Sentenze

Definizione dei tratti caratterizzanti la prestazione giornalistica

Cass., sez. Lavoro, 23 novembre 2020, n. 26596

Clarissa Muratori, Consulente del Lavoro in Milano

Èben noto che al giudice di legittimità si ricorre nei casi indicati dall’articolo 360 del c.p.c., ma capita non di rado che i ricorsi in Cassazione celino, dietro le formali motivazioni previste, richieste di indagini o verifiche nel merito del contendere, che in Cassazione sono precluse.

Un ricorso mal formulato determina pertanto la sua inammissibilità e la soccombenza della parte ricorrente.

È ciò che si è verificato nel caso in oggetto, dove dietro le formali richieste di riesame per violazione o falsa applicazione della legge professionale 3 febbraio 1963, n. 69 e del Cclng dei giornalisti, la parte ricorrente lamentava il fatto che la Corte d’Appello le avesse disconosciuto la qualifica di giornalista riconducendo l’attività svolta a quella di programmista-regista.

In un ricorso in Cassazione per violazione o falsa applicazione di una norma di diritto non è possibile limitarsi all’indicazione delle norme presumibilmente violate, ma è necessario individuare le specifiche affermazioni contenute in sentenza ritenute in contrasto con interpretazioni su casi analoghi fornite dalla giurisprudenza di legittimità o dalla prevalente dottrina.

La doglianza del ricorrente non può investire in alcun modo l’accertamento dei fatti nel merito compiuto dal giudice territoriale, il cui giudizio in tal senso è insindacabile. Si aggiunga anche che, proprio in ambito giornalistico, né la citata legge professionale, né tanto meno il contratto collettivo danno una definizione di attività giornalistica, tanto è vero che negli anni proprio la giurisprudenza di legittimità ha svolto un’attività di elaborazione del suo contenuto. La lacuna legislativa sulla “professione di giornalista”, seppure limitata dalla definizione coniata proprio dalle Sezioni unite civili di legittimità come “quell’attività di lavoro intellettuale diretta alla raccolta, commento ed elaborazione di notizie attraverso gli organi di informazione, in cui il giornalista si pone quale mediatore intellettuale tra il fatto e la sua diffusione (Cass. SS.UU. n. 1867 del 2020)”, è certamente voluta. In primo luogo, per assicurare la tutela normativa a qualsiasi forma qualificata di pensiero, non solo attraverso lo scritto (stampa) o la parola (servizi radio-televisivi), ma anche attraverso immagini idonee a svolgere una funzione informativa. In secondo luogo. perché così operando potranno essere ricomprese in tale ambito tutte le forme di comunicazione e informazione che si svilupperanno nel tempo.

Sono tuttavia anche individuabili concreti criteri di massima per definire tale tipo di attività: deve trattarsi di informazione e critica su avvenimenti determinati, l’informazione deve essere destinata ai cittadini attraverso tutti gli strumenti ad oggi idonei allo scopo come radio, televisione, giornali, agenzie di stampa. Il ruolo del giornalista è quello di raccogliere le notizie, elaborarle e commentarle con autonomia e creatività, rilevanti anche la cadenza con cui tali notizie vengono messe a disposizione, l’attualità delle stesse e la tempestività con cui vengono diffuse.

Avendo i giudici del merito emesso un giudizio fondato sui principi indicati dalla giurisprudenza di legittimità, il ricorso deve essere respinto e la parte ricorrente condannata alle spese.


 

Mancata assunzione alle dipendenze della PA: al lavoratore non spetta la ricostituzione della posizione contributiva

Cass., sez. Lavoro, 10 novembre 2020, n. 25225

Andrea Di Nino,  Consulente del Lavoro in Milano

La Corte di Cassazione, con l’ordinanza n. 25225 del 10 novembre 2020, ha affermato che, in caso di illegittima lesione del diritto soggettivo all’assunzione alle dipendenze di una pubblica amministrazione, è diritto del lavoratore danneggiato ottenere il risarcimento del danno per la perdita delle retribuzioni, ma non di quello relativo alla mancata costituzione della propria posizione previdenziale presso l’assicurazione generale obbligatoria.

