lavoratore. Alla luce di tale premessa, non è condivisibile l’orientamento volto sostanzialmente alla tutela giuslavoristica del socio lavoratore, la cui impostazione determina il capovolgimento della relazione di dipendenza prefigurata dal legislatore tra l’estinzione del rapporto associativo e quella del rapporto di lavoro, che deriva dal collegamento tra essi.

Da altro punto di vista, tuttavia, la sentenza n. 27346 rileva che il nesso di collegamento tra rapporto associativo e rapporto di lavoro … per quanto unidirezionale, non riesce ad oscurare la rilevanza di quello di lavoro, anche nella fase estintiva. Da questa osservazione discende la critica rivolta anche all’applicazione della sola disciplina societaria, sulla base della considerazione per cui non mostra di tener conto di tale autonoma rilevanza l’orientamento … in base al quale, al cospetto di condotte che ledano nel contempo il rapporto associativo e quello di lavoro, sarebbe unico il procedimento volto all’estinzione di entrambi; di modo che, adottata la delibera di esclusione, risulterebbe ultroneo un distinto atto di recesso datoriale dal rapporto di lavoro.

Date queste premesse interpretative, ne discende in punto di conseguenze sanzionatorie che l’effetto estintivo del rapporto di lavoro derivante dall’esclusione dalla cooperativa a norma del 2° comma dell’art. 5 della Legge n. 142/2001 impedisce senz’altro, in mancanza d’impugnazione della delibera …, di conseguire il rimedio della restituzione della qualità di lavoratore. In caso di impugnazione della delibera, può invece trovare applicazione la tutela restitutoria, che consegue all’invalidazione della delibera, dalla quale deriva la ricostituzione sia del rapporto societario, sia dell’ulteriore rapporto di lavoro: tale tutela è del tutto estranea ed autonoma rispetto alla tutela reale prevista dall’art. 18 dello statuto dei lavoratori, di matrice, appunto, lavoristica.

Chiarito che è la -sola- tutela restitutoria ad essere preclusa qualora, insieme col rapporto di lavoro, venga a cessare anche quello associativo, le Sezioni Unite si premurano di precisare che l’omessa impugnazione della delibera ne garantisce … l’efficacia, anche per il profilo estintivo del rapporto di lavoro, ma tale effetto estintivo, tuttavia, di per sé non esclude l’illegittimità del licenziamento, lasciando impregiudicata l’esperibilità di tutela diversa da questa, ossia di quella risarcitoria contemplata dall’art. 8 della legge 16 luglio 1966, n. 604.

Da tali assunti deriva, infine, l’affermazione del principio di diritto in base al quale in tema di tutela del socio lavoratore di cooperativa, in caso d’impugnazione, da parte del socio, del recesso della cooperativa, la tutela risarcitoria non è inibita dall’omessa impugnazione della contestuale delibera di esclusione fondata sulle medesime ragioni, afferenti al rapporto di lavoro, mentre resta esclusa la tutela restitutoria.

I dubbi non chiariti

Le Sezioni Unite sembrano aver optato per una soluzione di sostanziale compromesso, che tuttavia inaugura un nuovo orientamento interpretativo, dando adito a dubbi in merito alla sua applicabilità in relazione a casi non perfettamente sovrapponibili a quello oggetto della sentenza n. 27436.

Ci si può, infatti, domandare se ed in quali termini tali principi – affermati in un caso di mancata impugnazione della delibera di esclusione e di impugnazione del solo licenziamento – possano trovare applicazione nell’ipotesi di tempestiva e contestuale impugnazione della delibera di esclusione e del licenziamento (eventualmente, ma non necessariamente effettuato), fondati sulle medesime circostanze. In altre parole, può la difesa del socio lavoratore proporre in via principale la domanda rivolta all’impugnazione della delibera per ottenere la tutela restitutoria in ambito societario ed in via subordinata la domanda relativa all’impugnazione del licenziamento per chiedere la tutela risarcitoria di matrice lavoristica ex art. 8, Legge n. 604/1966? Per tutelarsi di fronte a tale possibile duplice domanda è necessario che la cooperativa giunga all’esclusione ed al licenziamento attraverso le rispettive procedure societarie e lavoristiche e rispettando i relativi adempimenti formali?

Ed ancora i principi fissati dalle Sezioni Unite sono rilevanti anche con riferimento ai rapporti di lavoro subordinato dei soci lavoratori cui si applica la disciplina del D.lgs. n. 23/2015? Nei loro confronti risulta applicabile, in caso di mancata impugnazione della delibera di esclusione, l’art. 8 della Legge n. 604/1966 a prescindere dal requisito dimensionale o, invece, la disciplina del D.lgs. n. 23/2015, dal momento che l’art. 2, co. 1, Legge n. 142 esclude esplicitamente solo l’applicazione dell’art. 18 della Legge n. 300/1970 ogni volta che venga a cessare, col rapporto di lavoro, anche quello associativo? Che rilievo assume al riguardo la circostanza che nel D.lgs. n. 23/2015 permangano ipotesi in cui il licenziamento è sanzionabile con la reintegrazione nel posto di lavoro?

