PROROGA E RINNOVO “EMERGENZIALI

di Federico Avanzi, Consulente del Lavoro in Fidenza (Pr)

 

OPPORTUNITÀ, CAUTELE E CRITICITÀ DELLA DEROGA SUI CONTRATTI   A TEMPO DETERMINATO

 

Nel novero degli adattamenti emergenziali al diritto del lavoro prepandemico, accanto alle primarie direttrici dell’azione legislativa (rectius esecutiva), ammortizzatori sociali in costanza di rapporto e c.d. “blocco” ai licenziamenti, l’ordinamento lavoristico ha subito, fin dal principio, una forte “pressione” integrativa/ modificativa rispetto a numerose questioni inerenti alla “vicenda” subordinata.

Muovendo da un articolato normativo particolarmente rigido1 e giustificata da “frammentarie” esigenze, economiche e produttive, di contesto, anche la disciplina del contratto a termine, in virtù dell’immanenza fra “diritto” e “mercato” del lavoro, è stata, a più riprese, oggetto di intervento.

Tralasciando le sue antecedenti e piuttosto problematiche versioni2 , si intende concentrare l’attenzione sulla disposizione, per gli effetti della Legge di Bilancio, attualmente vigente. In particolare, l’articolo 93 del D.l. n. 34 del 19.05.2020, così come modificato dal D.l. n. 104 del 14.08.2020 e dall’articolo 1, co. 279, L. n. 178 del 30.12.2020, prevede che “In conseguenza dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, in deroga all’articolo 21 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81 e fino al 31 marzo 2021, ferma restando la durata massima complessiva di ventiquattro mesi, è possibile rinnovare o prorogare per un periodo massimo di dodici mesi e per una sola volta i contratti di lavoro subordinato a tempo determinato, anche in assenza delle condizioni di cui all’articolo 19, comma 1, del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81.”.

In sostanza, nel rispetto di un doppio limite, “esterno” (24 mesi complessivamente 3 considerati) e “interno” (12 mesi di estensione) al nuovo contratto, di proroga o rinnovo che sia, le parti potranno rifuggire, per una volta soltanto4 , dalle necessarie “condizioni” ordinariamente previste (art. 19, co. 1, lettere a) e b), D.lgs. n. 81/2015), accedendo così a una “finestra” di flessibilità, attualmente aperta sino al prossimo 31 di marzo. Considerata la rilevanza di tale opportunità, ma anche avuto riguardo delle conseguenze “sanzionatorie” 5 in caso di “vizi” del negozio, sembrano quantomai opportune alcune riflessioni su cautele e potenziali criticità derivanti dalla gestione, contrattuale, del rapporto.

“CAUSA” O “CAUSALE”

Come anticipato, la parziale e temporanea deregulation consente al datore di (ri)guadagnare in “elasticità” organizzativa, potendo il medesimo prorogare, oltre i 12 mesi iniziali o rinnovare ergo riassumere lavoratori già precedentemente impiegati, senza per questo doversi preoccupare di una eventuale e futura valutazione giudiziale, evidentemente nel merito della scelta aziendale, cosa che, peraltro, risulterebbe contrastare l’indirizzo deflativo generale tutt’ora vigente dell’ordinamento lavoristico6 .

Invero, le c.d. “nuove causali” (e non “cause”, come si dirà meglio infra) introdotte dal D.l. “Dignità”7 ossia le “a) esigenze temporanee e oggettive, estranee all’ordinaria attività, ovvero esigenze di sostituzione di altri lavoratori” e le “b) esigenze connesse a incrementi temporanei, significativi e non programmabili, dell’attività ordinaria”, prestandosi, ex post, ad antitetiche valutazioni giurisdizionali di conformità, generando, dunque, ex ante, approcci dubitativi in termini di certezza dell’inveramento della “fattispecie”, avevano già determinato una contrazione dei “flussi” dei rapporti a tempo, senza tuttavia evidenziarne un “riversamento”, significativo, in contratti a tempo indeterminato, quantomeno tale da scongiurare altrettanto indesiderabili ed esasperati effetti di “rotazione” 8 . Per completezza, lato giuridico-applicativo, non possono poi tacersi le perplessità già emerse, a suo tempo, da una interpretazione ministeriale decisamente sui generis. Infatti, secondo quanto sostenuto dal Ministero del Lavoro nella circolare n. 17 del 31.10.2018, “la proroga presuppone che restino invariate le ragioni che avevano giustificato inizialmente l’assunzione a termine [e] Pertanto, non è possibile prorogare un contratto a tempo determinato modificandone la motivazione, in quanto ciò darebbe luogo ad un nuovo contratto a termine ricadente nella disciplina del rinnovo, anche se ciò avviene senza soluzione di continuità con il precedente rapporto.”. Di tutta evidenza la discutibilità di un simile assunto, quantomeno per due ordini di ragioni. Una prima, “testuale”, risiede nel fatto che è lo stesso articolo 19 a inquadrare le “ragioni” giustificatrici quale “contenuto integrativo” della forma scritta (comma 4) e non “presupposto”, tout court, alla proroga, tanto da prevederne, ipso iure, la variazione (dall’assenza alla presenza, qualora si “sforino” i 12 mesi). Una seconda, “civilistica”, in quanto nel tradire sé stessa9 , la prassi ministeriale sembra incappare in errore, confondendo la “causa” sì immutabile del negozio contrattuale (art. 1325 c.c.) con le “causali”, anti-abusive, di matrice eurounitaria (Acc. Quadro clausola 5, 1 lettera a), Dir. 1999/70/CE).