I fatti di causa vedono una lavoratrice impugnare giudizialmente il provvedimento che la dichiarava decaduta dal beneficio della riserva previsto in favore degli invalidi civili, fatto valere dalla stessa al momento dell’iscrizione nella graduatoria degli aspiranti insegnanti supplenti presso la scuola materna. L’azione giudiziale della lavoratrice era motivata dal convincimento che il provvedimento in oggetto fosse basato su di un accertamento medico che l’aveva illegittimamente ritenuta non invalida.

Il ricorso della lavoratrice trova accoglimento presso la competente Corte d’Appello, che condanna il Ministero coinvolto al risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale arrecato, oltre che alla regolarizzazione della posizione contributiva e previdenziale per tutto il periodo in cui la lavoratrice era rimasta disoccupata, da effettuare mediante il versamento dei contributi previdenziali dovuti per tale periodo.

La contesa giunge presso la Corte di Cassazione, la quale afferma preliminarmente che, qualora dall’atto illegittimo adottato dalla P.A. sia derivata, quale conseguenza diretta, la lesione del diritto soggettivo alla tempestiva assunzione, la lavoratrice non potrebbe avanzare pretese retributive: tali richieste presupporrebbero infatti “l’avvenuta instaurazione del rapporto sinallagmatico”, circostanza che, nei fatti, non si è verificata. Al contrario, a dire dei giudici della Suprema Corte la lavoratrice ha invece titolo di “agire per il risarcimento del danno ex art. 1218 c.c.”. Nel dettaglio, qualora la lavoratrice si trovasse nella condizione di dimostrare di essere rimasta “priva di occupazione o di aver lavorato a condizioni deteriori” a seguito dell’atto illegittimo da cui è stata interessata, questa potrebbe richiedere il ristoro per il lucro cessante, ossia per il mancato guadagno derivante dalla perdita delle retribuzioni. Ciononostante, l’interessata – a dire dei giudici di legittimità – non può richiedere che venga costituita la propria posizione previdenziale a titolo di risarcimento, poiché “il rapporto previdenziale, che è indisponibile, sorge solo in presenza dei necessari requisiti richiesti dalla legge e l’istituto assicuratore non può accettare contributi che non siano effettivamente dovuti”.

La Suprema Corte espone come il rapporto di lavoro subordinato costituisca imprescindibile presupposto di quello previdenziale, autonomo ma necessariamente correlato a questo, e “l’obbligo datoriale di pagare integralmente i contributi dovuti si configura, nell’ambito del rapporto di lavoro, come obbligo di facere, non già come un diritto di credito ai contributi da parte del lavoratore”.

Di conseguenza, presupposto necessario per la condanna del datore di lavoro al versamento della contribuzione sarebbe la sussistenza di un rapporto di lavoro.

Accolto dunque soltanto parzialmente il ricorso presentato dal Ministero coinvolto, la Suprema Corte ha dichiarato non dovuta la regolarizzazione della posizione previdenziale della lavoratrice illegittimamente cancellata dagli elenchi del collocamento obbligatorio.


Non è assoluto, bensì applicabile a ciascun figlio con handicap, il limite di due anni per la richiesta del congedo straordinario ex art. 4 c. 2 L. 53/2000

Cass., sez. Lavoro, 23 novembre 2020, n. 26605

Elena Pellegatta, Consulente del Lavoro 

La Suprema Corte interviene per chiarire il concetto applicabile di assistenza ai figli con handicap, specificando che la legge deve essere volta a consentire ai figli, che si trovano nello stato di bisogno, di non essere lasciati privi della necessaria assistenza.

È quanto afferma analizzando l’impugnazione proposta dall’Inps avverso la sentenza di primo grado di accoglimento della domanda proposta da N.Y. al fine di ottenere il riconoscimento del proprio diritto a fruire del congedo di cui all’art. 42, D.lgs. n. 151 del 2001 nel limite massimo di due anni per ciascuno dei propri figli affetti entrambi da handicap grave.

Ad avviso dell’Inps, N.Y., avendo già fruito di due anni del congedo di cui al comma 2 dell’art. 4, L. n. 53 del 2000 per assistere la figlia secondogenita portatrice di handicap grave, non poteva chiedere di beneficiare di ulteriori due anni di congedo per assistere il terzo figlio, pure portatore di handicap, nel corso dell’anno 2007.

