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di Paolo Palmaccio – Consulente del Lavoro in Formia (Lt) e San Leucio del Sannio (Bn)

Si arricchisce di un nuovo episodio la telenovela relativa all’obbligatorietà dell’iscrizione/contribuzione al FSBA (Fondo di Solidarietà Bilaterale per l’Artigianato). Iniziata a seguito del D.l. 20 marzo 2020, n. 18 che ha introdotto all’art. 19, co. 6 la possibilità di usufruire della cassa integrazione per Covid–19 anche per le imprese artigiane, affidandone l’erogazione al FSBA, e dell’Accordo Interconfederale del 26 febbraio 2020 a cui sono seguite le delibere nn. 1/2020 e 3/2020 del Consiglio direttivo dello stesso, ha visto il 2 agosto il Consiglio di Stato pronunciarsi sfavorevolmente sulle sentenze nn. 13962 del 24 dicembre 2020 e 14123 del 30 dicembre 2020, con cui il Tar del Lazio aveva inizialmente disposto prima la sospensione e poi l’annullamento delle anzidette delibere. Facciamo un po’ di storia. Nell’aggravarsi dell’emergenza Covid, a seguito dell’Accordo Interconfederale del 26 febbraio 2020 e della previsione di cui all’articolo 19 del D.l. n. 18/2020, l’organo amministrativo del FSBA aveva inizialmente previsto con le delibere 1/2020 e 3/2020 la possibilità di usufruire della relativa misura di sostegno anche per le imprese artigiane che non avessero preventivamente aderito al sistema della bilateralità, purché si fossero impegnate a sanare la mancata contribuzione pregressa secondo un piano di rateizzo e a sostenere quella futura.

La previsione è stata subito oggetto di polemiche, sulla base dell’osservazione – da parte dei soggetti non aderenti – che nell’attuazione di questa misura il Fondo non avrebbe utilizzato risorse proprie o comunque derivanti dall’ordinaria adesione delle imprese al medesimo, bensì trasferimenti interamente derivanti dal ricorso alla fiscalità generale.

Si sono così portati avanti due filoni di contenzioso, uno in sede amministrativa (a sua volta articolato in due ricorsi), ed uno avanti il giudice del lavoro. Pertengono al primo filone le iniziative (in RG 3256/2020 e 3707/2020) che hanno portato la sezione Terza Quater del Tar del Lazio a pronunciarsi dapprima con due decreti cautelari emessi inaudita altera parte (rispettivamente in Reg. Prov. Cau. nn. 2897/2020 e 4047/2020) e poi con le sentenze nn. 14123 del 30 dicembre 2020 e 13962 del 24 dicembre 2020.

In queste il giudice amministrativo ha sostanzialmente accolto la richiesta di annullamento delle anzidette delibere, rimandando tuttavia la più ampia questione dell’obbligatorietà o meno della contribuzione al FSBA alla competenza del giudice ordinario.

Quanto sopra, evidentemente, sulla base di una duplice argomentazione: da un lato, che dal combinato disposto degli articoli 27 del D.lgs. n. 148/2015 e 19 del D.l. n. 18/2020, il FSBA instaurasse un rapporto di servizio con la pubblica amministrazione, che lo vedesse “incaricato di svolgere o di concorrere a svolgere con risorse pubbliche e nell’interesse dell’amministrazione, un’attività o un servizio pubblico” (secondo la nozione di cui a Cass. 5 giugno 2018, n. 14436); e dall’altro che la materia del presunto obbligo di iscrizione e/o contribuzione quale condizione per la prestazione vertesse su posizioni giuridiche non discrezionali, ma certe, e quindi riguardasse diritti soggettivi e non interessi legittimi1 .

Avverso dette sentenze il FSBA nelle sue articolazioni territoriali e nazionale ha proposto impugnativa avanti il Consiglio di Stato adducendo la totale insussistenza della competenza del giudice amministrativo sulla materia, poiché la stessa, come per altro rilevato dallo stesso giudice di prime cure, si doveva ritenere devoluta “alla cognizione del giudice ordinario”.

A seguito di detti ricorsi la Terza sezione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale si pronunciava con le sentenze nn. 5657 e 5673 entrambe del 2 agosto 2021, riformando le pronunce del TAR, fondando la propria decisione sul fatto che l’intera materia verte su diritti soggettivi ed in quanto tale è di competenza della giustizia ordinaria, ordinando conseguentemente alle parti di riassumere entro tre mesi l’intera vicenda in quella sede. Tale impostazione, per altro, è confermata dall’andamento del secondo filone, iniziato con giudizio ex articolo 700 c.p.c., in R.G. 25403-1/2020, avanti il Tribunale ordinario di Roma, in funzione di giudice del lavoro che, con ordinanza del 30 ottobre 2020 ha affermato che “la domanda, nella parte in cui è volta all’accertamento dell’insussistenza dell’obbligo di contribuzione al FSBA ai fini dell’accesso al trattamento di integrazione salariale previso dal DL 18/2020, appartiene certamente alla giurisdizione del giudice ordinario – comunque dotato dei poteri di disapplicazione incidenter tantum dei provvedimenti amministrativi – quale giudice competente per la tutela dei diritti e l’accertamento degli obblighi inerenti l’erogazione dei trattamenti di integrazione salariale e il rapporto contributivo”.

