Sulla proroga dei contratti a tempo determinato in deroga all’art. 21 D.lgs. n. 81/2015: COME VA INTESO IL TERMINE DEL 31.12.2021?

di Paolo Galbusera e Andrea Ottolina – Avvocati in Milano

Come noto, l’art. 93, co. 1 del D.l. n. 34/2020, nella sua ultima versione aggiornata dal D.l. n. 41/2021 convertito con modificazioni dalla L. n. 69/2021, prevede, fino al 31 dicembre 2021, la possibilità, in conseguenza dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 in atto, di rinnovare o prorogare per un periodo massimo di dodici mesi e per una sola volta i contratti a tempo determinato in deroga all’art. 21 del D.lgs. n. 81/2015, quindi anche in assenza delle ragioni giustificatrici di cui all’art. 19, co. 1 di tale decreto legislativo, ferma restando la durata massima complessiva di ventiquattro mesi. Alla luce di tale norma, entro il 31 dicembre 2021 un datore di lavoro può decidere di rinnovare o prorogare un contratto a tempo determinato oltre la durata iniziale di 12 mesi, senza necessità di specificare una causale giustificatrice e derogando altresì alla disciplina sul numero massimo di proroghe (fissate in quattro dal co. 1 dell’art. 21 sopra citato) e a quella, prevista dal co. 2 dell’art. 21, sul rispetto del c.d. periodo cuscinetto tra la scadenza di un contratto a termine e una nuova riassunzione sempre a tempo determinato.
L’Ispettorato nazionale del lavoro, con nota n. 713 del 16.09.2020, aveva già avuto modo di prendere posizione sulla discussione  che a suo tempo si era accesa in merito alla possibilità o meno di prolungare i rapporti a tempo determinato oltre la scadenza ultima indicata dall’art. 93 in argomento, chiarendo che detta scadenza è riferita esclusivamente alla formalizzazione del rinnovo o della proroga acausale e che pertanto la durata del rapporto può protrarsi anche nel periodo successivo.
L’Inl non ha tuttavia fornito chiarimenti circa un’ulteriore fattispecie che molti datori di lavoro si trovano ad affrontare in questo periodo e cioè la possibilità di formalizzare, entro la scadenza di cui all’art. 93 e quindi attualmente entro il 31.12.2021, una proroga acausale di un contratto il cui termine sia in scadenza dopo tale data. In sostanza: al cospetto
di un contratto a tempo determinato di 12 mesi con termine contrattualmente fissato nel mese di gennaio 2022, la proroga acausale ai sensi dell’art. 93 formalizzata in anticipo al fine di rispettare la scadenza normativa del 31.12.2021 può considerarsi valida?
Ebbene, tale quesito non è di facile soluzione, in quanto non risultano esservi prese di posizione chiarificatrici ufficiali e, in generale, non esistono interpretazioni univoche sulla questione di diritto ad esso sottostante. In particolare, sull’argomento esistono due precedenti della sezione lavoro del Tribunale di Milano, seppur riguardanti una normativa differente (il D.l. n. 87/2018, c.d. Decreto Dignità, e il suo regime transitorio, in base al quale la nuova disciplina più restrittiva in tema di causali oltre i 12 mesi di rapporto si sarebbe applicata ai rinnovi e alle proroghe successivi al 31.10.2018), che arrivano a due conclusioni diametralmente opposte. Secondo la sentenza del Tribunale di Milano lano n. 797 del 22.06.2020 (Giudice Dr.ssa  Ravazzoni), al fine di individuare la disciplina applicabile alla proroga del contratto a tempo determinato, è necessario prendere in considerazione il momento in cui detta proroga produce i suoi effetti, cioè la scadenza del rapporto prorogato, e non il dato meramente formale della sua stipula.
Applicando tale principio al quesito di cui sopra, la proroga di un contratto a termine in scadenza nel mese di gennaio 2022, seppur formalizzata prima del 31.12.2021, non potrebbe legittimamente usufruire della deroga all’art. 21, D.lgs. n. 81/2015 prevista dall’art. 93 del D.l. n. 34/2020, in quanto detta proroga produrrebbe i suoi effetti solo dopo la scadenza indicata dalla norma emergenziale. Come detto, lo stesso Tribunale di Milano, con una sentenza di poco successiva (la n. 1213 del 10.08.2020, Giudice Dr.ssa Colosimo), ha al contrario affermato che la disciplina applicabile alla proroga è quella in vigore al momento della sottoscrizione dell’atto e ciò nonostante i suoi effetti si dispieghino successivamente all’entrata in vigore della nuova normativa più restrittiva. Alla luce di tale interpretazione, applicata all’art. 93, D.l. n. 34/2020, sarebbe legittima la proroga acausale oltre i 12 mesi, formalizzata prima del 31.12.2021, di un contratto a tempo determinato in scadenza dopo tale data.
Pur nell’incertezza normativa, si ritiene che l’interpretazione più condivisibile sia quella maggiormente permissiva di cui alla sentenza n. 1213/2020. Innanzitutto, traendo spunto anche dalla nota n. 713/2020 dell’Inl, il termine fissato dall’art. 93, D.l. n. 34/2020 (quindi attualmente il 31.12.2021) è da intendersi  come riferito al momento della  formalizzazione della proroga e nulla vieta che una proroga possa essere formalizzata prima della scadenza del contratto prorogato.
Il dato letterale dell’art. 93 sembrerebbe quindi confermare la tesi in esame. Non si può poi non considerare il fatto che l’art. 93 ha introdotto la deroga all’art. 21, D.lgs. n. 81/2015 proprio in conseguenza dell’emergenza epidemiologica da Covid-19, emergenza che è stata proprio in questi giorni prolungata dal 31.12.2021 al 31.03.2022. Al momento della redazione di questo commento non c’è ancora stato un aggiornamento del termine di cui all’art. 93, D.l. n. 34/2020 ma, a prescindere da ciò, la ratio della norma lascia supporre che un contratto a tempo determinato in scadenza entro il mese di marzo 2022 possa essere legittimamente essere prorogato, prima del 31.12.2021, in deroga alle previsioni di cui all’art. 21, D.lgs. n. 81/2015.

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