Ciò che autonomo non è

Andrea Asnaghi – Consulente del Lavoro in Paderno Dugnano

 

Il titolo di questo contributo vuole essere simpaticamente provocatorio e tende a parafrasare il nome che gli amici di Adapt hanno dato una serie di riflessioni e convegni il cui contenuto* (senza volerne sminuire la ricchezza, come è costretta a fare una definizione sintetica) è sostanzialmente riconducibile alla domanda se l’evoluzione in atto, sulla spinta di molti fattori, nel mondo del lavoro renda ancora attuale la distinzione classica fra lavoro autonomo e subordinato, chiedendosi nel contempo se è giustificata l’ossessione dell’attuale legislatore italiano per il lavoro subordinato a tempo indeterminato come promozione dell’occupazione stabile e di qualità.
La questione posta è solo sotto un certo profilo abbastanza retorica, in quanto le risposte sono già insite nella domanda, e non possono che essere negative:

  • la subordinazione è nozione che si stempera oggi nelle mille e mille sfaccettature in cui la prestazione personale può essere svolta ed il concetto, quantomeno nella sua accezione classica, è pertanto imploso da (molto) tempo;
  • l’occupazione stabile e di qualità ha come veri fattori trainanti la formazione, una progettazione economico-industriale seria ed efficaci strumenti e strutture di ricollocazione e di reinserimento al lavoro, non certo il totem “posto fisso” che, vista anche l’estrema mutevolezza delle competenze, davvero rischia di essere una pura chimera (e lo stesso dicasi della paventata – e catastrofica – reintroduzione del vecchio art. 18).

Anche le definizioni con cui il legislatore ha tentato via via di affrontare la materia autonomia/subordinazione non hanno raggiunto risultati apprezzabili: la norma sul lavoro a progetto è, a parere di chi scrive il capitolo meno azzeccato del D.lgs. n. 276/2003 (non aderendo tuttavia all’acritica accusa ideologica, e finanche assassina, che in quel capitolo ha voluto vedere la causa di certa dilagante precarietà, e non un tentativo di arginarla); la riforma Fornero ne ha inasprito le parti più critiche, peggiorando le cose; vari progetti di riforma si sono incagliati, nel merito, su una definizione accettabile del concetto di dipendenza economica; l’art. 2 del D.lgs. n. 81/2015 nel voler fare un passo avanti ha fatto un mezzo passo indietro (con tanto di interpretazioni contrastanti e relativo contenzioso).
Tuttavia, una volta chiarito che il legislatore è ancora una volta a metà del guado (se non in mezzo ad una palude) rimane l’interrogativo su come interpretare e regolare sotto un profilo giuridico l’ibridazione (almeno apparente) fra lavoro autonomo e subordinato ricorrente in buona parte delle prestazioni odierne e sempre più attuale.
Il lavoro del futuro è un lavoro che si sposta davvero verso l’autonomia? E, soprattutto, di quale autonomia stiamo parlando? Nel panorama giuridico e lavorativo italiano, cosa possiamo permetterci?
Una certa riflessione giuslavoristica, nel riscontrare e valorizzare questa tendenza all’autonomia e le problematiche connesse nel mercato del lavoro italiano, ha proposto di arrivare ad un superamento parziale della distinzione classica attraverso l’elaborazione di uno statuto dei lavori, cioè di un corpus di norme comuni applicabili egualmente al lavoro autonomo ed al lavoro subordinato personale, professionale o meno che sia.
Le difficoltà da questo punto di vista sono molteplici e non sono mai state ad oggi risolte, in parte per la difficoltà del legislatore ad entrare in un ruolo di comprensione e definizione del lavoro autonomo, anzi direi, proprio perché il lavoro autonomo personale, in questa riflessione, non è mai stato centrato ed è stato visto piuttosto come il contraltare del lavoro subordinato classico.
I nodi di questa incomprensione sono tanti e sono sotto gli occhi di tutti; solo per ricordarne qualcuno diverso dai soliti potremmo ricordare le difficoltà odierne di classificazione (e conseguentemente del loro inquadramento anche sotto il profilo assicurativo) del ruolo dei soci che lavorano in un’impresa o degli amministratori che vi prestano attività, oppure dei familiari, o ancora dei soci di cooperativa. La dottrina la prassi ed anche l’elaborazione giurisprudenziale sembrano ben lontani dall’aver trovato punti di equilibrio. Oggi vi sono prestazioni che, nel panorama giuridico attuale, sotto un profilo meramente definitorio, spostando qualche virgola e pochi elementi fattuali, possono essere inquadrati in regime di: impresa individuale, lavoro autonomo, collaborazione personale e lavoro agile. Con tanto di apertura al contenzioso ed agli abusi, legalizzati o meno che siano.
Ma anche con il rischio di arrivare agli assurdi come quello della sentenza del 29 novembre 2017 della Corte di Giustizia europea (causa C-214/16) sul diritto di un lavoratore “autonomo” alle ferie retribuite, che non gli sarebbero state concesse dall’azienda. La domanda sorge spontanea: se la determinazione di una cosa così importante come le ferie era rimessa all’azienda, di quale autonomia stiamo parlando? Ma a tale assurdo arriveremo presto anche in Italia, con il lavoratore “autonomo” coordinato e continuativo a cui (in caso di etero-organizzazione) si applica la medesima disciplina (anche previdenziale) del lavoro subordinato: il che è corretto, infatti in tal caso l’autonomia si diluisce (ma allora perché denominarlo autonomo?).
Volendo usare un principio regolatore e discriminante, ad avviso di chi scrive sarebbe logico ribaltare il concetto e porre questo assioma: “tutto ciò che non è realmente autonomo è subordinato”.
Ora, la definizione di lavoro autonomo e di autonomia, prima ancora che giuridica, è filosofico-sociale: il lavoratore autonomo è un piccolo, anzi minimo, imprenditore di se stesso. Nel panorama economico ha scelto di stare per conto suo, in forza di un progetto professionale con il quale ritiene di poter condurre la propria attività con vantaggi dal punto di vista economico e personale, e per farlo, sceglie, adotta ed usa a proprio rischio tutti i mezzi–pochi o tanti che siano – che sono necessari alla sua attività (che non è, pertanto, una mera ”prestazione”).
Di contro, il lavoratore subordinato è uno che tale progetto non ha e che tali rischi, conseguentemente, non vuole (o non vorrebbe) assumere.
Fuori da queste definizioni, che cosa resta? Con tutta onestà, un “subordinato mascherato” , ove il nascondimento risponde a precise esigenze di natura economica volte ad eludere alcuni vincoli, oneri e costi tipicamente riferiti al lavoro subordinato o, talvolta, al lavoro autonomo (in taluni casi, con vantaggio anche del prestatore). Vincoli ed oneri dei quali la rincorsa all’elusione rappresenta una caratteristica di spicco nel nostro Paese, basti pensare agli enormi settori inquinati da terziarizzazioni fittizie, contrattazioni pirata e contratti di dubbio spessore (tanto per fare un esempio: si vuole negare che i lavoratori dei call center, senza distinzione fra inbound ed outbound, oppure fra contrattualizzati e non contrattualizzati, siano dei lavoratori subordinati a tutti gli effetti?). È quindi non scontata la domanda se ci possiamo permettere definizioni troppo ampie e vaghe, se non vogliamo trovarci ulteriormente di fronte ad avvisi di ricerca del personale del tipo “assumiamo solo con partita IVA”, che non è una mera terminologia errata ma un modo errato di pensare e riguarda peraltro non solo le partite IVA ma ingenti settori piccolo-imprenditoriali.