Sostiene l’Istituto previdenziale che non è possibile fruire più di una volta del congedo biennale nell’arco della vita lavorativa, e questo in quanto la scelta legislativa deve costituire il bilanciamento tra la tutela di situazioni familiari gravose e l’interesse alla produttività nazionale ex art. 41 Cost.: se ve ne fosse necessità, potrebbe fruire del congedo biennale in via ulteriore l’altro genitore che non ne abbia usufruito.

Ma gli Ermellini hanno ritenuto la tesi infondata sostenendo che nel caso di genitore di più figli affetti da handicap grave, le norme, secondo una interpretazione costituzionalmente orientata ai sensi degli artt. 2, 3, 32 Cost., possono essere intese soltanto nel senso che il limite dei due anni, in effetti non superabile nell’arco della vita lavorativa anche nel caso di godimento cumulativo di entrambi i genitori, si riferisca tuttavia a ciascun figlio che si trovi nella situazione di bisogno, in modo da non lasciarne alcuno privo della necessaria assistenza che la legge è protesa ad assicurare.

L’agevolazione è diretta non tanto a garantire la presenza del lavoratore nel proprio nucleo familiare, quanto ad evitare che il bambino handicappato resti privo di assistenza, di modo che possa risultare compromessa la sua tutela psico-fisica e la sua integrazione nella famiglia e nella collettività, così confermandosi che, in generale, il destinatario della tutela realizzata mediante le agevolazioni previste dalla legge non è il nucleo familiare in sé, ovvero il lavoratore onerato dell’assistenza, bensì la persona portatrice di handicap.

Nella stessa direzione si esprime espressamente, la stessa legge grazie al D.lgs. 18 luglio 2011, n. 119, art. 4 che ha modificato del D.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, l’art. 42 in materia di congedo per assistenza di soggetto portatore di handicap grave, introducendo un comma 5-bis del seguente tenore: “Il congedo fruito ai sensi del comma 5 non può superare la durata complessiva di due anni per ciascuna persona portatrice di handicap e nell’arco della vita lavorativa….” Tale esplicitazione normativa, introdotta dal Decreto n. 119 del 2011, deve ritenersi confermativa del tenore della legge precedente.


Contratto di associazione in partecipazione con apporto della prestazione lavorativa

Cass., sez. Lavoro, 18 novembre 2020, n. 26273

Daniela Stochino, Consulente del lavoro in Milano

I n seguito a visita ispettiva, l’Inps notificava ad una società le cartelle esattoriali per il recupero della contribuzione previdenziale relativa a tre dipendenti dichiaratamente inquadrate con contratto in associazione in partecipazione con apporto di prestazione lavorativa, ma che in realtà – a parere dell’Inps – dovevano essere inquadrate quali lavoratrici dipendenti.

Il Tribunale di Livorno accoglieva l’opposizione proposta dalla società ritenendo le tre lavoratrici, impiegate quali commesse addette alla vendita, smentendo la tesi dell’Inps, e ciò in quanto le stesse godevano di autonomia operativa e percepivano un compenso variabile in base alla pattuita percentuale sugli incassi con possibilità per le stesse di verificare un rendiconto periodico e con la facoltà di prendere visione della documentazione contabile presso il commercialista della società.

Tale orientamento del primo giudice non veniva condiviso dalla Corte d’Appello di Firenze secondo la quale nel caso di specie non era ravvisabile un contratto di associazione in partecipazione con apporto della prestazione lavorativa bensì un contratto di lavoro subordinato con retribuzione collegata agli utili dell’impresa.

Afferma la Corte d’Appello che ai fini della riconducibilità del rapporto all’uno o all’altro degli schemi dipende dall’accertamento, in fatto, della prevalenza degli elementi che caratterizzano le due diverse tipologie contrattuali e, segnatamente, quanto alla prima delle due ipotesi, dalla partecipazione dell’associato al rischio di impresa e dalla sussistenza di un suo controllo sulla gestione imprenditoriale.

Reputa quindi la Corte che nel caso in esame, le tre lavoratrici avevano sempre svolto attività di commessa di negozio e avevano percepito un compenso mensile “garantito” di euro 1.000,00, in linea con la retribuzione prevista dalla contrattazione collettiva per il profilo professionale corrispondente alle mansioni svolte, senza partecipazione alle perdite.