Si tratta di questioni che in larga parte esulavano dal caso su cui erano chiamate a pronunciarsi le Sezioni Unite (che, pertanto, non potevano in alcun modo esprimersi puntualmente ed esplicitamente al riguardo) e su cui, tuttavia, la soluzione per così dire “intermedia” adottata nella sentenza n. 27436 non aiuta a fare chiarezza e ad offrire sicuri indirizzi interpretativi.

È senza dubbio possibile ed auspicabile che la giurisprudenza di merito e di legittimità chiamata prossimamente a decidere si conformi a tale pronuncia, adottando un’interpretazione condivisa della stessa sentenza ed approdando ad un rapido consolidamento di orientamenti univoci in tema di profili formali, sostanziali e sanzionatori dell’esclusione e licenziamento del socio lavoratore di cooperativa.

Tuttavia, ad avviso di chi scrive, non è improbabile che – nonostante l’intervento delle Sezioni Unite ed alla luce delle prime pronunce di merito successive a tale intervento – tornino viceversa a manifestarsi molteplici ed ondivaghi orientamenti giurisprudenziali, in considerazione delle numerose, divergenti ed ormai radicate opzioni interpretative della disciplina della Legge n. 142 e dell’art. 2533 c.c. prospettate nei quindici anni dall’entrata in vigore dell’art. 9 della Legge n. 30/2003, che ha modificato la Legge n. 142 con riferimento alla disciplina dell’esclusione e del licenziamento del socio lavoratore.

Nel caso dovesse purtroppo realizzarsi questa seconda ipotesi, non rimane, quindi, che invocare un intervento legislativo risolutivo che sappia finalmente definire sul punto in questione una disciplina chiara e semplice. Ciò soprattutto in ragione del fatto che l’attuale situazione di grandissima e palese incertezza giuridica rischia di andare a tutto vantaggio delle false cooperative, che più facilmente proliferano in tale quadro normativo e giurisprudenziale confuso e farraginoso.

In ogni caso, oggi – a molti anni di distanza dall’approvazione e dalla successiva parziale modifica della Legge n. 142 – non pare essere ancora giunto il momento della certezza del diritto nell’interpretazione ed applicazione della disciplina dell’esclusione e del licenziamento del socio lavoratore di cooperativa. Anche il fattore tempo non è evidentemente una variabile indipendente e irrilevante per la (sempre relativa) certezza del diritto.

 

 

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Licenziamento ritorsivo: definizione giurisprudenziale e onere della prova

di Gabriele Fava – Avvocato in Milano

 

Come è stato più volte affermato dalla Corte di Cassazione, il licenziamento per ritorsione, diretta o indiretta, può essere definito come quel provvedimento espulsivo motivato da una ingiusta e arbitraria reazione a un comportamento legittimo del lavoratore colpito o di altra persona a esso legata.

Quando tale motivo ritorsivo sia stato l’unico determinante – e sempre che il lavoratore ne abbia fornito prova – il licenziamento deve considerarsi nullo. Ne consegue che il lavoratore che intenda censurare tale carattere del provvedimento datoriale non possa limitarsi a dedurre circostanze rilevanti in astratto ai fini della ritorsione, ma debba indicare elementi idonei a individuare la sussistenza di un rapporto di causalità tra tali circostanze e l’asserito intento di rappresaglia.

In particolare, i giudici di merito hanno desunto l’intento ritorsivo da plurime presunzioni gravi, precise e concordanti, quali l’infondatezza di una precedente contestazione disciplinare, la predisposizione di ulteriori lettere di contestazione a carico del lavoratore in vista di un eventuale suo rifiuto del cambio di mansione o di assegnazione ad altra sede di lavoro o la più mite sanzione applicata ad altro lavoratore per una mancanza analoga a quella contestata al dipendente licenziato.

D’altronde, come pure è stato precisato dalla giurisprudenza, l’allegazione da parte del lavoratore del carattere ritorsivo del licenziamento intimatogli non esonera il datore di lavoro dall’onere di provare l’esistenza della giusta causa o del giustificato motivo del recesso; solo ove tale prova sia stata almeno apparentemente fornita, incombe sul lavoratore l’onere di dimostrare l’intento ritorsivo e, dunque, l’illiceità del motivo unico e determinante la cessazione del rapporto.

Occorre accennare al licenziamento per motivi discriminatori per distinguerlo da quello qui analizzato. Invero, nel sentire comune – ma, sorprendentemente, anche per alcuni orientamenti giurisprudenziali e parte degli addetti ai lavori – tali fattispecie sono spesso omologate per elementi costituivi e relativi oneri probatori a carico delle parti.

In realtà, la Suprema Corte ha da tempo affermato la rilevanza su un piano puramente oggettivo delle ragioni discriminatorie che viziano il licenziamento, a prescindere, quindi, dalla volontà illecita del datore di lavoro ovvero dalla presenza di eventuali ragioni economiche sottostanti o concomitanti, distinguendo, così, l’ipotesi del licenziamento discriminatorio da quella del licenziamento ritorsivo, per il quale è invece necessaria la prova del motivo illecito unico e determinante. E ciò anche se l’utilizzo della prova per presunzioni, ammesso dalla giurisprudenza anche per il licenziamento ritorsivo, consentirebbe, in concreto, un “avvicinamento” tra le due categorie sopra richiamate.