PROROGA E “FORMA” SCRITTA

Rimanendo in tema di “proroga”, al fine di fruire, senza pregiudizio, della deroga in parola, si ritiene che le parti debbano anche curarsi di formalizzare, per iscritto, il loro reciproco consenso alla prosecuzione, temporanea, del rapporto. Di converso, appare oltremodo rischiosa la scelta, eventuale, di aderire a recenti ma episodici pronunciamenti di legittimità10, peraltro riferiti a disciplina precedente (D. lgs. n. 368/2001), secondo i quali, al contrario, la norma non estenderebbe affatto alla “proroga” i vincoli di forma scritta, prevendendo, a tutela del lavoratore, alternativi e più flessibili meccanismi sanzionatori. Ad avviso di chi scrive, così interpretando, troppo ci si “distanzia” con tutto ciò che questo comporta (§ nota 5) dalla vigente realtà giuridica. Non solo per ragioni “sistemiche” ossia per ché palesemente condizionati da un assetto regolativo differente, in cui l’apposizione del termine era sottoposta al vincolo inderogabile della ricorrenza di ragioni oggettive e con autorizzazione a un unico prolungamento della durata iniziale11. Oppure perché, in tale evenienza, la linea di demarcazione tra l’esistenza di una proroga e la mera prosecuzione di fatto (art. 22, D.lgs. n. 81/2015) diviene praticamente impercettibile, con intuibili ricadute sul piano processuale12. Ma anche, e specialmente, per motivi “testuali” poiché la norma, nell’affermare che “l’apposizione del termine al contratto è priva di effetto se non risulta da atto scritto” (art. 19, co. 4), non può che riguardare anche la “proroga” ovvero la consensuale estensione del precedente rapporto giuridico patrimoniale (art. 1321 c.c.), id est un contratto a tutti gli effetti, a prescindere dal “grado” negoziale, primo o secondo, che gli si intenda attribuire13. Di conseguenza, la legittimità della nuova scadenza presuppone anche l’avvenuta sottoscrizione del documento, a opera del lavoratore, in un momento antecedente o contestuale la prosecuzione del rapporto, dovendosi ritenere insufficiente la “consegna”, al predetto, dell’atto sottoscritto dal solo datore, poiché questa, benché richiesta imperfettamente14dalla legge e ancorché seguita dall’espletamento di attività lavorativa, non è suscettibile di esprimere, inequivocabilmente, una accettazione (peraltro irrilevante ove manifestata per fatti concludenti) della durata limitata del rapporto15, ma, plausibilmente, la semplice volontà del lavoratore di esser parte di un contratto di lavoro16.

GLI “EFFETTI”

Altro aspetto, di rilevanza assoluta, è quello di calibrare, correttamente, il “dato” letterale “ fino al 31 marzo 2021 […] è possibile rinnovare o prorogare”. Lato operativo, nel silenzio della norma, non sembra affatto infondato il dubbio riguardo a ciò che è giuridicamente rilevante al fine di cogliere o meno il periodo “bianco”: la data di “stipula” o gli “effetti” del rinnovo o della proroga? Evidente il vantaggio consentito dall’aderire alla prima opzione, ammettendosi in tale guisa, una estensione temporale del “beneficio” in quanto ciò richiederebbe, esclusivamente, una formalizzazione preventiva, entro il 31 marzo, di “effetti” posteriori (sine die, in caso di “rinnovo”) a tale data. Tuttavia, questa soluzione, almeno per la “proroga”, appare non convincente oltreché foriera di probabile contenzioso. Non tanto perché, come sostenuto da alcuni commentatori17, una proroga ante tempus ossia in vigenza del contratto rappresenterebbe un evidente negozio in frode alla legge (art. 1344 c.c.), il che postulerebbe la liceità/validità del “mezzo” e l’illiceità del “risultato”18, ma perché, piuttosto, proprio il “mezzo” ossia la “proroga” non si andrebbe, giuridicamente, a realizzare. Per vero, convenendo con quanto stabilito in un recente pronunciamento di merito, peraltro in vicenda normativa non dissimile a quella oggetto di trattazione, la “proroga”, “diversamente dal contratto costitutivo, rileva proprio nel suo momento funzionale, essendo atta a operare la continuazione di un rapporto di lavoro già in essere” cosicché dovrà farsi riferimento alla disciplina corrispondente “al momento della produzione degli effetti della stessa” 19. Pertanto, mentre potrebbe residuare incertezza sulla legittimità di un “rinnovo” stipulato entro il 31.03, ma con effetti (avvio del rapporto) successivi a tale data, non si rinvengono ragioni per assoggettare al regime di “deroga” le proroghe di contratti con scadenza già prevista oltre tale data, essendo l’accesso alla flessibilità normativa, in questo caso, “interdetta dalla piena efficacia del contratto già esistente fra le parti” 20.

