Senza filtro – GP: il Garante Privacy e il Green Pazz

Alberto Borrella, Consulente del lavoro in Chiavenna (So)

Un anno e mezzo di Covid, di pandemia. Un anno e mezzo drammatico.

Un anno e mezzo in cui molte libertà ci sono state limitate, altre addirittura negate. Ci è stato imposto un rigido lockdown e il divieto assoluto di uscire di casa. I pochi che potevano farlo con mascherina ed appresso una autocertificazione ad hoc. Proibito a tanti anche di lavorare, indennizzati con un esiguo reddito da cassaintegrati o con un risibile e tardivo ristoro.

Ci è stato negato il diritto di assembramento, alla socialità, allo sport e allo svago.

Ci è stato vietato di festeggiare i matrimoni, di andare liberamente in chiesa e di partecipare ai funerali. Ci hanno costretti a lasciar morire in solitudine i nostri familiari nelle case di riposo.

Nessuno si è posto il problema della limitazione dei nostri diritti costituzionali.

Pochi hanno pensato che non fosse una cosa necessaria e giusta. Nessuno è sceso in piazza a protestare. Nessuno ha rivendicato la prevalenza di un diritto sull’altro. Nessuno ha contestato l’inviolabilità di qualcuno dei nostri diritti fondamentali.

Nessuno tranne uno e che a fronte degli ultimi provvedimenti del Governo continua a sollevare il problema della intoccabilità di un determinato diritto. Si, mi riferisco proprio a lui. Il Garante della Privacy.

Nell’emanazione del decreto sul supergreen pass, infatti, si è dovuto tenere conto delle preventive indicazioni dell’Autorità di garanzia, motivo per cui con il D.P.C.M. del 17.06.2021 si è stabilito che “L’attività di verifica delle certificazioni non comporta, in alcun caso, la raccolta dei dati dell’ intestatario in qualunque forma” (art. 13, comma 5).

Si noti bene: in alcun caso. Il che significa

che nemmeno il consenso del dipendente può essere condizione di liceità per acquisire il dato dell’avvenuta vaccinazione da parte del titolare o la data di scadenza della certificazione verde. Nemmeno se la si richiedesse tramite il medico competente.

E perché tutto questo rigore? Ce lo spiega il Garante nelle sue immancabili Faq:

“Il datore di lavoro non può considerare lecito il trattamento dei dati relativi alla vaccinazione sulla base del consenso dei dipendenti, non potendo il consenso costituire in tal caso una valida condizione di liceità in ragione dello squilibrio del rapporto tra titolare e interessato nel contesto lavorativo (considerando 43 del Regolamento).”

Ora, va bene tutto ma la violazione della privacy è una cosa seria. Che diventa delicatissima quando l’uso di un determinato dato potrebbe portare a delle conseguenze di un certo rilievo. Se una legge mi impone di sbandierare ai quattro venti le mie convinzioni politiche, religiose, sessuali è una cosa. Se invece una norma mi impone di fornire il numero di scarpe che porto dovrei forse preoccuparmi un poco meno.

Cerchiamo quindi di capire se l’acquisizione dei dati del green pass possa in qualche modo rappresentare un reale pericolo per l’intestatario del certificato verde.

Ricordiamo che allo stato attuale non è possibile registrare la scadenza del green pass ma solo ed esclusivamente la sua validità ovvero se il titolare del documento ha o non ha, oggi, un green pass valido senza quindi alcun riferimento né alla condizione (vaccino, guarigione da Covid o tampone) che ha portato al suo rilascio né la data di scadenza del documento medesimo.

Segnaliamo che è proprio in funzione di

questo limite che si impone alle aziende di verificare tutti i giorni la validità del green pass dei lavoratori per l’accesso al lavoro.

E ricordiamo pure che la difficoltà di una verifica capillare e quotidiana ha costretto il Legislatore a dare alle aziende la possibilità di effettuate dei controlli a campione.

E si aggiunga infine che il Governo, sempre a fronte di tali difficoltà, ha concesso al datore di lavoro di pretendere dal lavoratore di comunicare, con un preavviso utile a soddisfare le specifiche esigenze organizzative, se costui intenda o meno dotarsi di green pass per una determinata data.