Restano, infatti, ferme le diversità tra le fattispecie, con conseguenti ricadute sotto il profilo dell’onere probatorio.

Qualora, difatti, il licenziamento sia irrogato per motivi discriminatori, la prova della stessa può essere raggiunta anche attraverso dati di carattere statistico (relativi, a esempio, alle assunzioni, ai regimi retributivi, all’assegnazione di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera e ai licenziamenti) idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell’esistenza di atti o comportamenti discriminatori, agevolando, in tal modo, l’onere procedurale del ricorrente e, allo stesso tempo, onerando il convenuto della prova contraria (ossia dell’insussistenza della condotta discriminatoria).

Laddove, invece, sia addotta la ritorsività del provvedimento, come visto, il lavoratore non potrà far riferimento a dati statistici genericamente intesi, ma dovrà fornire la ben più specifica prova dell’intento ritorsivo del datore di lavoro quale unica e determinante ragione del licenziamento.

In tal senso, la Corte di Cassazione ha recentemente avuto modo di affermare che “La nullità del licenziamento discriminatorio discende direttamente dalla violazione di specifiche norme di diritto interno, quali l’art. 4 della l. n. 604 del 1966, l’art. 15 st. lav. e l’art. 3 della l. n. 108 del 1990, nonché di diritto europeo, quali quelle contenute nella direttiva n. 76/207/CEE sulle discriminazioni di genere, sicché, diversamente dall’ipotesi di licenziamento ritorsivo, non è necessaria la sussistenza di un motivo illecito determinante ex art. 1345 c.c., né la natura discriminatoria può essere esclusa dalla concorrenza di un’altra finalità, pur legittima, quale il motivo economico.” (Cass. Civ., Sez. Lav., n. 6575/2016).

Nel caso citato, la Suprema Corte ha confermato la decisione di merito sulla natura discriminatoria di un licenziamento conseguente alla comunicazione della dipendente di volersi assentare per sottoporsi a un trattamento di fecondazione assistita. La Cassazione, in tale occasione, ha, infatti, considerato sufficiente a integrare il carattere discriminatorio del licenziamento il rapporto di causalità tra il trattamento di fecondazione e l’atto di recesso, a nulla rilevando la circostanza che l’intervento fosse stato già effettuato, in corso, ovvero, come nella fattispecie di causa, semplicemente programmato.

La Corte ha, poi, statuito che l’assimilazione del licenziamento ritorsivo o per motivo illecito a quello discriminatorio opera soltanto al fine di estendere il regime di tutela di quest’ultimo al licenziamento ritorsivo, ma non anche per omogeneizzare queste due distinte fattispecie: il licenziamento discriminatorio è nullo indipendentemente dalla motivazione addotta, in virtù della sola violazione delle specifiche norme di diritto volte a reprimere le condotte discriminanti tipizzate.

Ciò evidenzia, da un lato, una netta distinzione della discriminazione dall’area del licenziamento per motivi illeciti, dall’altro, l’idoneità della condotta discriminatoria a determinare, di per sé sola, la nullità del licenziamento.

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Alle Sezioni Unite decidere se il licenziamento intimato durante la malattia sia nullo o solo inefficace