Nel frattempo (come da tradizione italica) entrambi i contendenti gridano alla vittoria argomentando gli uni che si sarebbe accertata in modo incontrovertibile la obbligatorietà dell’adesione al sistema della bilateralità artigiana, e gli altri che il giudice avrebbe invece accertato il carattere “ostativo” (quando non estorsivo) delle pretese del FSBA.

In realtà, se si ha la pazienza di ripercorrere la vicenda alla luce delle pronunce, in primo come in secondo grado, si può osservare come il giudice amministrativo si sia semplicemente limitato ad affermare che l’intera vicenda esula dalla propria competenza; valga, una volta per tutte l’osservazione degli estensori delle sentenze n. 5657/2021 e n. 5673/2021 (resa per altro con formulazioni pressoché identiche):

“… 5.3. Delle due quindi l’una: o tale obbligo contributivo ha fondamento nella Legge e spetta al giudice ordinario, in funzione del giudice del lavoro accertarlo o tale obbligo non ha fonte nella legge e dunque non può un ente bilaterale imporre tale contribuzione in carenza di potere, spettando al giudice ordinario accertare l’illegittimità di tale condotta e disapplicare eventuali atti contrastanti con le previsioni della Legge.

6. Ne discende, in accoglimento del motivo proposto dagli odierni appellanti, che la sentenza debba essere annullata in parte qua per difetto di giurisdizione in capo al giudice amministrativo, con la conseguente devoluzione dell’intera controversia al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, ai sensi dell’art, 11, comma 2, c.p.a., entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza. …”

Questi i fatti.

Mentre resta in attesa che sia il Tribunale di Roma a pronunciarsi sulla questione, l’operatore del diritto non può tuttavia fare a meno di porsi degli interrogativi. Se infatti è vero che, in ragione del rapporto di servizio configurabile ex articolo 19 del D.l. n. 18/2020, e di cui si è detto sopra, le aspettative dei ricorrenti sembrerebbero acquisire una propria legittimazione (tanto più che anche l’Inps, in quanto ente a cui la norma demandava il monitoraggio sull’attuazione della misura, con la circolare n. 47 del 28 marzo 2020 si era espresso nel senso di non considerare la regolare adesione al FSBA quale condizione per l’erogazione del contributo), è altrettanto vero che ai sensi dell’art. 35 del D.lgs. n. 148/2015 il FSBA deve operare in regime di equilibrio di bilancio ma, dal momento che le sue spese di funzionamento, ai sensi dell’art. 21 dello Statuto, sono a carico dell’EBNA (a cui viene versata la contribuzione in tutt’uno col contributo per l’Ente Bilaterale ai sensi della Delibera EBNA del 12 maggio 2010 e dell’Accordo Interconfederale del 30 giugno 2010), ci si chiede dove sarà attinta la copertura per le spese di funzionamento legate all’erogazione della misura emergenziale.

Non solo: è vero che vi è una prassi costante, giurisprudenziale ed amministrativa, che vede la bilateralità e gli obblighi conseguenti come espressione della parte “obbligatoria” della contrattazione collettiva (si vedano Cass. 10 maggio 2001, n. 65302 e Circolari MLPS n. 4 del 15 gennaio 2004 ed Inps n. 74 del 7 giugno 2005 nonché risposta del MLPS ad Interpello prot. 25/ SEGR/007573 del 21 dicembre 2006 proposto dall’Ordine dei Consulenti del Lavoro di Treviso) e quindi non rilevante ai fini del requisito del rispetto “integrale” dei Ccnl ex art. 10 della L. n. 30/20033 , ma non ci si può esimere dall’osservare come la stessa sia anteriore al D.lgs. n. 148/20154 e come questa norma abbia operato cambiamenti radicali della prospettiva in cui vedere l’intervento dei Fondi di Solidarietà Bilaterale. Ove si consideri infatti l’art. 1 della Legge 10 dicembre 2014, n. 183 quale norma che fissa il campo d’azione ed i criteri a cui il Legislatore delegato deve ispirarsi nella sua attività, viene prepotente all’attenzione come la finalità del D.lgs. n. 148/2015 sia stata quella di allargare la copertura delle misure di ammortizzazione sociale e di sostegno al reddito in costanza di rapporto mediante l’espresso coinvolgimento dei datori di lavoro nell’organizzazione come nel sostegno economico – finanziario delle relative misure.