Vi è parallelamente l’emergere obiettivo di un tertium genus, il cui carattere definitorio non si gioca tuttavia principalmente sul divario fra autonomia e subordinazione, ma piuttosto sulla “modica quantità” ed in buona parte quindi sulla anomalia o discontinuità della prestazione: oggi tali attività sono confinate, nella espressione più nobile e fuori da contesti illeciti, nelle attività regolate dai PrestO e/o lavoro occasionale, oppure dal lavoro a chiamata (che, al di là degli aspetti definitori, non è lavoro subordinato in senso stretto difettando, almeno in quello senza disponibilità, del sinallagma classico del lavoro subordinato). A tali attività si aggiungono, e potrebbero essere ugualmente regolate in tali nicchie, quelle attività che riguardano le nuove frontiere del lavoro, soprattutto nell’ambito, vastissimo e dilagante, della sharing economy.
Fuori dalla alternativa subordinato-autonomo rimarrebbero così davvero pochi e ristretti ambiti specialistici, il cui rapporto potrebbe riguardare normazioni speciali ad hoc.
Ovviamente insistere sulla distinzione fra autonomia e subordinazione sarebbe possibile oggi solo a patto di procedere in altre due direzioni, oltre ad una coraggiosa e puntuale definizione di autonomia:da una parte, costruire un nucleo di tutele mirate (e quindi impossibili da ibridare con quelle del lavoro subordinato) sul lavoro autonomo, compreso quello professionale e piccolo imprenditoriale, volte a garantire a tali figure, spesso economicamente deboli, condizioni eque ed un minimo di protezione sociale;dall’altra, attuare una politica seria di revisione del lavoro subordinato, ampliando il concetto classico di subordinazione al punto di farvi ricomprendere una vasta area di attività che oggi presentano tratti di autonomia operativa e di assunzione di responsabilità (attraverso meccanismi di retribuzione variabile e/o legata in parte ad obiettivi) e nel contempo diminuendo in maniera adeguata costi ed oneri relativi al lavoro subordinato, anche attraverso un riequilibrio delle tutele che oggi appaiono troppo sbilanciate, peraltro a volte in un senso e a volte nell’altro.
Il tutto, ovviamente, entro un quadro di politiche economiche e lavorative che investano, ed invitino le aziende ad investire, nei fattori trainanti (formazione e ricerca), nonché con una seria attività di ricollocazione e sostegno al reddito. E magari, perché no, anche con controlli più efficaci.
Il che sarebbe quello che il legislatore del Jobs Act probabilmente si proponeva almeno in parte di fare (si pensi ad esempio alla recente L. n. 81/2017 sul lavoro autonomo e sul lavoro agile) non fosse che molti tentativi in queste direzioni si siano rivelati troppo timidi, oppure contraddittori, o ancora inefficaci, improvvisati (malgrado un’apparente organicità), e talvolta più rivolti ad un battage ideologico/pubblicitario di pronta resa che non ad un progetto mirato, o persino sensibili ad interessi ben precisi.
C’è in ogni caso e prima di tutto (di qualsiasi nuova riforma: chiediamo un periodo sabbatico!) l’urgente necessità di una presa di coscienza collettiva sul significato del lavoro e del suo spessore nel contesto umano e sociale, e lo stesso dicasi per il concetto di impresa. Tanto per fare un esempio, continuare ideologicamente a pensare che questi siano e debbano rimanere ambiti contrapposti contribuisce ad alimentare una vasta carenza di responsabilità insieme con la legittimazione, e quindi proliferazione, dei peggiori difetti ed escamotage (il tutto, da una parte e dell’altra).
Non vorremmo continuare in eterno a ripeterci, con Flaiano, che in Italia “la situazione è grave ma non è seria”.