di Gabriele Fava – Avvocato in Milano

La Sezione Lavoro della Corte di Cassazione con ordinanza n. 24766 dello scorso 19 ottobre 2017, ha rimesso al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, la questione riguardante il licenziamento intimato durante la malattia del lavoratore.
In particolare, ciò che è stato chiesto alla Corte di legittimità è di stabilire se un licenziamento intimato per presunto superamento del periodo di comporto – per il quale si scopra poi che di fatto tale periodo non era ancora completamente decorso – sia riconducibile ad un’ipotesi di nullità, o, diversamente, di temporanea inefficacia dello stesso. Questione questa che ha dato luogo ad un acceso dibattito fino ad aversi un vero e proprio contrasto giurisprudenziale.
Oggetto di conflitto interpretativo è infatti il regime sanzionatorio applicabile all’atto di licenziamento intimato al lavoratore prima dell’effettivo superamento del periodo di comporto, che è quel periodo di garanzia stabilito dalla legge volto alla conservazione del posto di lavoro per il tempo nel quale vi è l’impossibilità della prestazione di lavoro a causa di impedimenti del lavoratore di cui all’art. 2110, co. 2, c.c.
Al riguardo, possono dirsi due i principali orientamenti giurisprudenziali.
Secondo l’orientamento giurisprudenziale maggioritario (si veda Cass. n. 23063/2013; Cass. n. 9037/2001; Cass. n. 7098/1990; Cass. n. 1657/1993) il recesso datoriale intimato prima della fine del periodo di comporto non è invalido ma solo inefficace e produce i suoi effetti dal momento della cessazione della malattia. Il fondamento normativo di tale tesi è stato ravvisato nel principio di conservazione degli atti giuridici desumibile dall’art. 1367 c.c. ed applicabile al recesso datoriale in virtù del rinvio operato dall’art. 1324 c.c. agli atti unilaterali.
Altra parte della giurisprudenza (si veda Cass. n. 24525/2014; Cass. n. 12031/1999) ritiene invece che il licenziamento intimato prima della scadenza del comporto sia affetto da nullità e non da inefficacia. Tale diverso orientamento muove dalla considerazione secondo cui solo il superamento del periodo di comporto riconosce al datore di lavoro la facoltà di recedere dal contratto, tanto che in caso di licenziamento intimato per superamento di tale periodo anteriormente alla sua effettiva scadenza, l’atto di recesso datoriale deve considerarsi totalmente nullo per violazione di norma imperativa di cui proprio all’art. 2110 c.c. – il quale vieta il licenziamento stesso in costanza della malattia del lavoratore – e non già temporaneamente inefficace, con differimento dei relativi effetti al momento della scadenza. Il superamento del comporto costituisce, infatti, ai sensi del citato art. 2110 c.c., una situazione autonomamente giustificatrice del recesso che deve, perciò, esistere già anteriormente alla comunicazione dello stesso per legittimare il datore di lavoro al compimento di tale atto.
Ciò posto, un licenziamento irrogato in questo contesto sarebbe radicalmente nullo, con conseguente applicazione della tutela reale prevista dall’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori.
Nel diverso caso invece di licenziamento esclusivamente inefficace, questo sarà di per sé valido, rimanendo i suoi effetti in sospeso sino al termine dello stato di incapacità lavorativa.
Considerate quindi le ben diverse conseguenze giuridiche scaturenti per il lavoratore a seconda della tesi accolta dai diversi organi giudicanti, un intervento risolutore delle Sezioni Unite sulla questione assume una importante rilevanza pratica.

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L’assenza strategica per ottenere la NASpI

Claudio Boller – Consulente del Lavoro in Treviso

Sempre più spesso i lavoratori dipendenti, stanchi di alzarsi tutte le mattine per andare in azienda, scelgono una nuova forma di dimissione: l’assenza ingiustificata. Il motivo è presto detto, costringere il datore di lavoro ad aprire una procedura disciplinare per arrivare quindi al licenziamento. La forzata “conversione” da dimissioni volontarie a licenziamento comporta il diritto per l’ex lavoratore a percepire la disoccupazione o meglio la Naspi.

Si sa, l’Italia è un paese che crea le mode, siamo sempre i primi, all’avanguardia. Invidiati da tutto il mondo per fantasia ed eleganza.

Ma siamo pur sempre italiani, persone che alla prima occasione spesso fanno emergere il lato B, quella furbizia tutta italica che ci porta, piuttosto che rispettare una norma, a trovarne tutte le pecche, aprendo alle strade secondarie, per raggiungere comunque uno scopo, un interesse personale; non per niente è detto tipicamente italiano “fatta la legge trovato l’inganno”.

Partiamo però dall’inizio e cioè da due date ben precise: 1° maggio 2015 e 12 marzo 2016.

A far data dalla festa dei lavoratori del 2015, è stata introdotta la Naspi, la prestazione economica che sostituisce l’indennità di disoccupazione, precedentemente già rinominata Aspi Assicurazione sociale per l’impiego.

Si tratta, come ben sappiamo, di una prestazione a domanda, erogata a favore dei lavoratori che involontariamente hanno perso il posto di lavoro.

I requisiti per aver diritto alla Naspi sono: lo stato di disoccupazione involontario, un requisito contributivo ed un requisito lavorativo.

Rispetto alla precedente disciplina in materia di ASpI1, il cui requisito di accesso alla disoccupazione prevedeva necessariamente che fossero trascorsi almeno due anni dal primo contributo versato, per aver accesso alla NASpI questo requisito specifico non è previsto.

L’elemento principale ai fini della Naspi è lo status di disoccupato involontario, che interviene ogni qual volta un lavoratore viene licenziato; cui si aggiungono altre tre tassative fattispecie: la risoluzione consensuale (all’interno delle procedure conciliative presso la DTL), le dimissioni per giusta causa – cioè non per scelta del lavoratore ma a seguito di condotte del datore tali per cui il rapporto di lavoro non può proseguire nemmeno momentaneamente – e le dimissioni durante il periodo tutelato dalla maternità.

La seconda data è lo spartiacque, ben noto ai professionisti ed alle aziende, tra il periodo antecedente, ove regnavano incontrastate le “dimissioni in bianco” e l’introduzione della nuova univoca procedura on-line a tutela del lavoratore che veramente vuole dimettersi.

È appena il caso di sottolineare che, a parere di chi scrive, non si aveva la sensazione che nella realtà esistesse una così enorme quantità di fogli in bianco fatti sottoscrivere ai lavoratori, per poterci aggiungere in qualsiasi momento una fasulla volontà dimissionaria, tale da richiedere una rivoluzione copernicana delle procedure, rendendole invero abbastanza farraginose e complesse.

Evidentemente le informazioni del nostro attento legislatore erano diverse, al punto che ora, con il D.lgs. n. 151/2015 è stata introdotta (re-introdotta ndr) una univoca modalità ai fini della validità delle dimissioni dei lavoratori subordinati.

