Una proposta al mese – Il licenziamento per giusta causa e le dimissioni di fatto: RIFLESSIONI E PROPOSTE A PARTIRE DA UN’INTERESSANTE SENTENZA

di Andrea Asnaghi – Consulente del lavoro in Paderno Dugnano (Mi)

            Donaci, padre Zeus, il miracolo di un cambiamento

(Simonide di Ceo)

Forse dovremmo cominciare queste righe con un repetita juvant oppure con uno “scusate l’insistenza”. In effetti qualcuno fra i più affezionati lettori di questa rubrica potrebbe avvertire un senso di déjà vu nel leggere quanto segue, che – seppure con qualche non leggera variazione – era già stato oggetto di precedenti linee propositive in passato, seppur sparse in differenti contesti. Il fatto è che stavolta ci si è messa di mezzo la magistratura. Forse non ci sarà “un giudice a Berlino”, ma ad Udine sicuramente c’è stato ed ha emesso una sentenza, sicuramente coraggiosa e da approfondire, che si sposa bene con le considerazioni che procederemo ad offrire.

Il Tribunale di Udine ha accertato, con sentenza 106/2020 pubblicata il 30 settembre, il diritto di un’azienda ad essere rimborsata dal lavoratore per il ticket di licenziamento pagato ad Inps in quanto il licenziamento era stato indotto dal comportamento del dipendente, il quale, dopo aver manifestato la volontà di dimettersi, metteva in atto una prolungata assenza ingiustificata al solo scopo di farsi licenziare ed ottenere così il pagamento della Naspi.

Le grida di giubilo che da molte parti si sono levate per una decisione che non fa altro che prendere atto di un comportamento tanto scorretto quanto diffuso sono ampiamente comprensibili (anche chi scrive ha provato un immenso piacere nel vedere la furbizia, per una volta, giustamente castigata), ma a ben vedere dobbiamo frenare l’entusiasmo e cominciare a riflettere.

Riflessione n. 1 (e relativa proposta): le dimissioni di fatto e la “codardia” del Legislatore (e i nostri soldi in fumo e i diritti dell’impresa negletti).

Forse qualche lettore potrà trovare “codardia” un termine un po’ forte, ma di certo il Legislatore del Jobs Act si è quantomeno dimenticato volutamente di quanto previsto nella Legge delega n. 183/2014, la quale nel disciplinare nuove modalità per rendere certe le dimissioni aggiungeva anche un inciso di non poco conto: “anche tenuto conto della necessità di assicurare la certezza della cessazione del rapporto in caso di comportamento concludente in tal senso” del lavoratore. Ora questo secondo aspetto è stato del tutto trascurato; difatti per non scontentare qualche parte sociale ed in nome di una sensibilità che potrebbe essere sicuramente meglio orientata, di una soluzione normativa in tal senso non vi è traccia. D’altronde, come faceva dire il Manzoni a Don Abbondio, “il coraggio, uno, se non ce l’ha, mica se lo può dare” Eppure, quale miglior comportamento concludente di non voler più occuparsi in un’azienda (cioè di volersi dimettere) che il non andare più a lavorare?

Come abbiamo detto, il comportamento è abbastanza diffuso e facile da attuare: me ne vado in vacanza, mi faccio licenziare e chi s’è visto s’è visto. Prenderò la Naspi e metterò in carico all’azienda i costi del licenziamento ed i rischi di causa: metti che malauguratamente si sbaglia un qualche passaggio, c’è il giudice pronto a bacchettarti; se non ci credete, considerate l’assurda statuizione della Corte Costituzionale, sent. n. 150/2020, per cui sarebbe ingiusto un risarcimento a costo predeterminato anche per il licenziamento contestato per meri vizi formali (cioè un licenziamento giustificatissimo ed assolutamente legittimo, in cui il datore ha commesso solo un errore procedurale, magari un vizietto di nessun conto). E qui vi invito a riflettere e a non gioire più di tanto per la sentenza di Udine, perché nel caso esaminato il ristoro dell’ingiustizia a ben vedere è stato solo parziale.