  • Articolo pubblicato anche sul Bollettino Adapt del 18 dicembre 2017, n. 43

 

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Senza filtro – Il Disegno di legge Quagliariello in materia di professioni: poche luci, molte ombre, qualche lecito sospetto

di Andrea Asnaghi – Consulente del Lavoro in Paderno Dugnano

Capita talvolta di essere folgorati, come S. Paolo sulla via di Damasco, incontrando disegni di legge che ti lasciano da subito una forte impressione. Differentemente dall’Apostolo delle Genti, tuttavia, molto più spesso questa folgorazione (bisogna aggiungere: purtroppo) ha effetti tutt’altro che positivi, lasciando in bocca un senso di amaro, di incompiutezza, di irragionevolezza, di improvvisazione, a seconda del (de)grado del disegno stesso.

Di fonte al Disegno di legge n. 2790, presentato al Senato nell’aprile di quest’anno ad opera del Senatore Gaetano Quagliariello, le perplessità sono molte (nota bene: il termine “perplessità” ha invero un altissimo coefficiente di eufemismo, ma è stato accuratamente selezionato da chi scrive, diverse volte rimproverato rispetto al tono troppo caustico di questa Rubrica).

Il disegno ha un titolo accattivante: “Disposizioni per il riequilibrio delle competenze in materia di consulenza del lavoro e per l’introduzione di tutele per i professionisti”, dal quale già si può cominciare a comprendere il metodo, antico ma pur sempre efficace, del rimescolamento di temi del tutto diversi fra di loro, allo fine di attenuare e nascondere quello che sembra essere l’interesse reale e il vero scopo di un’azione.

Ma andiamo per ordine, seguendo anche la relazione introduttiva, più illuminante dello stesso disegno di legge.

La proposta normativa si divide in tre parti, senza una grande correlazione fra di loro, ciascuna della quali presenta parecchie incongruenze, salvo la linearità (apparente) della prima che, forse maliziosamente, ci appare come il vero scopo nascosto.

Il capo primo: un “riequilibrio” senza senso logico e della storia

La prima parte (artt. 1-3), infatti, si occupa del riequilibrio delle competenze in materia di consulenza del lavoro (un problema sentitissimo nel Paese, che evidentemente non ne ha di più seri) e propone di assegnare anche a ragionieri, commercialisti, avvocati e procuratori legali alcune competenze che diverse norme hanno via via riservato ai consulenti del lavoro: in particolare si tratta della possibilità di trasmettere le dimissioni telematiche, di instaurare commissioni di conciliazione in materia di lavoro presso i consigli provinciali e di assistere i lavoratori nelle sedi conciliative e di certificazione.

L’estensore della norma parte da un concetto di fondo, e cioè che dal momento che la legge n. 12/1979 comprende fra i soggetti che possono svolgere adempimenti in materia di lavoro non solo i consulenti del lavoro ma anche le predette categorie, ad esse deve essere estesa la facoltà di fare tutto ciò che possono fare i consulenti del lavoro. Le conquiste di specialità riconosciute ai Consulenti del lavoro rappresenterebbero, per chi ha pensato il DdL, una “ingiustificata disparità” fonte di “erosione delle competenze” delle suddette categorie “progressiva ed inesorabile” (è davvero preoccupante: normalmente infatti avvocati e commercialisti li si trovano in fila alla mensa dei poveri o agli uffici comunali di assistenza a chiedere un sussidio …).

La considerazione da cui parte l’estensore della proposta normativa è una specie di sillogismo: i consulenti del lavoro hanno delle facoltà, anche altri professionisti possono assistere le aziende in materia di lavoro, tutto ciò che possono fare i consulenti del lavoro lo possono fare anche gli altri.

Ma questo sillogismo in realtà, nella sua ultima conclusione fa scaturire altre connessioni logiche davvero ingiuste: se molti altri professionisti possono fare ciò che fanno i consulenti del lavoro,

  • i consulenti del lavoro sono una categoria (sostanzialmente) inutile,

o – alla meno peggio –

  • il consulente del lavoro è un “professionista minus habens” rispetto ad altri professionisti che oltre al loro (cioè alle riserve di legge che tali professioni hanno) possono fare anche tutto ciò che fa il consulente del lavoro.

Sotto un profilo logico consequenziale, in buona sostanza, ci stanno dicendo che la nostra professione non vale niente (anzi: noi come professionisti valiamo poco o niente, perché le nostre aree di intervento in realtà fanno evidentemente gola a molti).

Può pure darsi che è proprio questo che si voglia dire (qualcuno indubbiamente lo penserà anche), ma si permetta di osservare che non ha senso una professione che non si caratterizzi in senso distintivo da ciò che fanno altre professioni. Quindi il sillogismo è in realtà illogico e pretestuoso.

Bisognerebbe più correttamente andare al senso storico della L. 12/79, che ha focalizzato competenze ed attenzioni che da lì a poco avrebbero catalizzato la vita sociale del Paese (tanto che quasi ogni Governo succeduto negli ultimi 25 anni ha sentito l’esigenza di emanare una “sua” riforma del lavoro); quella legge, approvata in un clima di ostilità verso la professione nascente, ha dovuto pagare il prezzo di accondiscendere a che altre professioni ed altri soggetti potessero esercitare l’assistenza verso le imprese in materia di lavoro – e per quanto concerne quel tempo, tale norma di raccordo aveva anche un senso, impedendo che improvvisamente tutti avessero dovuto dotarsi di un consulente del lavoro e fotografando uno stato di fatto (del 1979) che però è oggi profondamente cambiato,a partire dalle condizioni di accesso alla professione del consulente del lavoro.