Infatti, ai sensi dell’art. 26 della stessa norma, il lavoratore che intenda rassegnare le proprie dimissioni, è tenuto a procedere, a pena di inefficacia ed in via esclusiva, con modalità telematiche utilizzando appositi moduli, che vengono trasmessi al datore di lavoro ed alla Direzione Territoriale del Lavoro2; si tratta dell’unica forma scritta ammessa, perché le dimissioni abbiano rilevanza giuridica e pertanto efficacia.

Tale trasmissione può avvenire anche tramite l’assistenza dei patronati, delle organizzazioni sindacali, dei Consulenti del Lavoro, dagli Enti bilaterali e dalle commissioni di certificazione.

Sembrerebbe, a prima vista, un sistema blindato, ma ha dimostrato fin da subito una grande pecca, non risulta prevista alcuna disciplina in caso di mancanza dei passaggi procedurali e dei suoi formalismi, tutti previsti in capo al lavoratore, manca cioè una specifica previsione in caso di comportamenti concludenti dello stesso.

La prima moda, le dimissioni giusta causa

Ed eccola lì, la tendenza tipica del Belpaese, fatta la legge tovato l’inganno, si affermava poc’anzi.

A cosa ci si riferisce? Ovviamente alla prima possibilità che emerge, quella che permetterebbe al lavoratore di potersene rimanere a casa, percependo la Naspi.

A partire dal 12 marzo 2016 infatti, il numero di lavoratori che si dimettono per giusta causa, aumenta in modo esponenziale3, almeno nel primo periodo.

Come si diceva, si tratta di una situazione contingente che non permette al lavoratore di proseguire nella prestazione lavorativa, ma per fatti a lui non imputabili, al punto da costringerlo a rassegnare le proprie dimissioni per giusta causa, seguendo ovviamente tutta la procedura prevista dal D.lgs. n. 151/2015.

È bene ricordare che, in tale ipotesi, si era espressamente pronunciata la Corte Costituzionale4, censurando la norma che escludeva la concessione dell’indennità di disoccupazione ordinaria, anche per l’ipotesi di dimissioni per giusta causa, ai sensi dell’art. 2119 cod.civ., in quanto, in presenza di una condizione di improseguibilità del rapporto, la cui ricorrenza deve essere valutata dal giudice, l’atto delle dimissioni, tipico del lavoratore, deve comunque essere ascritto al comportamento di un altro soggetto e, conseguentemente, lo stato di disoccupazione debba essere ritenuto comunque involontario.

Appare quindi, superficialmente, l’uovo di Colombo per gli italici furbetti, rassegnare le dimissioni adducendo una giusta causa, permettendo così il diritto alla Naspi.

Bisogna però ricordare che l’Inps, all’alba della pronuncia della Corte, era immediatamente intervenuto per indicare5 le fattispecie riconducibili a dimissioni per giusta causa, come nel tempo disegnate dalla giurisprudenza:

  • mancato pagamento della retribuzione;

  • aver subito molestie sessuali nei luoghi di lavoro;

  • modificazioni peggiorative delle mansioni lavorative;

  • opotesi di mobbing, intendendosi per tale la lesione dell’equilibrio psico-fisico del lavoratore, a causa di comportamenti vessatori da parte dei superiori gerarchici o dei colleghi (per tutte, Corte di Cassazione, sentenza n. 143/2000);

  • notevoli variazioni delle condizioni di lavoro a seguito di cessione dell’azienda (Corte di Giustizia Europea, sentenza del 24 gennaio 2002);

  • spostamento del lavoratore da una sede aziendale ad un’altra, senza che sussistano le “comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive” (Corte di Cassazione, sentenza n. 1074/1999);

  • comportamento ingiurioso posto in essere dal superiore gerarchico nei confronti del dipendente (Corte di Cassazione, sentenza n. 5977/1985).

A fronte di tali ipotesi ben definite, il lavoratore per richiedere la disoccupazione, deve inoltre allegare la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà da cui risulti la sua volontà di “difendersi in giudizio” nei confronti di un comportamento illecito del datore di lavoro, nonché altri documenti quali diffide, esposti, denunce, citazioni, ricorsi d’urgenza ex art. 700 c.p.c., sentenze od ogni altro documento idoneo, e deve impegnarsi a comunicare l’esito della controversia giudiziale o extragiudiziale.

Nella prima ipotesi, in caso di mancato pagamento della retribuzione6, è stato precisato che non deve trattarsi di un caso estemporaneo, un momento di difficoltà economica dell’azienda, ma di un fatto reiterato, traducibile in almeno tre mensilità consecutive.

Pertanto, se pretestuosamente, il lavoratore che voglia dimettersi e contestualmente preservare il diritto alla percezione della Naspi, adducesse alla giusta causa, magari per un solo giorno di ritardo dello stipendio; il datore di lavoro ed il professionista che lo segue, non devono cadere in tentazione.