Se il lavoratore si dimette, infatti:

a) è onerato del preavviso;

b) non prende la Naspi;

c) prende una decisione unilaterale non imputabile all’azienda e che, senza preavviso, la danneggia;

d) l’azienda non paga ticket licenziamento

Ora non vi è chi non veda, spero, che la sentenza del tribunale friulano – pur riconoscendo le dimissioni di fatto del lavoratore – non ristora che uno solo dei quattro aspetti suddetti (e precisamente l’ultimo). Ma con il suo comportamento il lavoratore ha costretto l’azienda ad esporsi e si è tolto l’onere del preavviso che avrebbe dovuto dare all’azienda. Il datore di lavoro, quindi ha subito solo un molto parziale risarcimento di quanto ha perso in virtù del comportamento scorretto del lavoratore.

Non solo: la collettività (Inps in questo caso, che per un consulente del lavoro diventa sempre più difficile sentire come cosa propria, però i soldi che l’Istituto gestisce, spesso male, quelli sono indubbiamente di tutti) corrisponde al lavoratore un’indennità di Naspi non dovuta.

Non se ne esce con giustizia che in un modo: ristabilire una norma che sancisca le dimissioni di fatto di fronte ad un comportamento concludente del lavoratore.

Lasciando ovviamente al lavoratore ogni diritto di difesa ed impugnazione.

Proviamo a pensarla così: “Il lavoratore assente ingiustificato per almeno 10 giorni – consecutivi o anche per sommatoria di assenze ingiustificate nell’arco di 30 giorni – deve considerarsi ad ogni effetto di legge e di contratto dimissionario di fatto. La contrattazione collettiva può individuare un lasso di tempo diverso dal precedente (nota: quindi anche minore) purché non superiore a 15 giorni di calendario e può altresì individuare altre fattispecie di dimissioni di fatto e le azioni conseguenti per documentarle.

Ai fini della considerazione dell’assenza ingiustificata, per quanto al periodo precedente, vale la contestazione dell’assenza da parte del datore e la carenza di giustificazione del lavoratore, o la mancata ripresa della prestazione dopo l’invito documentato del datore di lavoro, o l’irreperibilità del lavoratore all’ultimo indirizzo noto al datore di lavoro.

Il datore di lavoro è tenuto in ogni caso a comunicare al lavoratore la constatazione delle dimissioni di fatto. Alla predetta comunicazione e alla sua eventuale impugnazione da parte del lavoratore e alle azioni conseguenti si applicano, per quanto compatibili, le medesime norme di cui agli artt. 2 e 6 della L. n. 604/66. Al ricevimento dell’impugnazione il datore di lavoro può altresì riammettere al lavoro il lavoratore entro 10 giorni dal suo ricevimento. Nel caso in cui il giudice accerti l’insussistenza delle dimissioni di fatto, l’interruzione del rapporto viene qualificata come licenziamento, di cui andrà in ogni caso verificata la legittimità in ragione dei fatti accaduti e del comportamento delle parti”.

Riflessione n. 2 (e relativa proposta): il licenziamento per giusta causa e la “cedevolezza” del Legislatore (e del Ministero del lavoro e della Magistratura).

La sentenza che ha originato il presente articolo ci spinge altresì ad alcune altre riflessioni in tema di licenziamento per giusta causa, che un qualche apparentamento con il tema in trattazione ce l’ha.