Il quale sempre più si è ritagliato una dimensione non solo di “realizzatore di adempimenti”, ma di soggetto competente in materia di lavoro ed in grado di assistere (talvolta anche con la necessaria terzietà) tutte le parti coinvolte nel processo del rapporto di lavoro (subordinato e non), attento non solo a svolgere ”le pratiche” ma alle profonde dinamiche finanche personali che si agitano intorno a tale rapporto e che richiedono competenze e preparazione specifica. L’abbiamo detto più volte in questa Rivista: il consulente del lavoro sta diventando sempre di più un soggetto che si occupa di persone e dei loro bisogni.

L’affronto alla nostra professione (quale è, in fondo questa proposta di legge) è quindi, oltre che illogico, antistorico perché compara una legge del 1979 al presente senza tener conto dell’evoluzione della società e delle complessità legate al mondo del lavoro. Solo per fare un esempio: il diploma in ragioneria oggi non è più sufficiente per accedere alla professione del consulente del lavoro, ma a quella del ragioniere sì, tuttavia il ragioniere, a mente della L. n. 12/1979 può fare il consulente del lavoro: una bella discrasia, no? Senza contare che la differenza dell’ambito professionale già si evince chiaramente dai Ministeri che vigilano sui rispettivi Ordini: solo i Consulenti del lavoro sono sotto la vigilanza del Ministero del lavoro, a commercialisti e avvocati pensa il Ministero della Giustizia. Anche qui, un motivo ci sarà …

Si noti infine che, volendo fare un favore ad avvocati e commercialisti, l’estensore del DdL incappa in un clamoroso effetto boomerang quando arriva ad invocare in maniera sproporzionata e spropositata il principio della libertà di concorrenza. Vale la pena di riportare il passaggio in questione della relazione introduttiva al DdL.

Una delle ragioni d’esser primarie dell’Unione Europea (è) la creazione di un mercato unico in cui tutti gli operatori economici possano interagire tra loro in libertà di azione e movimento. Tale principio, spesso impropriamente riferito alle sole imprese, deve necessariamente includere anche i liberi professionisti nonché i soggetti prestatori di servizi, in modo da riportare all’interno del mercato nazionale (e di conseguenza europeo) l’equilibrio necessario.”

Forse chi scrive sbaglierà, ma questo “tutti possono fare tutto” sembra esattamente la negazione del principio di riserva di legge a determinate professioni in forza della tutela della fede pubblica e del pubblico bene che tali riserve intendono preservare in determinate aree. Nella foga di sparare contro i consulenti del lavoro, ci si spara addosso come professionisti: sembra un po’ come quei genitori in conflitto in cui uno dei due non capisce che delegittimare (o peggio) gratuitamente l’altro mina soprattutto il senso di autorità, di stima e di rispetto dei figli verso entrambi i genitori.

Il capo secondo: l’assicurazione del professionista e previsioni fra l’inutile e l’illogico

Si apprende, dal testo della norma, della preoccupazione dell’estensore rispetto al fatto che il commercialista non possa assicurarsi per il rischio di sanzioni tributarie.

Tale vincolo deve probabilmente essere stato superato dalla prassi, in quanto risulta a chi scrive che le assicurazioni per la responsabilità civile professionale coprano (eccome) anche le sanzioni tributarie a cui sono esposti i clienti per errori del professionista. Tuttavia, volendo anche risolvere direttamente quello che per chi ha proposto la norma deve risultare un tremendo dilemma (probabilmente da non dormirci la notte, al pari dell’ingiustificata disparità del capo precedente) si prevede che:

  • i professionisti ordinistici debbano stipulare assicurazioni per coprire i clienti per danni derivanti dall’esercizio della propria attività professionale;le sanzioni tributarie siano irrogate al soggetto che ne ha tratto effettivo beneficio, con diritto di rivalsa nei confronti del professionista;

  • se invece il professionista non ha stipulato la polizza, le sanzioni sono irrogate direttamente al professionista.

Sul primo punto, così, a memoria, ci pare che l’obbligo già esista dal 15 agosto 2013, in forza del D.P.R. n. 137/2012, art. 5, e pertanto il passaggio normativo sembra una ripetizione piuttosto inutile.

Sul secondo punto, appare piuttosto rischioso esprimere il concetto legato unicamente alle sanzioni tributarie: se abbiamo intuito la preoccupazione del legislatore proponente, forse sarebbe opportuno e prudente specificare che si vuole estendere il concetto, e non limitarlo (basterebbe scrivere: “le sanzioni amministrative, anche di carattere tributario” …). Poco idonea sembra anche l’espressione “al soggetto che ne ha tratto effettivo beneficio”, che apre un mondo di ipotesi su chi possa aver tratto beneficio da un’eventuale violazione nonché se poi si sia trattato davvero di un qualche beneficio (ad esempio su un documento presentato in ritardo, il concetto del beneficio è in sè un po’ sfuggente).

Invece complicata e del tutto assurda è la norma che prevede che il professionista senza assicurazione sia il diretto destinatario della sanzione. Assurda perché in caso di sanzione per propria colpa il professionista sarebbe comunque tenuto a rispondere al cliente, e quindi in prima battuta o è solvibile o non lo è. Peraltro, ricordiamo che la mancata stipula della polizza e la comunicazione al cliente rappresenta un illecito sanzionato dagli ordini professionali, quindi tale previsione di legge rappresenterebbe quasi un bis in idem.