La procedura corretta da seguire è:

  1. accettare le dimissioni ricevute, se formalmente corrette nella procedura attuata;

  2. non considerare la causale della “giusta causa” (una volta verificato che effettivamente sia meramente pretestuosa);

  3. indicare sul modello Unilav “dimissioni senza preavviso”;

  4. trattenere in busta paga il mancato preavviso del lavoratore.

Se il lavoratore, nell’addurre le dimissioni, fosse certo della bontà della gravità del fatto che lo ha costretto a rassegnarle nella forma della giusta causa, dovrà comprovarlo in giudizio.

La seconda moda, l’assenza ingiustificata

Il problema sembrerebbe risolto, per ricorrere alle dimissioni per giusta causa, ed ottenere così la Naspi, è il lavoratore che deve dimostrare la bontà della motivazione e della sua gravità; in mancanza, si tratta di dimissioni tout court prive di preavviso, con tutte le conseguenze del caso.

Ma nulla invece è risolto, se la prima strada non è percorribile, viene subito proposta una seconda via, un’altra scorciatoia per ottenere, ingiustamente, l’indennità di disoccupazione.

Di cosa si tratti è presto detto, attivare comportamenti “scorretti”, che inducano il datore di lavoro a procedere con un licenziamento disciplinare.

Ma come, il lavoratore indisciplinato, può ricevere la disoccupazione? Certo, in tal senso si è infatti espresso il Ministero del Lavoro con interpello7 sollevato dalla CISL.

Appare conforme al dato normativo, specie in ragione della nuova formulazione, considerare le ipotesi di licenziamento disciplinare quale fattispecie della c.d. “disoccupazione involontaria” con conseguente riconoscimento della NASpI.”

Il ragionamento parte dall’assunto che l’adozione del provvedimento disciplinare, è sempre rimesso alla libera determinazione e valutazione del datore di lavoro e costituisce esercizio del potere discrezionale8.

L’Inps9 accetta tale percorso giuridico e pertanto procede con l’erogazione della Naspi in caso di licenziamento per giustificato motivo soggettivo, licenziamento disciplinare appunto, quale causa di disoccupazione involontaria.

Ed eccoli quindi i lavoratori insofferenti alla prestazione lavorativa, che, passando ai dettami della nuova moda, iniziano ad arrivare in ritardo, oppure a presentare certificati medici tutti i venerdì o tutti i lunedì, o che, molto più semplicisticamente, decidono di non recarsi più nel posto di lavoro, senza dare alcuna comunicazione e spiegazione al proprio datore di lavoro.

Concentriamoci sulla sparizione dei lavoratori, fenomeno che per certi versi dovrebbe essere analizzato anche dalla trasmissione “Quark” e per certi altri dalla trasmissione “chi l’ha visto”.

Con la precedente riforma Fornero L. n. 92/2012, la procedura delle dimissioni era profondamente diversa, infatti le dimissioni cartacee dovevano essere seguite da una convalida telematica; in caso di inerzia del lavoratore, il datore poteva formalmente sollecitarlo a procedere e di fronte al perdurare del silenzio, scattava l’irrevocabilità delle dimissioni.

Si tratta a ben vedere di una norma “perfetta”, nel senso di norma che prevede le conseguenze del fare, ma anche quelle del non fare.

Si era cioè in un certo senso, posto una soluzione pratica ai facta concludenda, cioè a quegli atteggiamenti univoci, di manifestazione della volontà e, nel caso specifico, alla volontà di dimettersi.

Norma abrogata, problematica ripristinata.

Dobbiamo qui ricordare una nuova fonte del diritto, che il legislatore al tempo delle preleggi aveva bellamente trascurato, ci si riferisce all’uso delle FAQ da parte del Ministero del Lavoro, una nuova forma documental-telematica che esplicita la posizione del Ministero.

Nella fattispecie ci si riferisca alla n. 33 rinvenibile sul sito di clicklavoro, che tiene a sottolineare come le dimissioni debbano essere rassegnate esclusivamente per il tramite della procedura telematica e con il modello previsto dal DM 15 dicembre 2015, in mancanza deve essere il datore di lavoro ad intervenire rescindendo il rapporto di lavoro.

Errori da non commettere: sembra che la contromossa suggerita sia quella di lasciare il lavoratore in un limbo temporale, assente ma non licenziato, ibernato nell’iperspazio impedendogli così di presentare la domanda di percezione della Naspi in mancanza dello status di disoccupato.

Si assiste cioè al fenomeno del lavoratore assente ingiustificato, non retribuito, non contribuito, ma in forza comunque sul libro unico del lavoro per mesi e mesi, una snervante prova di forza in attesa che alla fine desista e rassegni correttamente le proprie dimissioni, magari perché nel frattempo ha trovato nuova collocazione e quindi necessita di essere assunto presso altro datore di lavoro.

Per quanto possa essere una soluzione apparentemente affascinante, una controffensiva del datore di lavoro, risulta essere particolarmente pericolosa per lo stesso.

In primis, l’assenza priva di motivazione ha una sua ben determinata collocazione all’interno di tutti i Ccnl, rientra cioè nelle procedure disciplinari, è quindi condizione necessaria per attestare l’assenza e l’ingiustificatezza della stessa.