Anche i conguagli eseguiti a fine anno – astrattamente coerenti con una tredicesima mensilità – erano corrisposti con l’allegazione di un mero prospetto riepilogativo del calcolo effettuato, recante l’indicazione degli incassi/ricavi su cui veniva calcolata la percentuale di partecipazione pattuita. Precisava quindi la Corte che anche le modalità di esecuzione della prestazione lavorativa, con l’osservanza di un orario stabilito per relationem all’orario di apertura del negozio, così come la necessità di comunicare le proprie assenze escludevano l’autonomia delle lavoratrici. In conclusione, le tre lavoratrici mantenevano un ambito di autonomia del tutto marginale, di carattere meramente esecutivo, al pari di quello proprio di una commessa in regime di subordinazione. Gli stessi ordinativi della merce erano estranei alla loro discrezionalità, in quanto era l’associante ad effettuare la scelta iniziale della collezione (monomarca) stagionale, mentre alle associate competeva la gestione del magazzino e il riassortimento della merce in base alle vendite effettuate. Ricorreva quindi in Cassazione l’associante denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 2549, 2552, 2553, 2554, 2094, 2102 e 2697 cod. civ. (art. 360, n. 3 c.p.c.) per avere la Corte di appello erroneamente ritenuto un elemento qualificante della causa del contratto di associazione in partecipazione la partecipazione dell’associato alle eventuali perdite aziendali, in contrasto con l’orientamento di legittimità che non ha considerato tale elemento come qualificante (vengono citate Cass. n. 24871 del 2008, n. 3894 del 2009, n. 2884 del 2012 deducendo violazione del D.l. n. 338/89, conv. In L. n. 389/89), per avere la sentenza impugnata escluso la contribuzione nonostante l’autonomia del rapporto contributivo rispetto a quello lavorativo.

La Suprema Corte, con la sentenza in oggetto, ha rigettato il ricorso confermando la sentenza emessa dalla Corte d’Appello di Firenze.

La questione del contendere si incentra sui tratti differenziali del rapporto di lavoro subordinato con partecipazione agli utili (figura giuridica nella quale la sentenza impugnata ha sussunto la fattispecie concreta, quale ricostruita in giudizio) e il contratto di associazione in partecipazione.

La Corte di Cassazione ha preliminarmente ricordato come la qualificazione giuridica del rapporto di lavoro effettuata dal giudice di merito è censurabile in sede di legittimità soltanto limitatamente alla scelta dei parametri normativi di individuazione della natura subordinata o autonoma del rapporto, mentre l’accertamento degli elementi, che rivelano l’effettiva presenza del parametro stesso nel caso concreto attraverso la valutazione delle risultanze processuali e che sono idonei a ricondurre le prestazioni ad uno dei modelli, costituisce apprezzamento di fatto che, se immune da vizi giuridici e adeguatamente motivato, così come nella fattispecie qui scrutinata, resta insindacabile in Cassazione.

Il contratto di associazione in partecipazione prevede che l’associante attribuisca all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto.

Il sinallagma è costituito dalla partecipazione agli utili (e quindi al rischio d’impresa, di norma esteso anche alla partecipazione alle perdite) a fronte di un “determinato apporto” dell’associato, che può consistere anche nella prestazione lavorativa del medesimo. Precisa quindi la Corte che le parti possono anche derogare alla “divisione delle perdite” ma in caso di mancanza di utili, l’apporto lavorativo dell’associato è destinato a rimanere senza compenso mentre nel caso di specie essendo stato assicurato alle lavoratrici un compenso garantito mensile, è sintomatico dell’assenza di un’effettiva partecipazione al rischio di impresa, da cui l’assenza di uno dei requisiti che indefettibilmente devono ricorrere per la configurabilità della fattispecie negoziale di cui al contratto formalmente stipulato tra le parti.