Ma l’assurdità più profonda è che si getterebbe l’Amministrazione Pubblica in una situazione kafkiana: chi non vive su Marte sa che molto spesso il confine fra la responsabilità del professionista e la colpa del cliente è abbastanza labile, e si costruisce su cose dette o non dette, oppure dette male o capite peggio, su incarichi affidati o forse no; insomma, spesso la complessità del discernimento di chi è la colpa è davvero alta. A disegno di legge approvato (speriamo mai), nel momento in cui il funzionario dovesse irrogare una sanzione al trasgressore normale (il soggetto persona titolare, in proprio o quale legale rappresentante, del rapporto con la P. A.) potrebbe vedersi respinta la sanzione in forza della colpa da attribuirsi al professionista non assicurato. Situazione grottesca, in cui lo scarico di responsabilità fra il professionista non assicurato ed il cliente potrebbe mettere in seria difficoltà la corretta identificazione del trasgressore (destinatario della sanzione), addirittura con il rischio di vanificare l’effetto deterrente della sanzione stessa: ben lungi dall’essere evitato come la peste, il professionista non assicurato sarebbe al contrario ricercatissimo qualora un soggetto volesse giocare sull’ambiguità delle responsabilità per dilazionare o magari evitare del tutto gli effetti economici di una sanzione.

Il capo terzo: una norma di difficile attuazione (e che non riguarda solo i professionisti)

L’ultima parte della norma assume quasi la forma (insidiosa) di una captatio benevolentiae, visto quanto stabilito nei Capi precedenti.

Qui il legislatore si prende a cuore il problema del professionista che, infortunato o gravemente malato (con corretta certificazione medica e possibilità di controllo della veridicità della stessa), per tale ragione non riesce a portare a termine gli adempimenti (una prestazione) da eseguirsi nei trenta giorni successivi all’evento. In tal caso, i termini relativi agli adempimenti sono sospesi fino a 45 giorni dopo la conclusione dell’evento (dimissione dalla struttura sanitaria o termine delle cure domiciliari). Stessa previsione in caso di parto prematuro o interruzione di gravidanza (in questo caso la sospensione vale fino al trentesimo giorno successivo); curioso che invece per il parto normale non sia prevista alcuna sospensione, alla faccia della conciliazione vita-lavoro.

In caso di decesso del professionista, la sospensione è inoltre prevista per sei mesi.

La norma non vale solo per i professionisti ordinistici ma viene estesa anche a i titolari individuali di lavoro autonomo o di impresa oppure (se il soggetto colpito risulta essere l’unico amministratore) ai soci di società di persone o di S.r.l.

Questa parte della norma scaturirebbe anche da una buona intenzione – ed in tal senso potrebbe essere affinata – ma ancora una volta sembra destinata per lo più a professionisti che si occupino di meri adempimenti (idem per quanto riguarda le imprese).

Per dirla tutta, una norma che permetta di dilazionare aspetti di natura dichiarativa e verso la sola P.A. mal si attaglia alla professione del consulente del lavoro, il quale, proprio in forza della specificità del proprio operato, potrà anche beneficiare del rinvio di adempimenti in scadenza ma ha compiti (uno su tutti, ma non è certo il solo: gli stipendi ogni mese) che difficilmente possono esser dilazionati e che sono conseguenti non tanto al rapporto con lo Stato ma al destinatario più debole del rapporto di lavoro: il lavoratore (eh sì, ancora una volta ci si occupa di persone, non di adempimenti formali).

Non a caso proprio l’Ordine dei Consulenti del lavoro sta pensando di creare (e non è cosa facile) una rete di assistenza ai colleghi in difficoltà anche con casistiche più estese di quelle individuate dalla legge (iniziativa in fase di start-up con il nome di “ Progetto WEL.CO.M.E.”).

Insomma, l’impossibilità sopravvenuta di esercitare la propria professione, ordinistica o meno che sia, si trova a fare i conti non solo e non tanto con gli adempimenti, ma in prima battuta deve fronteggiare l’esclusione dal mercato per il fatto di non poter far fronte (per le emergenze personali sopravvenute) agli impegni e agli interventi di cui i clienti necessitano. E quindi solo una rete di solidarietà può risolvere il problema, poi il lavoratore autonomo può essere coadiuvato certamente anche da un “rilassamento” sul fronte delle scadenze.

Ci si consenta però un osservazione: da anni il nostro Centro Studi milanese ha proposto e riproposto (proposta poi ripresa a livello nazionale) la sospensione di alcuni adempimenti – in particolare, cartelle pazze e verbali complessi – in scadenza durante il periodo feriale, argomento ben più semplice ed immediato di quello affrontato dalla norma in commento ma che non ha avuto ad oggi alcun riscontro.

Sarebbe grottesco che al professionista ammalatosi – magari perchè costretto a “tirarsi il collo” 12 mesi su 12 – si conceda poi ”il contentino” di presentare in ritardo qualche dichiarazione mentre la sua vita professionale e personale è andata a rotoli.

Conclusioni

Stiamo parlando di un disegno di legge che con la professione dei consulenti del lavoro non c’entra nulla, disprezzandone il ruolo e le competenze specifiche (ma non il volume d’affari, ovviamente) e che sembra ispirata ad (qualora non addirittura ispirata da) altre professioni.

Ciò anche per il corpo complessivo delle proposte normative, che non sembra ben calibrato e messo lì un po’ a casaccio come contorno a quello che ci appare come il vero significato della norma: erodere (questo sì ed in maniera pesante) le competenze specifiche che i consulenti del lavoro si sono conquistati sul campo e che sono il riconoscimento della professionalità dimostrata dagli stessi e del loro ambito caratteristico di competenza.

È ora non di fare proposte normative poco decenti e mascherate di una ragionevolezza che davvero non traspare dal testo normativo in esame, ma di cambiare una legge – la n. 12/1979 – che vede i consulenti del lavoro ingiustamente succubi di altre professioni e di altre figure anche non professionali.

Perché se il lavoro è fondamentale nella vita delle persone, chi opera intorno al lavoro deve avere una particolare attenzione ed una peculiare sensibilità professionale. Chi non ce l’ha … se ne faccia una ragione.

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Indennità di trasferta: la querelle pare finalmente risolta. Ma sul trasfertismo…

di Andrea Asnaghi – Consulente del lavoro in

di Alberto Borella – Consulente del lavoro in Chiavenna

Al di là di ogni più rosea previsione.