Qualcuno ha provato a sostenere anche la possibilità di aprire la procedura secondo quanto disciplinato dal singolo CCNL applicato, senza però arrivare alla sanzione espulsiva, fermandosi ad una sospensione senza retribuzione; ma il contratto prevede un limite massimo in questo caso, nella generalità dei casi la sospensione disciplinare può avere una durata massima di dieci giorni (per alcuni CCNL anche meno), e dopo? Il lavoratore rimane assente ingiustificato non retribuito.

In entrambi i casi, cioè sia che venga attivata la procedura disciplinare, sia che non venga attivata, lasciare il lavoratore nel limbo della sospensione comporta dei rischi non indifferenti per il datore di lavoro.

L’assenza del lavoratore risulta nei fatti “giustificata” per il datore di lavoro per sua espressa inattività, ancorché espletata la procedura disciplinare, mettendolo a rischio di molteplici possibilità.

Potrebbe esserci infatti una ripresa contributiva da parte dell’ente per i periodi non lavorati, oppure un eventuale successivo certificato medico del lavoratore (ad esempio di infortunio non professionale accorso durante la partitella di calcio con gli amici, o di stato interessante della lavoratrice), oppure una lettera da parte del sindacato che intima l’azienda a ripristinare il rapporto di lavoro a seguito di prolungamento di una sospensione al di fuori delle casistiche del CCNL ed a questo punto per fatti non imputabili al lavoratore stesso, con la pretesa dei mancati stipendi; giusto per fare alcuni scenari.

L’unica procedura corretta

Orbene, non potendo in alcun modo sostenere le dimissioni per fatti concludenti, il datore di lavoro dovrà necessariamente attivare la procedura disciplinare per assenza ingiustificata ed arrivare al licenziamento disciplinare.

Si tratta dell’unica corretta procedura applicabile, per la felicità delle FAQ ministeriali che trovano compiuta applicazione e per l’infelicità delle tasche dei datori di lavoro e dello stato.

Vero è infatti che il datore di lavoro, in caso di licenziamento disciplinare, debba versare all’Inps una somma pari al quarantuno per cento del massimale mensile della NASpI per ogni dodici mesi di anzianità aziendale maturata negli ultimi tre anni e, pertanto, per una persona con un’anzianità lavorativa di tre anni o più, la tassa a carico dell’azienda raggiunge quasi i 1.500 euro.

Altrettanto vero è che l’assenza improvvisa del dipendente, costringe l’azienda a procedere con una repentina riorganizzazione del lavoro e con l’eventuale ricerca di un sostituto in fretta e furia, con tutti i costi che ne conseguono.

Ma è bene sottolineare che l’azienda non ingenua ha modo di recuperare, almeno in parte, il costo che sostiene.

Prima di tutto trattandosi di licenziamento giusta causa per assenza ingiustificata, si procede alla trattenuta del mancato preavviso.

Poi si può pacificamente parlare di danno subito dall’azienda che, in tal senso può essere attivato nei confronti del lavoratore procedendo con il recupero dei costi sostenuti.

È suggeribile, quanto meno per una questione di opportunità procedurale, prevedere nei regolamenti aziendali delle “penali”.

Quando si parla di penale, si intende una clausola contrattuale, ai sensi degli artt. 1382 cc e seguenti, dove vengono disciplinati gli effetti di un inadempimento in modo diverso da quello legale, concordando, grazie all’autonomia negoziale, una preventiva e convenzionale forma di liquidazione del danno.

Siffatta penale meramente risarcitoria è dovuta, per espressa previsione normativa, indipendentemente dalla prova del danno, agevolando quindi non poco l’azione, in questo caso, dell’azienda e sottraendola dalla disciplina generale di cui all’artt. 1223 e seguenti del codice vivile (il risarcimento del danno).

Con un ulteriore vantaggio, l’importo a titolo di penale, può essere recuperato dal datore al lavoratore, mediante trattenute sulla retribuzione, anche per importi superiori al quinto, in quanto trattandosi di crediti contrapposti aventi l’origine da un unico rapporto, possono seguire la compensazione atecnica tra gli stessi10.

Certo, alla fine di tutto e per i successivi ventiquattro mesi, l’indennità Naspi spetterà al lavoratore che furbescamente ha perso il posto di lavoro per causa a lui imputabile e quindi per motivi disciplinari, ma è bene anche ricordare che si tratta di una frode alla legge per l’indebito pagamento da parte dell’Inps11 e sia mai che la macchina pubblica intervenga successivamente in tal senso, sostenendo anche il dolo del lavoratore ed avvallando l’eventuale truffa ai danni dello Stato12.

1 Art. 2 comma 4 lettera b) Legge n. 92 del 28 giugno 2012.

2 Le modalità procedurali sono individuate nel D.M. 15 dicembre 2015 entrato in vigore il 12 marzo 2016.

3 Analisi studi Cgia Mestre.

4 C. Cost., sentenza n. 269 del 24 giugno 2002.

5 Inps, circolare n. 97 del 4 giugno 2003 e n. 163 del 20 ottobre 2003.

6 Vedasi anche Fondazione Studi dei Consulenti del Lavoro parere n. 5 del 15 febbraio 2010.

7 Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali, Interpello n. 13 del 24 aprile 2015.