È stato pure accertato che non vi era stato un significativo coinvolgimento, nemmeno conoscitivo, nella gestione economica dell’impresa; che le lavoratrici non avevano mai ricevuto veri e propri rendiconti; che complessivamente, in ragione delle modalità di esecuzione della prestazione, l’apporto lavorativo corrispondeva integralmente ad una prestazione di commessa di negozio. Conclude quindi la Corte di Cassazione affermando che i giudici di merito, nell’esercizio del potere giurisdizionale a loro conferito, hanno fornito la qualificazione giuridica del contratto con statuizione conforme a diritto laddove hanno ritenuto non riscontrabili nella fattispecie scrutinata gli elementi qualificativi del contratto di associazione in partecipazione, non essendo vincolante il mero nomen iuris indicato dalle parti e conseguentemente hanno rigettato il ricorso, con condanna di parte ricorrente al pagamento, in favore dell’Inps, delle spese del giudizio di legittimità.


Contratti aziendali non vincolanti per i lavoratori iscritti a sindacati dissenzienti

Cass., sez. Lavoro, 20 novembre 2020, n. 26509

Stefano Guglielmi, Consulente del Lavoro in Milano

La questione sorge con la contestazione da parte di alcuni autisti circa l’applicazione nei loro confronti di accordi integrativi aziendali miranti alla forfetizzazione delle ore di straordinario.

I lavoratori lamentavano, tra l’altro, il proprio dissenso rispetto ai predetti accordi collettivi, stigmatizzando che, in assenza di loro adesione, i predetti accordi aziendali non potessero vincolarli.

La Corte d’Appello di Brescia aveva respinto la tesi dei lavoratori, osservando che da parte loro non era stato dichiarato di essere affiliati a un’associazione sindacale dissenziente il testo dell’accordo, costituendo questa condizione un presupposto essenziale per la non estensione nei loro confronti dell’accordo integrativo sullo straordinario forfetizzato.

La Cassazione conferma la decisione della Corte d’Appello osservando che i contratti collettivi aziendali si applicano a tutta la popolazione aziendale, con la sola eccezione dei lavoratori che abbiano aderito a un’organizzazione sindacale che si sia dichiarata espressamente in dissenso rispetto al contenuto dell’accordo aziendale.

lettivi aziendali si applicano a tutti i lavoratori dell’impresa, inclusi quelli che non sono iscritti alle organizzazioni sindacali stipulanti, ad eccezione dei lavoratori che siano affiliati ad organizzazioni sindacali che, non avendo sottoscritto gli accordi, si sono pronunciate in aperto dissenso rispetto ad essi. Prosegue rammentando che la tutela di interessi collettivi regolati dagli accordi aziendali giustifica la loro efficacia soggettiva erga omnes, ovvero l’esigibilità delle regole fissate nei predetti accordi nei confronti di tutti i lavoratori, anche se non iscritti alle organizzazioni sindacali stipulanti.

Il Testo Unico sulla rappresentanza siglato il 10 gennaio 2014 da Confindustria con Cgil, Cisl e Uil stabilisce che i contratti collettivi aziendali siano efficaci per tutto il personale se approvati dalla maggioranza dei componenti della Rsu o da Rsa riconducibili ad associazioni sindacali destinatarie della maggioranza delle deleghe dei contributi sindacali conferite dai lavoratori dell’azienda. In tale ultimo caso è ulteriormente richiesto un passaggio elettorale tra i lavoratori (l’accordo si intende respinto con voto espresso dalla maggioranza semplice dei votanti).

In questo perimetro non ricadono i lavoratori che sono iscritti a una organizzazione sindacale che non solo non ha firmato o aderito all’accordo collettivo aziendale, ma che ha manifestato la propria ostilità al contenuto dell’accordo medesimo.


Indennità sostitutiva per ferie non godute: obbligo contributivo anche in caso di rapporto di lavoro non ancora cessato

Cass., sez. Lavoro, 17 novembre 2020, n. 26160

Angela Lavazza, Consulente del lavoro in Milano

La questione discussa nella vertenza attiene alla assoggettabilità a contribuzione previdenziale, dell’importo corrispondente all’indennità per ferie non godute dal lavoratore, anche se l’indennità non è corrisposta dopo che siano decorsi i 18 mesi successivi al momento di maturazione delle ferie.