Con la sentenza n. 27093 datata 24 ottobre 2017 la Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite chiude, si spera in maniera definitiva, a favore delle aziende la querelle sul trattamento di trasferta e trasfertismo iniziata nel 20121, che si pensava definitivamente chiusa nel 2016 grazie ad una norma di interpretazione autentica dell’art. 51, co. 6, del Tuir2, e inaspettatamente riaperta agli inizi 2017 da una ordinanza della Cassazione che aveva sollevato il dubbio che lettura della disposizione in questione, solo asseritamente interpretativa, fosse invece di tipo innovativo e pertanto non potesse che avere valore esclusivamente per l’avvenire3.

Lo fa con una corposa sentenza di oltre trenta pagine, con una ricostruzione storica molto articolata (che, per quanto qui interessa, non andremo a riportare nei suoi dettagli) da cui emerge un mix di rigore giuridico e di buon senso che lascia sperare che la questione non possa riproporsi in un prossimo futuro.

La sentenza della Corte di Cassazione n. 27093 del 24 ottobre 2017

Gli Ermellini, dopo aver ripercorso tutta l’evoluzione normativa della disciplina delle indennità corrisposte dal datore di lavoro ai dipendenti che prestano la propria opera al di fuori della sede dell’impresa, evidenziano come la posizione espressa dalla sentenza n. 396 del 2012 (consolidata nelle successive sentenze di legittimità) avesse creato notevoli incertezze, determinate dalla mancata condivisione di tale orientamento da parte delle Pubbliche Amministrazioni del settore nonché da una variegata giurisprudenza di merito”.

In questa situazione il legislatore era intervenuto con l’art. 7-quinquies del D.l. n. 193 del 2016 mediante una norma di interpretazione autentica di cui, ora, l’ordinanza di rimessione mette in discussione la portata interpretativa in quanto non si limita a chiarire il senso della norma preesistente (articolo 51, comma 6, Tuir) o a scegliere uno dei possibili sensi ad essa attribuibili, ma sembra piuttosto avere un valore innovativo”4.

Pur riconoscendo in parte fondate le perplessità che avevano spinto la Cassazione a chiedere l’intervento delle Sezioni Unite, la decisione in commento esprime una posizione in contrasto con la recente giurisprudenza di legittimità.

La censura che viene operata alla lettura data art. 51, co. 6, del Tuir dal 2012 ad oggi è che questa si fosse limitata al senso letterale della parole senza indagare – come prescrive l’art. 12 disp. Prel. Cod. civ. – l’intenzione del legislatore alla stregua dei criteri di interpretazione storica, logico-sistematica e teleologica. Ebbene, nella specie, per cogliere l’esatta portata della suindicata espressione è necessario fare uso di tutti i suddetti criteri interpretativi”.

Nella particolare querelle su trasferta e trasfertismo le Sezioni Unite ritengono necessario quindi derogare alla regola che vede l’interpretazione fermarsi al solo dato grammaticale, potendo quindi ricorrere agli altri criteri interpretativi solo in presenza di problemi interpretativi per insufficienza del dato letterale o equivocità.

La precisa ed anche complessa ricostruzione della genesi della locuzione “anche se corrisposta con carattere di continuità” porta quindi la Cassazione a ritenere che – diversamente da quanto affermato dalla sentenza n. 396 del 2012 cit. e dalla successiva conforme giurisprudenza di legittimità – ad essa non possa essere attribuito il significato di limitare la “rigida continuità” della “trasferta abituale” e della corresponsione del relativo compenso, considerando tale elemento come eventuale. È infatti proprio la presenza dell’inciso “anche se …” dimostra che il legislatore ha considerato la “continuità” della prestazione del “trasfertista abituale” solo eventuale e comunque indifferente ai fini del relativo trattamento contributivo; nel senso che pure in ipotesi di continuità il trattamento non deve essere quello ordinario previsto per la retribuzione, bensì quello più favorevole previsto per l’indennità di trasferta o i compensi analoghi.

La Suprema Corte arriva quindi ad enunciare il seguente principio di diritto:

in materia di trattamento contributivo dell’indennità di trasferta, alla stregua dei criteri di interpretazione letterale, storica, logico-sistematica e teleologica, l’espressione “anche se corrisposta con carattere di continuità” – presente sia nell’art. 11 della legge 4 agosto 1984, n. 467 sia nel vigente art. 51, comma 6, del TUIR (così come nel comma 6 dell’art. 48 del TUIR, nel testo risultante dalle modifiche introdotte dal D.lgs. 2 settembre 1997, n. 314) – deve essere intesa, nel senso che l’eventuale continuatività della corresponsione del compenso per la trasferta non ne modifica l’assoggettabilità al regime contributivo (e fiscale) meno gravoso (di quello stabilito in via generale per la retribuzione imponibile), rispettivamente previsto dalle citate disposizioni”;

In altre parole l’elemento della continuità (o ripetitività o altissima frequenza che dir si voglia) non risulta essere la discriminante fra trasferta e trasfertismo, discriminante che piuttosto va ricercata nella differenziazione fra l’elargizione di elementi collegati in modo analitico a ciascun singolo giorno di trasferta (ancorché esercitata in modo continuativo) oppure elargita in modo indifferenziato come quota di retribuzione, perdendo quindi qualsiasi connessione con la verifica o meno di un analitico se/come/quando di ogni singolo movimento del dipendente “sempremobile”.

Notevole infine non solo che si enunci tale criterio per l’effetto della interpretazione autentica operata nel 2016 da legislatore, ma che si sostenga (fra le righe, almeno così pare a chi scrive) che tale interpretazione logico-sistematica ben avrebbe potuto evincersi dalla norma originaria, con una maggiore accortezza e senza (si consenta) la frenesia di onnipotenza interpretativa di cui talvolta qualche magistrato sembra affetto.