Iniziamo quindi dalla verifica del green pass. L’acquisizione della data di scadenza rappresenterebbe davvero un pericolo per il lavoratore? Verrebbe in questo modo violato un dato riservato e sensibile?

Beh, non vorrei fare il classico discorso che la maggior parte di noi ha già espresso la sua opinione sul vaccino sui vari social media. Vorrei invece ricordare che l’argomento Covid, quarantena, vaccino, green pass è il più gettonato dell’ultimo decennio. Ma veramente si crede che esista in Italia qualcuno che non ha mai detto pubblicamente, tra amici, al bar o sul luogo di lavoro, come la pensa al riguardo?

Ma ammettiamo pure che ci sia la classica mosca bianca, un lavoratore che non vuole si sappia che lui è un NoVax. Costui crede di poter mantenere una riservatezza ancora a lungo? Proviamo a ragionarci insieme.

Sul luogo di lavoro si entra solo dichiarando il possesso del green pass, esibendolo a richiesta del datore di lavoro. Se il nostro amico NoVax ne volesse fare una questione di principio e rinunciare al proprio lavoro, rendendosi così assente ingiustificato, in pochi minuti tutti, colleghi e datore, saprebbero che non si è voluto vaccinare.

Se invece decidesse di sottoporsi al tampone ogni due giorni si ritroverebbe a fare una lunga fila fuori dalla farmacia. In un piccolo

paese in un paio di giorni tutti saprebbero che è contrario alla vaccinazione.

A meno che decida di andare a farsi “tamponare” in una farmacia distante un A meno che decida di andare a farsi “tamponare” in una farmacia distante un centinaio di chilometri. Sempre che non si imbatta in un suo compaesano che, sperando nell’anonimato, lì ci è andato per comprarsi una confezione di Viagra.