ESIGENZE TEMPORANEE

Andando a concludere, appare altresì doveroso accennare ad altra essenziale questione, concernente la gestione, non solo in “deroga”, di rinnovi e proroghe dei contratti a termine. Infatti, non può giuridicamente dimenticarsi che qualsivoglia disciplina sul lavoro a “tempo determinato”, più o meno flessibile che sia, deve conformarsi, necessariamente (art. 4, p. 3 TUE), ai principi generali e ai requisiti minimi imposti dal diritto dell’unione, in particolare dalla Direttiva 70/1999/CE, attuativa dell’accordo quadro, intercategoriale (CES, CEEP e UNICE), concluso il 18 marzo 1999. Questa, come noto, si pone la realizzazione di due fondamentali obbiettivi, la parità di trattamento e, per quel che più rileva, la prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti a termine 21. Ed è nel perseguimento di quest’ultimo che la clausola 5 dell’accordo quadro impone, ai paesi membri, di “introdurre, in assenza di norme equivalenti […] una o più misure relative a: a) ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti; b) la durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi; c) il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti.” Tuttavia, sulla scorta di una inequivoca interpretazione della corte di giustizia 22, indipendentemente dal rispetto dei vincoli formali (es. 24 mesi complessivi) normativamente previsti, i tribunali di merito nazionali 23 hanno iniziato a “pretendere”, al fine di legittimare la reiterazione dei contratti non a tempo indeterminato, la precondizione delle “esigenze temporanee”. In sintesi estrema, rimandando l’approfondimento ad altra occasione, l’obbiettivo della direttiva di impedire abusi nella reiterazione dei contratti a tempo, significa, giocoforza, evitarne un utilizzo per soddisfare esigenze di carattere durevole, permanente o comunque non temporaneo. Questa linea interpretativa comporta che, pur non arrivando a introdurre surrettiziamente e per via giudiziale la misura ex clausola 5, punto 1, lettera a) 24, il criterio dell’attitudine a evitare l’utilizzo del contratto a termine per soddisfare esigenze, in sostanza, durevoli, deve essere impiegato, comunque, quale metro per valutare l’adeguatezza di una legislazione (NdA come quella “emergenziale”) che utilizza la misura, alternativa, prevista dalla clausola 5, punto 1, lettera b) dell’accordo quadro 25. Pertanto, al netto della necessità di conformarsi alla “lettera” della norma, non può che suggerirsi, in aggiunta, una verifica, da caso a caso, delle motivazioni organizzative che retroagiscono, fattualmente alla proroga e/o al rinnovo di ciascun specifico contratto.

1. La “rigidità” è oggettiva. A esempio, si rifletta su come la legittima discrezionalità del Legislatore della L. n. 96/2018, abbia inteso contrastare gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti a tempo determinato (Clausola 5 Acc. Quadro, Dir. 1999/70) attraverso le “ragioni giustificatrici”, la durata massima dei contratti e delle proroghe, gli stop&go, un doppio limite di contingentamento (artt. 23 e 31 D.lgs. n. 81/2015), ma anche, eccedendo la direttiva, riproponendo, parzialmente, i limiti sul primo ed eventualmente “unico” contratto (art. 19 co. 1 D.lgs. n. 81/2015).

2. Ci si riferisce al difficile inquadramento, in termini di effetti giuridici, dell’incipit dell’articolo 93 (prima vers.) D.l. n. 34/2020, “In deroga all’articolo 21 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, per far fronte al riavvio delle attività in conseguenza all’emergenza epidemiologica da COVID-19 […]”, trascurato dalla prassi “ispettiva” (cfr. INL nota 160 03.06.2020) ma attenzionato dalla dottrina, oltreché alla proroga, ope legis, prevista al comma 1-bis, inserito dalla Legge di conversione n. 77/2020.