Ricordiamo che per giusta causa si intende un comportamento o un fatto riferibile al lavoratore di gravità tale da comportare il recesso immediato (una volta si diceva “in tronco”) ovvero senza preavviso, in quanto non sarebbe ipotizzabile la prosecuzione, anche solo temporanea, del rapporto di lavoro. Orbene in un caso di tale gravità, ripassiamo, come prima, le azioni messe in atto dal datore di lavoro e le conseguenze:

a) affissione preventiva di un regolamento o codice disciplinare (ancorchè ritenuta non necessaria per i fatti il cui vulnus del rapporto di lavoro sia di immediata percezione secondo il senso comune);

b) contestazione, con lasso di tempo al lavoratore per presentare giustificazioni (secondo la giurisprudenza ampiamente maggioritaria, il licenziamento per giusta causa è “ontologicamente disciplinare”, per cui si applicano le tutele e le procedure di cui all’art. 7 dello Statuto dei lavoratori);

c) irrogazione del licenziamento per giusta causa nelle tempistiche di legge o contratto collettivo;

d) pagamento del ticket di licenziamento da parte del datore di lavoro;

e) ottenimento della intera Naspi da parte del lavoratore, con la sola penalizzazione di un differimento di 30 giorni per la sua percezione (per rinvenire la radice di questa norma bisogna munirsi di pazienza e fare un po’ di “archeologia normativa, andando addirittura a scavare nelle prime norme costitutive delle prestazioni di disoccupazione, cioè ripescando l’art. 75 del R.D.L. n. 1827/1935 da allora mai più messo in discussione; ma se volete qualcosa di più moderno basta che consultiate la circolare Inps n. 94/2015, che riprende il passaggio).

Nulla quaestio sui punti da a) a c) ma concentriamoci piuttosto sugli ultimi due passaggi. Il lavoratore è stato talmente “violentemente inadempiente” da non lasciare al datore di lavoro altra via che il licenziamento. Se avete il cuore debole e state pensando “beh però, poverino” pensate che alla casistica può appartenere un lavoratore che ha, per esempio:

– effettuato dei furti;

– messo in atto concorrenza creando danni all’azienda e di riflesso ai suoi colleghi;

– in altri casi diversi dai precedenti operato comunque con dolo intenzionale nei confronti dell’azienda o di terzi;

– violato disposizioni di sicurezza mettendo a rischio la vita propria e degli altri;

– mobbizzato, bullizzato, picchiato o molestato, anche pesantemente, colleghi e colleghe.

Diciamo che in buona parte dei casi, pertanto, non si è trattato semplicemente di un lavoratore che “ha sbagliato”, ma di qualcuno che per sbagliare …. ce l’ha messa tutta o almeno ha dato molto del suo.

La prima conseguenza illogica è che di fronte ad un licenziamento del genere il datore di lavoro, già danneggiato di suo, oltre al danno subisca pure la beffa di dover pagare un obolo per finanziare una prestazione a favore dello scorretto.

E qui il giudice udinese, sebbene partito da un altro presupposto, sembra mettere un punto fermo: almeno la beffa, no.

Ma intasare i tribunali e scomodare costosi avvocati per applicare una richiesta di pura giustizia non pare ragionevole: chi oggi, se non per puro principio, si infilerebbe in una trafila del genere per una somma, al massimo, di 1500 euro circa? Perchè non ci pensa la legge? E allora il primo punto della proposta sembra scontato.

Il ticket di licenziamento non è dovuto dal datore di lavoro in caso di licenziamento per giusta causa.

Ma qui interviene un secondo problema: l’Inps, coi nostri soldi, comunque paga la Naspi e quindi il carico di questo mancato introito lo subirebbe la collettività. È corretto? Secondo il Ministero del Lavoro (interpello n. 29/2013) sì, anzi è pure corretto il pagamento del ticket. D’altronde è comprensibile la posizione del Ministero, che non fa altro che far discendere la sua impostazione da quanto prevede la legge. Soltanto, irrita un po’ che il Ministero ci metta del suo, con un pizzico di buonismo inopportuno, asserendo che “il licenziamento disciplinare può essere considerato un’adeguata risposta dell’ordinamento al comportamento del lavoratore e, pertanto, negare la corresponsione della Aspi (ora Naspi, N.d.r.) costituirebbe un’ulteriore reazione sanzionatoria nei suoi confronti”. Del resto “l’adozione del provvedimento disciplinare è sempre rimessa alla libera determinazione e valutazione del datore di lavoro e costituisce esercizio di potere discrezionale”; detto in altre parole, cari datori di lavoro, se avete licenziato il molestatore seriale è stata una libera scelta vostra (anzi, siete stati anche un po’ cattivelli) perché non l’avete lasciato continuare nella sua azione di molestia? Pagate il ticket e fatevene una ragione.