E parliamo poi dei gravi problemi che il divieto di registrazione della scadenza del green pass sta creando alle aziende. Abbiamo detto che i controlli devono essere eseguiti giornalmente. Una bella rottura di scatole controllare le stesse persone tutti i giorni. Ancor più complicato per i lavoratori in smart working o per i lavoratori la cui mansione prevede una attività esterna senza rientro giornaliero in azienda (camionisti, rappresentati di commercio). Verifica di cui bisogna dare atto in un bel registro ad hoc sul quale mettere nome e cognome del verificato, del verificatore, la data (chi dice pure l’ora) della verifica e l’esito del controllo. In pratica per ogni lavoratore con orario spalmato su 6 giorni alla settimana occorreranno più di 65 controlli e 65 registrazioni; se invece lavorasse 5 giorni su 7 ce la si può cavare con poco più di una cinquantina. Una perdita di tempo e dispendio di energie. A che pro? Il Legislatore quindi per facilitare le grandi aziende si è inventato la possibilità di eseguire dei “controlli a campione”. Va innanzitutto detto che la stessa definizione di controllo a campione è piuttosto vaga dato che non viene esplicitamente precisata la percentuale minima di lavoratori da controllare giornalmente. Per il settore pubblico solo di recente le Linee guida, adottate con il D.P.C.M. del 12.10.2021, hanno individuato questa percentuale nella misura del 20%. Per il settore privato nulla viene precisato. Ma anche ove considerassimo, per analogia, congruo il controllo del 20% dei lavoratori siamo certi che ciò rappresenti il corretto adempimento della norma di legge? Mah, io avrei qualche perplessità in merito. In primis andrebbe ricordato che sul datore di lavoro gravano non solo gli obblighi di legge dettati dalle prescrizioni emergenziali, ma anche quelli connessi all’osservanza delle norme generali sulla sicurezza sui luoghi di lavoro già previste dal D.lgs. n. 81/2008 e dall’art. 2087 del Codice civile. L’accesso di un soggetto infetto privo di green pass che contagi parte o tutto il personalquali conseguenze avrebbe? Quali valutazioni potrebbe fare un giudice a fronte di controlli eseguiti – per precisa scelta – solo su una parte dei lavoratori? Ma è soprattutto il sistema dei controlli a campione ad essere in palese contrasto con il fine dichiarato esplicitamente all’art. 9-septies (Impiego delle certificazioni verdi COVID-19 nel settore privato) che è, durante lo stato di emergenza, il “prevenire la diffusione dell’infezione da SARS-CoV-2.”. Infatti, se, come si è detto, tali controlli devono essere random e quindi non coinvolgere sempre le stesse persone, questo limite permette che, nelle grandi aziende, alcuni lavoratori senza certificazione verde possano tentare comunque l’ingresso al lavoro. Così come altri con un green pass da tampone possano decidere, una volta controllati, di non ripeterlo per qualche settimana. Male che vada verrebbero respinti. Sempre in un’ottica semplificatrice si registra il recente varo del nuovo art. 9-octies che consente al datore di lavoro, in caso di specifiche esigenze organizzative volte a garantire l’efficace programmazione del lavoro, di chiedere ai propri lavoratori di rendere le comunicazioni di cui al comma 6 dell’art. 9-septies con un preavviso utile a soddisfare le predette esigenze. L’ennesima complicazione considerato che inizialmente la bozza di decreto parlava di un preavviso di 48 ore, poi non riportato nella versione finale. Un termine che si considerava necessario ad evitare che il datore potesse venire indirettamente a conoscenza della scadenza del green pass e quindi dei motivi (vaccinazione o tampone) alla base del rilascio della certificazione verde. Come si diceva la versione finale non prevede alcun termine ma appare evidente che l’esigenza di tutela della privacy rimane. Il che comporta che il lavoratore avrebbe solo l’obbligo di comunicare la volontà di dotarsi di green pass per quella determinata data ma senza precisare se all’atto della dichiarazione ne sia già in possesso o meno. Un evidente aggravio burocratico perché se la risposta del lavoratore si configura quale obbligo è evidente che, per aprire una contestazione disciplinare a fronte del loro rifiuto, occorre documentare la richiesta fatta e acquisire una firma per ricevuta. Difficoltà aggravate dalla genericità della previsione di specifiche esigenze organizzative di cui non si comprende l’esatta portata poiché tutti hanno l’esigenza di conoscere con largo anticipo l’eventuale assenza di un lavoratore. Non solo le grandi aziende ma, forse di più, proprio le piccole che soffrono più di tutte della difficoltà di reperire sul mercato un eventuale sostituto. Insomma, il solito inutile inciso. Sulla preventiva dichiarazione di possesso del green pass bisognerebbe peraltro capire se sia consentito al “futuro” datore di lavoro avanzare la richiesta nei confronti di lavoratori prima che costoro siano assunti. Temo di intuire la risposta del Garante. La rigida posizione del Garante verrebbe peraltro giustificata dalla necessità che il trattamento rispetti il cosiddetto principio della minimizzazione del dato, vietando pertanto l’acquisizione di informazioni relative allo stato di salute o alle opinioni personali del lavoratore da parte del datore di lavoro ed evitando così, nella fattispecie, che da tali informazioni si possa ricostruire l’orientamento filosofico di opposizione alla vaccinazione del dipendente. A ben guardare anche questa considerazione appare assai debole. É vero che il divieto di registrazione della data di scadenza del green pass impedisce (solo in teoria come sopra spiegato) al datore di lavoro di conoscere se il proprio lavoratore si è sottoposto a vaccinazione, se ha fatto il Covid o se sta facendo una serie di tamponi. Ma è parimenti vero che tutta questa cautela appare eccessiva. Mi chiedo infatti di cosa ci si preoccupa? Di possibili azioni ritorsive da parte del datore di lavoro? Diciamocelo chiaramente: al datore di lavoro non interessa se uno viene a lavorare perché vaccinato, guarito dal virus o tamponato. Gli interessa che il lavoratore venga a lavorare e non crei “grattacapi”. Se una azione ritorsiva o discriminatoria potrà mai esserci è casomai verso quei lavoratori che rinunciano alla prestazione lavorativa per le loro convinzioni. E di questo rischio è pienamente consapevole lo stesso legislatore che ha infatti escluso, per tutto il periodo emergenziale, qualsiasi conseguenza dal punto di vista disciplinare per i cosiddetti dissidenti del vaccino. A guardarci bene pare invece che sia proprio la stessa legge, impedendone l’accesso al luogo di lavoro ai NoVax o NoGreenpass, a mettere in evidenza l’orientamento filosofico del lavoratore. É la stessa norma a discriminare alcuni lavoratori e lo fa mettendo su un piatto d’argento, ad uso dei datori, i nominativi dei più irriducibili. Se c’è qualcuno che viola la privacy possiamo dire che è proprio il Legislatore. Su questo il Garante non ha nulla da dire? Permettetemi un’ultima considerazione. Viviamo ancora in uno stato di emergenza (così dice il D.l. n. 127/2021), abbiamo un pericolo sanitario di diffusione di un virus che ha causato qualche milione di morti nel mondo e ci inventiamo dei permeabili controlli a campione in nome della riservatezza di un dato personale che, se non fosse per delle sacrosante esigenze produttive, ai datori interesserebbe certamente meno della squadra di calcio per cui tifiamo. Evidentemente un anno e mezzo di pesanti limitazioni a praticamente tutte le nostre libertà costituzionalmente garantite, da quelle individuali a quelle economiche (lavoro in primis), non è servito a nulla. Ma possibile che nessuno sia riuscito a spiegare al Garante della Privacy che ogni diritto costituzionale, qualora venga interessato da un intervento legislativo, può legittimamente e inevitabilmente soffrire di qualche limitazione in funzione di altri diritti costituzionali di pari rango? É così oscuro il requisito costituzionale di ragionevolezza della norma, in ossequio del quale la Corte Costituzionale è chiamata a pronunciarsi ogni qual volta emerga che il bilanciamento di valori e interessi contrapposti si presenti, nell’equilibrio definito dal Legislatore, non soddisfacente dal punto di vista della Costituzione e si renda pertanto necessario ristabilire un bilanciamento in cui il sacrificio di un diritto rispetto ad un altro/altri sia accettabile ovvero corrisponda al minimo necessario? Evidentemente sì se in un intervento del 3 settembre 2021 di Guido Scorza (Componente del Garante per la protezione dei dati personali) in risposta alla domanda di una palestra di poter trattenere copia del green pass con la relativa data di scadenza, leggiamo ancora quanto segue:

“… È evidente e comprensibile che la prassi che si sta andando diffondendo renderebbe più facile la vita ai gestori di palestre e centri sportivi e, forse, anche ad abbonati e associati ma, al tempo stesso, frustra gli obiettivi di bilanciamento tra privacy, tutela della salute e riapertura del Paese che si sono perseguiti con il Green pass giacché mette in circolazione una quantità di dati personali superiori a quelli necessari e, soprattutto, ne determina la raccolta e la moltiplicazione in una serie di banche dati diversamente sicure …”.

Superiori a quelli necessari? Ma davvero? E a questa amenità ne segue un’altra: “il Green pass certifica una circostanza dinamica con la conseguenza che chi ieri ha consegnato un certificato vaccinale valido fino a una certa data, in un momento successivo ma precedente alla scadenza potrebbe essere contagiato e il suo Green pass perdere di validità …. Certo, la possibilità che durante il periodo di validità del green pass questo possa essere revocato a seguito di un nuovo contagio esiste. Ma altrettanto evidente è che se qualcuno diventasse positivo gli verrebbe imposta la quarantena e quindi è improbabile che si presenti al lavoro. O mi sbaglio?

Certo, la possibilità che durante il periodo di validità del green pass questo possa essere revocato a seguito di un nuovo contagio esiste. Ma altrettanto evidente è che se qualcuno diventasse positivo gli verrebbe imposta la quarantena e quindi è improbabile che si presenti al lavoro. O mi sbaglio? Sarà, ma a me in tutto questo sembra di vedere la rivisitazione di un famoso spot di un orologio, che vede oggi protagonista un uomo completamente nudo con un foglietto, su cui è stampato un codice QR, a coprirgli le pudenda e che urla orgoglioso in camera: Toglietemi tutti i miei diritti ma non toccatemi il mio green pass.

Preleva l’articolo completo in pdf