È l’Inps che ricorre in cassazione avverso la sentenza della Corte di Appello di Perugia che basandosi sulla normativa interna ed europea che regola il diritto al periodo feriale di 4 settimane per anno, a cui consegue il divieto di monetizzazione del loro mancato godimento, aveva ritenuto non configurabile un emolumento a cui applicare l’obbligo contributivo, se non quando il rapporto di lavoro fosse cessato.

La Corte di Appello aveva sostenuto la tesi che vi è un nesso di dipendenza tra l’obbligo del datore di lavoro nei riguardi del dipendente e l’obbligo del medesimo datore di lavoro nei riguardi del sistema previdenziale. Poiché il lavoratore non può pretendere la monetizzazione delle ferie non godute, se non alla cessazione del rapporto di lavoro, allo stesso modo l’Inps non dovrebbe pretendere il pagamento della contribuzione. La Suprema corte invece consolida il principio secondo il quale l’indennità sostitutiva delle ferie non godute è assoggettabile a contribuzione previdenziale sia perché ha carattere retributivo, sia perché non è ricompresa nella elencazione tassativa delle erogazioni escluse dalla contribuzione. Il principio che regola il sistema di finanziamento previdenziale prevede che alla base del calcolo dei contributi vi è la retribuzione dovuta per legge o per contratto individuale o collettivo e non quella di fatto corrisposta. L’espressione usata dalla L. n. 153 del 1969, art. 12, per indicare la retribuzione imponibile (“tutto ciò che il lavoratore riceve dal datore di lavoro…”) va intesa nel senso di “tutto ciò che ha diritto di ricevere”, considerando che il rapporto assicurativo e l’obbligo contributivo ad esso connesso nascono con l’istaurarsi del rapporto di lavoro, ma sono del tutto autonomi e distinti. L’obbligazione contributiva è inderogabile perché nasce direttamente dalla legge ed è totalmente sottratta all’autonomia privata. Pertanto, i soggetti coinvolti non possono sottrarsi, nemmeno in via convenzionale, all’obbligo e al diritto alla contribuzione.

Il ricorso è accolto con rinvio alla Corte di Appello di Roma affinché possa esaminare la fattispecie, alla luce del principio di diritto secondo il quale costituisce base contributiva imponibile l’importo corrispondente all’indennità per ferie non godute nell’ipotesi in cui sia decorso il termine previsto dall’art.10, D.lgs n.66 del 2003, a prescindere dalla cessazione del rapporto di lavoro.


Maternità e malattia: i criteri di calcolo per l’indennità

Cass., sez. Lavoro, Ordinanza 2 dicembre 2020, n. 27552

Luciana Mari, Consulente del lavoro in Milano

La Corte di Cassazione, con questa sentenza, ha precisato che la disciplina che rileva ai fini della determinazione dell’ammontare dell’indennità di maternità e, dunque, delle modalità di determinazione del quantum, è contenuta esclusivamente nell’art. 23 del D.lgs. n. 151/2001, che si limita a richiamare solo gli elementi che concorrono a determinare la base di calcolo delle indennità economiche di malattia, ma non dispone alcunché in relazione alla misura della loro computabilità. Nel caso di specie, veniva contestata l’incidenza nella misura del 50%, quindi non per intero, di una voce retributiva ai fini della determinazione della base di calcolo della suddetta indennità, avendo la Corte d’Appello ritenuto valida tale operazione di computo. Gli Ermellini hanno disatteso l’impostazione dei giudici di secondo grado, secondo i quali per determinare la retribuzione imponibile dell’indennità di maternità incidono gli stessi elementi che vengono considerati agli effetti della determinazione delle prestazioni dell’assicurazione obbligatoria per le indennità economiche di malattia.

Infatti, i giudici di legittimità hanno chiarito che il suddetto rinvio non incide sulla retribuzione da prendere a riferimento per determinare l’ammontare dell’indennità di maternità, la quale, per effetto dell’art. 23 del D. lgs. n. 151/2001, è pari all’80% della retribuzione media globale giornaliera che si ottiene dividendo per trenta l’importo totale della retribuzione del mese precedente a quello nel corso del quale ha avuto inizio il congedo.

In conclusione, è a tale retribuzione che occorre fare riferimento, senza che si possa fare applicazione del sistema di calcolo previsto per l’indennità di malattia, che invece implica il computo parziale di alcune voci retributive.

 Preleva l’articolo completo in pdf