3. Ad avviso di chi scrive, condividendo le interpretazioni del Ministero del Lavoro contenute nelle circolari n. 13 del 02.05.2008 e n. 18 del 18.07.2012, saranno da computare tutti senza limiti temporali i contratti a termine precedentemente instaurati per le medesime mansioni e inquadramento ossia con il medesimo “oggetto” contrattuale nonché tutte le somministrazioni a tempo determinato instaurate a far data dal 18.07.2012.

4. Come affermato dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro con la nota giuridica del 16.09.2020, “occorre altresì chiarire che la disposizione, in quanto “sostitutiva” della disciplina previgente, consentirà di adottare la nuova proroga o il rinnovo “agevolato” anche qualora il medesimo rapporto di lavoro sia stato prorogato o rinnovato in applicazione del previgente art. 93 del D.l. n. 34/2020”.

5. In primo luogo, si pensi alla nullità del “termine” apposto al contratto e la prosecuzione, del medesimo, ex tunc, a tempo indeterminato, non essendo applicabile il co. 1 dell’art. 1419 c.c. allorquando la nullità della clausola derivi dalla contrarietà di essa a norme imperative poste a tutela del lavoratore (cfr. Cass. n. 14797/2019). In aggiunta, qualora ciò avvenga mediante riconoscimento giudiziale, si consideri le indennità risarcitorie prevista all’art. 28 D.lgs. n. 81/2015.

6. Il riferimento è all’articolo 30, L. n. 183/2010 “1. In tutti i casi nei quali le disposizioni di legge nelle materie di cui all’articolo 409 del codice di procedura civile […] contengano clausole generali, ivi comprese le norme in tema di instaurazione di un rapporto di lavoro […] il controllo giudiziale è limitato esclusivamente, in conformità ai principi generali dell’ordinamento, all’accertamento del presupposto di legittimità e non può essere esteso al sindacato di merito sulle valutazioni tecniche, organizzative e produttive che competono al datore di lavoro o al committente.”

7. D.l. 12 luglio 2018, n. 87 convertito in L. 9 agosto 2018, n. 96.

8. Sul problema dell’accentuazione del turnover, anche in ottica comparata, si rimanda a M. Aimo, in WP CSDLE “Massimo D’Antona” n. 431/2020 “Lavoro a tempo, on demand, ’imprevedibile’: alla ricerca di una ’ragionevole flessibilità’ del lavoro non standard”, pag. 6-8.

9. Ad avviso dello scrivente, meglio aveva interpretato il Ministero del Lavoro, con la circolare 42 del 13.08.2002, legittimando la variazione delle “ragioni”, “ fermo restando che la proroga deve riferirsi alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato” ovvero restando immutato quello che è l’oggetto del contratto.

10. Cass. n. 1058 del 2016 e Cass. n. 8443 del 2020.

11. Così, A. Riccobono, in WP  CSDLE “Massimo D’Antona” n. 403/2019 “Neoformalismo negoziale e tecniche di protezione: il caso della proroga del contratto a termine”, pag. 8-10.

12. Ibidem.

13. In Trib. Bolzano 20.04.2006, la proroga viene definita un “negozio bilaterale di secondo grado”.

14. Il riferimento è all’art. 19, co.4, D.lgs. n. 81/2015, il quale, prevedendo un obbligo (consegna della copia del contratto, entro cinque giorni lavorativi dall’inizio della prestazione) senza sanzione, può inquadrarsi fra le c.d. norme “imperfette”.

15. Infatti, come sostenuto dal Ministero del Lavoro con la circolare 42 del 13.08.2002, la “consegna”, normativamente prevista, rappresenta un adempimento estrinseco ai requisiti del contratto e, quindi, inidoneo ad incidere sulla validità dello stesso.

16. In sostanza, anche il documento di “proroga”, come il contratto iniziale, dovrebbe postulare, ad avviso di chi scrive, la preventiva formalizzazione della volontà del lavoratore. Per una specifica sul “timing”, anche se riferita al contratto iniziale, Cass. n. 2774 del 2018.

17. Così E. Massi, in Editoriale Generazione Vincente del 31.12.2020, “Contratti a termine acausali e proroga del limite temporale nella Legge di Bilancio”.

18. Ex multis, Cass. n. 20620 del 2018.

19. Tribunale Milano n. 797/2020.

20. Ibidem.

21. Clausola 1 dell’accordo quadro.

22. In particolare, l’assunto è fondato sulle sentenze “Flamingo”, cause riunite C‑362/13, C‑363/13 e C‑407/13, “Mascolo”, cause riunite  C‑22/13, C‑61/13 e C‑62/13 e “Kücük”,causa C-586/10.

23. Si veda, Tribunale Trento n. 223/2018, Firenze n. 794/2019 e Vicenza n. 343/2020.

24. Sentenza Trento cit., pag. 28.

25. Sentenza Firenze cit., pag. 4.

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