Quanto in questi fenomeni vi siano anche valutazioni politico-sociali non è dato sapere. Ovviamente va benissimo così perché questa volta (una tantum) condividiamo in pieno la ratio della decisione in commento. Certo in chi scrive rispetto ad altre sentenze rimane il dubbio che se si fosse voluto giungere ad una determinata conclusione o al suo opposto si sarebbe potuto farlo sulla base di motivazioni (almeno in apparenza) valide e giuridicamente supportate.

La ricostruzione storica (che qui come già detto non ripercorreremo) proposta dalla sentenza n. 27093/2017 porta la Cassazione ad escludere che la decisione del legislatore di intervenire con una norma retroattiva sia contestabile.

Si osserva infatti come, il linea generale, qualsiasi intervento legislativo destinato a regolare situazioni pregresse – a prescindere dalla sua qualificazione o autoqualificazione in termini di norma interpretativa, innovativa, di sanatoria – deve essere conforme ai principi costituzionali della ragionevolezza e della tutela del legittimo affidamento nella certezza delle situazioni giuridiche, nonché al rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario, anche se finalizzato alla necessità di riduzione del contenzioso o di contenimento della spesa pubblica o a far pronte ad evenienze eccezionali.

In questo caso la legge interpretativa ha lo scopo di chiarire situazioni di oggettiva incertezza del dato normativa in ragione di un dibattito giurisprudenziale irrisolto o di ristabilire un’interpretazione più aderente alla originaria volontà del legislatore a tutela della certezza del diritto e dell’uguaglianza dei cittadini, cioè di principi di preminente interesse costituzionale”.

Nel caso di specie, statuisce la Suprema Corte, ricorrono tutti questi elementi, essendo infatti innegabile che:

1) la tesi della disposta attribuzione alla norma interpretativa di un significato non compatibile con il suo tenore letterale, non è condivisibile perché basata su una esegesi dell’espressione “anche se …” contenuta nell’art. 51, comma 6, TUIR che non trova riscontro nella relativa interpretazione letterale, storica, logico-sistematica e teleologica;

2) … omissis…

3) in considerazione del mancato adeguamento delle Amministrazioni del settore e della complessiva giurisprudenza di merito all’orientamento di legittimità inaugurato dalla sentenza n. 396 del 2012 si era venuta a creare una “situazione di oggettiva incertezza del dato normativo”, determinata da “un dibattito giurisprudenziale irrisolto”;

4) con l’art. 7-quinquies cit. è stata “ristabilita un’interpretazione più aderente alla originaria volontà del legislatore”, che, con l’inciso “anche se …”, aveva manifestato l’intenzione di ampliare e non di restringere l’ambito di applicabilità del regime contributivo più favorevole.

Ne deriva che il suddetto intervento legislativo risulta conforme ai principi costituzionali della ragionevolezza e della tutela del legittimo affidamento nella certezza della situazioni giuridiche, cioè a “principi di preminente interesse costituzionale”.

Le indennità per trasfertismo

Se da un lato possiamo ritenere risolto sia per il presente che per il passato (ante 2012) il discorso “trasferta” (quantomeno sull’esclusione delle mera continuità come elemento caratterizzante, che resta – come già avrebbe dovute essere – problema definitivamente risolto ed in modo equo e razionale), rimangono alcune criticità in riferimento al trattamento fiscale delle indennità per trasfertismo, la cui disciplina dopo l’approvazione dell’articolo 7-quinquies del D.l. n. 193 del 22 ottobre 2016 risulta la seguente:

1. Il comma 6 dell’articolo 51 del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, si interpreta nel senso che i lavoratori rientranti nella disciplina ivi stabilita sono quelli per i quali sussistono contestualmente le seguenti condizioni:

a) la mancata indicazione, nel contratto o nella lettera di assunzione, della sede di lavoro;

b) lo svolgimento di un’attività lavorativa che richiede la continua mobilità del dipendente;

c) la corresponsione al dipendente, in relazione allo svolgimento dell’attività lavorativa in luoghi sempre variabili e diversi, di un’indennità o maggiorazione di retribuzione in misura fissa, attribuite senza distinguere se il dipendente si è effettivamente recato in trasferta e dove la stessa si è svolta.

2. Ai lavoratori ai quali, a seguito della mancata contestuale esistenza delle condizioni di cui al comma 1, non è applicabile la disposizione di cui al comma 6 dell’articolo 51 del testo unico di cui al citato decreto del Presidente della Repubblica n. 917 del 1986 è riconosciuto il trattamento previsto per le indennità di trasferta di cui al comma 5 del medesimo articolo 51.

La soluzione adottata dal legislatore, salvo quanto detto finora, potrebbe apparire su un solo punto innovativa e, in tal senso foriera di possibili scelte elusive. Chi scrive vorrebbe evidenziare che per poter togliere ai giudici la facoltà – erroneamente interpretata come indipendenza della magistratura ma che in fondo appare un’appropriazione illecita del potere legislativo – di decidere arrampicandosi sugli specchi con interpretazioni fantasiose, il legislatore rischia di esagerare nel senso opposto.

Per poter accedere al regime del trasfertismo è infatti necessaria la sussistenza – chi scrive ritiene non solo formale ma sostanziale – di tutti e tre i requisiti previsti, ma (e qui, e solo qui, cioè in sostanza nel co. 2, sta l’esagerazione e la portata potenzialmente innovativa, se letta maliziosamente) l’assenza di anche un solo requisito determina ipso facto l’applicazione del più favorevole regime della trasferta.

I tre requisiti infatti non sono del tutto uguali in quanto a valenza sul fenomeno del lavoratore in missione.