8 Corte di Cassazione n. 4382/1984.

9 Inps, Circolare n.142 punto 3 del 29 luglio 2015.

10 Art. 1241 cod.civ..

11 Art. 2033 cod.civ..

12 Art. 640 comma 2 n.1 cod.pen..

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Il licenziamento ai tempi di WhatsApp

di Gabriele Fava – Avvocato in Milano

Risale al 27 giugno 2017 una significativa pronuncia del Tribunale di Catania in merito alla possibilità di ritenere legittimo, sotto il profilo formale, un licenziamento comminato ad un lavoratore tramite WhatsApp. La tematica è indubbiamente rilevante ed attuale in quanto l’utilizzo massivo dei social network, di internet e delle c.d. Mobile App, sta rivoluzionando le modalità di comunicazione tradizionali e i rapporti giuridici connessi.

Per quanto concerne i fatti di causa, la pronuncia trae origine dal ricorso giudiziale proposto da una lavoratrice al fine di ottenere dal Tribunale adito l’accertamento dell’invalidità/inefficacia del licenziamento comminato dal proprio datore di lavoro, con conseguente reintegra nel posto di lavoro. Dal punto di vista processuale, il Giudice ha accolto l’eccezione preliminare formulata dal datore di lavoro, fondata sulla tardività della proposizione del ricorso per violazione del termine di decadenza previsto dall’art. 6, comma secondo, della L. n. 604/1966 (60 giorni dal rifiuto o dal mancato accordo in sede di tentativo di conciliazione o arbitrato).

Ciò che, tuttavia, ha destato maggiore interesse e stupore è il passaggio dell’Ordinanza con il quale il Giudice adito ha riconosciuto un informale messaggio inviato dal datore di lavoro tramite WhatsApp, come valida comunicazione idonea a porre fine al rapporto di lavoro. Al riguardo, si ricorda che la legge impone al datore di lavoro di comunicare per iscritto il licenziamento al prestatore di lavoro e che lo stesso deve qualificarsi come atto unilaterale ricettizio che si perfeziona nel momento in cui giunge a conoscenza del destinatario (Cfr. ex multis Cass. Sez. Lav. n. 6845/2014).

Nel caso di specie, il Giudice del Tribunale di Catania ha affermato che la modalità utilizzata dal datore di lavoro è da considerarsi idonea ad assolvere i requisiti formali previsti ex lege “ … in quanto la volontà di licenziare è stata comunicata per iscritto alla lavoratrice in maniera inequivoca …”. Dal punto di vista tecnico, l’onere della forma scritta è stato ritenuto integrato in quanto il messaggio inviato a mezzo WhatsApp presenterebbe le caratteristiche peculiari proprie di un documento informatico dattiloscritto. A sostegno delle proprie argomentazioni, il Giudice del Tribunale di Catania ha richiamato una corrente interpretativa costante della Suprema Corte di Cassazione secondo cui in tema di forma scritta del licenziamento non sussiste a carico del datore di lavoro l’onere di adoperare forme “sacramentali”, ben potendo comunicare la volontà di licenziare anche in forma indiretta purché chiara (Cfr. Cass. Civ. Sez. Lav. n. 17652/2007).

Il ragionamento giuridico posto alla base dell’Ordinanza in commento, seppur innovativo, presenta alcuni profili che meritano di essere analizzati in quanto potrebbero comportare, nella prassi, alcune problematiche in relazione al c.d. principio della certezza del diritto. In particolare, posto che, come detto in precedenza, il licenziamento si perfeziona nel momento in cui lo stesso entra nella sfera di conoscenza del destinatario, potrebbe essere molto rischioso per un datore di lavoro affidarsi ad un mezzo di comunicazione informale che non garantisca, a livello giuridico, il momento di avvenuta consegna del messaggio al pari di una tradizionale raccomandata con ricevuta di ritorno. E ciò anche ai fini del computo dei termini di decadenza.

Nello specifico, seppur vero che WhatsApp consente al mittente del messaggio di conoscere l’avvenuta consegna del messaggio mediante la c.d. “doppia spunta grigia”, è altrettanto vero che si tratta di un’attestazione temporale propria dell’applicazione di messaggistica e, come tale, non disciplinata a livello giuridico.

La domanda sorge dunque spontanea: il datore di lavoro può ritenere di aver assolto il proprio onere sulla base di una comunicazione che non trova, ad oggi, una disciplina peculiare nell’ordinamento giuridico italiano? Stando all’interpretazione fornita dal Giudice del Tribunale di Catania ciò sarebbe astrattamente possibile.

Al contrario, ragioni di opportunità e di etica professionale suggerirebbero, almeno in questa fase, di evitare di regolare un momento così delicato del rapporto di lavoro mediante comunicazioni informali che potrebbero far scaturire dubbi applicativi. Non è difficile, infatti, immaginare in ipotesi del genere un notevole incremento delle strumentalizzazioni da parte dei lavoratori in merito all’effettiva conoscenza diretta della comunicazione di recesso con conseguente aggravio dell’onere probatorio a carico del datore di lavoro.

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