Il concetto sarebbe forse applicabile per il licenziamento per giustificato motivo soggettivo, non certo per la giusta causa che, come detto, non consente la prosecuzione, nemmeno temporanea, del rapporto. La posizione buonista, invero, è stata più volta ribadita pure dalla Corte Costituzionale: anche nell’ultima sentenza n. 150/2020 si esprime il concetto per cui sia opportuno considerare “il doveroso rilievo al fatto, in sé sempre traumatico, dell’espulsione del lavoratore”

Chiariamoci: nessuno nega che il licenziamento sia una brutta cosa per il lavoratore. Diventa però un po’ più difficile comprendere perché non attribuire una penalizzazione ben precisa ad una responsabilità acclarata del lavoratore. I ragionamenti ultradifensivi che hanno tenuto banco sino ad oggi hanno avuto, fra gli altri, l’effetto di una pesante deresponsabilizzazione del lavoratore, en passant, come le posizioni di difesa esasperata e disequilibrata del lavoratore abbiano spesso la conseguenza di danneggiare altri lavoratori (come nell’esemplificazione di poche righe sopra)

Esistono, tuttavia, comprensibili motivi di apprezzamento della funzione sociale di un ammortizzatore per la perdita del posto di lavoro; la società moderna si preoccupa – giustamente – di recuperare e sostenere anche chi sbaglia e non di metterlo semplicemente al rogo o alla gogna o farlo morire di fame.

Però delle due l’una: o questo costo viene inteso come onere sociale, staccato da qualsiasi responsabilità e finanziamento datoriale, e questo potrebbe essere il punto di caduta della proposta precedente (niente ticket di licenziamento, stop) oppure si può cercare di elaborare una ulteriore via mediana. La via mediana consiste nel risarcimento integrale ad Inps, da parte del lavoratore licenziato per giusta causa, del ticket di licenziamento non versato dal datore, pur mantenendosi il diritto alla percezione della Naspi.

Il che è molto più diretto del semplice differimento della percezione della Naspi: molto obiettivamente, nel 1937, in assenza di Tfr e di altre cosette (tipo l’assistenza sanitaria generalizzata) perdere il lavoro e aspettare 30 giorni a percepire l’indennità di disoccupazione aveva una forza deterrente che oggi … non c’è più.

Il risarcimento che proponiamo potrebbe avvenire in molti modi, ad esempio con una decurtazione dell’indennità Naspi, o più direttamente e meglio, con un rimborso rateizzato in un periodo lungo (compresa la decurtazione rateale automatica, se sussistono, da trattamenti statali quali Naspi, pensione, reddito di cittadinanza etc.).

Nessun problema anche in caso di licenziamento poi giudicato illegittimo o derubricato a giustificato motivo soggettivo (per la valutazione di una maggior tenuità del comportamento del lavoratore). In tal caso, al lavoratore, in aggiunta alle altre indennità previste dalla legge, spetterebbe il risarcimento da parte del datore di lavoro dell’onere sostenuto. E in caso di datore di lavoro, ad esempio, fallito o per altri motivi incapiente, il rimborso sarebbe a carico dello Stato

Del resto, tale sistema permetterebbe di intercettare in radice tutti i sistemi che datore o lavoratore (i furbini esistono sempre, anzi sono contagiosi) potrebbero mettere in atti per eludere il versamento del ticket nei casi ora dovuti: perché qualcuno lo pagherebbe sempre. A chi scrive sembrano semplici proposte di pura giustizia; per realizzarla occorre talvolta quel minimo di coraggio e di rigore che vediamo mancare nel nostro Paese (in ben altri fronti d’accordo, ma adesso ci stiamo occupando di questo).

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