Lo stesso art. 26, comma 7 del D.lgs. n. 148/2015, nel considerare obbligatoria la costituzione dei fondi di solidarietà rafforza questa prospettiva, per altro già presente nell’art. 3 della Legge 28 giugno 2012, n. 92. Da qui qualcosa di più di un semplice sospetto che i Fondi Bilaterali di Solidarietà (“inpsizzati” o alternativi) si siano evoluti in una misura che fa ormai parte a pieno titolo delle assicurazioni generali obbligatorie.

Se così fosse, allora, non potremmo negare di trovarci – volenti o nolenti – nell’alveo definito dall’art. 38 della Costituzione, e quindi di fronte ad un’obbligazione che, pur nata su base esclusivamente volontaria, viene ora sottratta alla disponibilità delle parti in quanto finalizzata a soddisfare esigenze di tutela di ordine superiore5 .

La stessa previsione di cui al D.lgs. n. 148/2015, porta a far rientrare questi Enti tra gli “organi ed istituti predisposti o integrati dallo Stato” (3° comma dell’art. 38 della Costituzione), piuttosto che in quelli legati all’assistenza privata (4° comma).

E questo indipendentemente dalle questioni riguardanti la loro natura di Enti di Diritto Privato (secondo il diritto interno), piuttosto che Organismi di Diritto Pubblico (secondo la normativa europea)6 .

Riprova ne sia l’obbligo per il datore di lavoro che non aderisca alla bilateralità, non solo di versare la relativa indennità mensile 7 , ma anche di assicurare la prestazione equivalente ai sensi dei Ccnl di categoria e degli Accordi Interconfederali succedutisi dal 2010 ad oggi: non sfugge all’operatore del diritto l’analogia tra questa previsione e quella di cui all’art. 13 della Legge 12 agosto 1962, n. 1338.

È indubbio che questa ricostruzione potrebbe porre anche un problema di contemperamento di interessi alla luce dell’articolo 39 della Costituzione per quanto attiene il rispetto della libertà sindacale e di adesione alla sigla in cui ci si intende riconoscere.

Ove si dichiarasse sic et simpliciter l’obbligatorietà dell’adesione al sistema della bilateralità dei fondi alternativi così come definiti dall’art. 27 del D.lgs. n. 148/2015, non potrebbe non osservarsi l’assenza dei requisiti di eccezionalità e temporaneità di cui alla costante giurisprudenza costituzionale in tema di rispetto dell’art. 39 della Costituzione (si veda da ultimo Corte Costituzionale sentenza n. 51/2015).

È altrettanto vero che, stante l’obbligo di costituzione dei fondi bilaterali di solidarietà, ex art. art. 26, comma 7, del D.lgs. n. 148/2015, ove determinate sigle non vi provvedessero, nessuna rimostranza potrebbe muoversi al Legislatore nell’inerzia delle parti sociali (che semmai avrebbero l’interesse a procedervi se non altro per dimostrare la propria rappresentatività).

Una possibile soluzione da rimettersi, tuttavia, al Legislatore riguarda l’opportunità di eliminare le commistioni ove esistenti tra la bilateralità “pura” ed il Fondo (come nello specifico tra l’EBNA che assicura anche con fondi propri la copertura delle spese di funzionamento e di intervento ed il FSBA): questo consentirebbe di considerare il Fondo come un soggetto investito di un pubblico interesse, senza che si adombri l’interesse “particolare” delle parti sociali che alla bilateralità partecipano.

1. Sulla distinzione interesse legittimo / diritto sog- gettivo si veda da ultimo Cass. n. 15484/2017.

2. Nonché Cass. n. 530/2003, Cass. n. 5625/2000, Cass.n. 6173/1995.

3. Ma si considerino anche in senso parzialmente difforme la Circ. MLPS n. 43/2010, nonché Trib. Torino 15 gennaio 2013 e Trib. Bergamo 12 novembre 2014 n. 5785.

4. Muovendosi, piuttosto nella prospetti- va del D.lgs. n. 276/2003.

5. Si veda anche Faioli “Gli Enti Bilaterali tra obbligo e libertà nel sistema normativo italiano”, WP n. 13/2018 Fondazione Giacomo Brodolini.

6. Si guardi in via analogico – funzionale alla giurisprudenza in tema di Casse Edili: Cass. n. 39539/2012, Cass. n. 25888/2008 e Cass. n. 13300/2005.

7. E qui si consideri la Circolare MLPS del 15 dicembre 2010, n. 43.

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