La mancata indicazione della sede di lavoro potrebbe infatti essere strumentale al beneficio: si pensi ad un impiegato amministrativo che abbia una effettiva postazione lavorativa fissa e che una volta al mese si rechi in trasferta per il quale si ometta volontariamente l’indicazione nel contratto di assunzione della sede lavoro.

Anche la corresponsione al dipendente, in relazione di un’indennità o maggiorazione di retribuzione in misura fissa, attribuite senza distinguere se il dipendente si è effettivamente recato in trasferta e dove la stessa si è svolta potrebbe essere nascondere intenti elusivi: si pensi al citato impiegato amministrativo al quale si riconosce una indennità di 1.000,00 euro mensili a fronte di una sola trasferta.

In questa situazioni si ritiene che la discriminante continuerà ad essere, in primis, la previsione di cui alla lettera b) dello “svolgimento di un’attività lavorativa che richiede la continua mobilità del dipendente”, che giocoforza impone una attenta valutazione delle mansioni e della modalità di svolgimento delle stesse.

Ma soprattutto dovrà essere tenuto in considerazione l’inciso di cui alla lettera c) che prevede la corresponsione dell’indennità “in relazione allo svolgimento dell’attività lavorativa in luoghi sempre variabili e diversi”.

Esemplificando non si potrà sostenere che l’erogazione di un premio fisso, che prescinde dalla circostanza che il dipendente si sia effettivamente recato in trasferta e dal luogo della stessa, possa essere soggetto al regime di cui al co. 6 dell’art. 51 del Tuir se poi non si possa provare che l’attività lavorativa sia svolta in luoghi “sempre variabili e diversi” ovvero che richieda la “continua mobilità del dipendente”.

È facilmente intuibile come espressioni quali “sempre” oppure “continua” non lascino presagire nulla di buono.

Una precisazione deve essere fatta: l’art. 51, co. 6, del Tuir si riferisce ad una “indennità o maggiorazione di retribuzione in misura fissa” per cui non è necessario – stando ad una rigorosa interpretazione letterale – che l’indennità sia mensile e quindi uguale in tutti i mesi, ma potrebbe ben essere sia una indennità giornaliera, purché di importo sempre uguale, rapportata ai giorni di calendario (31 giorni a gennaio e 28 a febbraio), ma anche riferita ai giorni teoricamente lavorativi della settimana (dal lunedì al venerdì o dal lunedì al sabato a seconda del Ccnl) purché attribuita “senza distinguere se il dipendente si è effettivamente recato in trasferta e dove la stessa si è svolta”.

Ciò premesso, nei casi in cui venissero disconosciuti i presupposti di legge e disconosciuta la riconducibilità alla fattispecie del trasfertista, bensì a quella della trasferta, si pone il problema del trattamento fiscale e contributivo delle somme corrisposte.

La risposta non è per nulla facile anche se per quanto sopra precisato si potrebbero tenere distinte due fattispecie:

– nell’ipotesi di indennità riconosciuta in cifra fissa mensile l’importo, a rigor di logica, parrebbe doversi ricondurre ad intera ripresa fiscale e previdenziale, non essendo possibile l’imputazione alle singole trasferte; decisamente impervia infatti la strada che pretenderebbe di riconoscere la non imponibilità (entro il limite massimo giornaliero di esenzione) delle somme erogate, chiedendone l’imputazione ai giorni di effettiva trasferta, con un calcolo proporzionale che consideri l’indennità fissa come implicitamente riferita ai soli singoli giorni di comprovata attività lavorativa al di fuori del territorio comunale.

– nel caso invece di indennità corrisposte per le singole giornate (ovviamente per tutte le giornate teoricamente lavorabili) si ritiene che i soli importi riferiti alle giornate non lavorate ovvero con prestazione lavorativa presso la sede o all’interno del comune, debbano essere considerati in toto imponibili riservando pertanto l’esenzione fiscale e contributiva alle indennità riferibili ai soli giorni di effettiva trasferta fuori dal territorio comunale, sempre che sia possibile darne prova con documentazione varia (ricevute per vitto e/o alloggio, rimborsi chilometrici, pedaggi autostradali, parking, etc).

Appare peraltro evidente che con l’attuale disciplina il riconoscimento dell’indennità di trasfertismo venga ridotto a casi rari come, ad esempio, viaggiatori e piazzisti di aziende commerciali oppure a lavoratori in mobilità continua, tipo certi lavori nel campo cantieristico o dell’autotrasporto, qualora l’azienda voglia con essi attuare una determinata politica retributiva “omnicomprensiva” e non “day by day”. Peraltro anche in questi casi non sono da escludersi comportamenti potenzialmente considerabili elusivi ove anziché accedere al regime dei “trasfertisti” si opti (senza rispettarne le condizioni) per il regime della “trasferta”; le scelte sono pertanto da analizzare con cura e prudenza, anche se evidentemente non è estranea ad esse l’entità delle indennità concordate con il lavoratore.

Abbiamo già segnalato su questa Rivista che l’intero argomento “trasferta” avrebbe bisogno di una rivisitazione complessiva che calibrasse meglio fattispecie, esenzioni ed obblighi documentali, in modo da coniugare semplicità, trasparenza e razionalità. Il che, purtroppo, nel panorama normativo attuale appare auspicio pressoché chimerico.

1 Cassazione n. 396 del 13 gennaio 2012.

2 D.L. n. 193 del 22 ottobre 2016.

3 Cassazione n. 9731 del 18 aprile 2017.

4 Per un approfondimento si rinvia A. Borella, Trasferta e trasfertismo: la storia infinita di un inopportuno bracci o di ferro fra giudici e legislatore, in Sintesi, ottobre 2017, pag. 13.

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