L’ordinanza della Cassazione n. 9789 del 26 maggio 2020 ED IL CONTENUTO DEL PATTO DI PROVA

di Paolo Palmaccio – Consulente del Lavoro in Formia (Lt) e San Leucio del Sannio (Bn)

 

Sulla natura dell’assunzione in prova, così come definita dalla rubrica dell’art. 2096 del codice civile, e cioè se la sua eccezionalità – con quanto ne consegue in termini di forma e durata – fosse riferita al contratto in quanto tale, ovvero alla sola clausola che ne definisce contenuto e termini, sono stati spesi fiumi di inchiostro.

Allo stesso modo sono stati molti gli autori che hanno voluto dire la loro su come dovesse o potesse declinarsi il patto di prova, in termini di contenuto, come di durata.
Così come non è pacifico quale debba essere il contenuto del recesso per mancato superamento della prova, e se possa o meno equipararsi a quello cosiddetto “ad nutum”.Giusto per “semplificare” la questione, a luglio di quest’anno (nel bel mezzo di tutte le problematiche legate alla gestione degli ammortizzatori  sociali per Covid – 19) è giunta notizia del deposito dell’ordinanza della Cassazione n. 9789 del 26 maggio 2020 in tema di durata del patto di prova.

Cosa afferma la Suprema Corte rispetto a tale istituto? “ … la clausola del contratto individuale con cui il patto di prova è fissato in un termine maggiore di quello stabilito dalla contrattazione collettiva di settore deve ritenersi più sfavorevole per il lavoratore e, come tale, è sostituita di diritto ex art. 2077 c.c., comma 2, salvo che il prolungamento si risolva in concreto in una posizione di favore per il lavoratore, con onere probatorio gravante sul datore di lavoro”. Su questa base più di un commentatore ha ritenuto di individuare (fermi restando i limiti massimi di cui all’art. 4, co. 4, del R.D.L. n. 1825/1924 ed all’art. 10 della L. n. 604/1966) una sorta di involuzione dell’orientamento giurisprudenziale rispetto alla materia del prolungamento delle durate massime del patto di prova previste dai Ccnl.

Era finora invalso, infatti, l’orientamento di cui alla sentenza n. 8295/2000, secondo la quale la deduzione nel contratto individuale di un termine di prova di prova più lungo di quello previsto dal Ccnl fosse possibile quando “ … le mansioni svolte dal lavoratore fossero eccedenti quelle proprie […] o perché la particolare complessità delle mansioni da svolgere non consentissero un valido esperimento nell’interesse di entrambe le parti”

Non discuteremo qui la portata formale di un’ordinanza decisoria in quanto tale, alla luce dell’art. 375 del c.p.c.1 , anche se sarebbe facile osservare come la stessa sia limitata al solo caso in discussione e non costituisca di per sé un orientamento giurisprudenziale.

Ci interessa invece capire in linea sostanziale se la pronuncia si situi o meno in un alveo giurisprudenziale come quello sopra definito. Dobbiamo quindi procedere ad una ricostruzione, seppur sommaria, dell’istituto della prova.

Si tratta in sostanza di un patto con cui le parti concordano un periodo entro il quale il lavoratore deve dar prova delle sue capacità (e per converso il datore consentirla). E già questo ci pone degli interrogativi: ci riferiamo alle sue capacità tecnico – pratiche o anche alla sua condotta e personalità (come suggerirebbe Cass., n. 9948/2001)? E la valutazione di queste deve avvenire in astratto o con riferimento anche all’organizzazione produttiva del datore ed alle sue evoluzioni (come sembrerebbe da Cass., n. 15960/2005)?

Giova ricordare che la Suprema Corte ha già osservato come un patto di prova estremamente generico potrebbe darsi tranquillamente per non apposto (Cass., nn. 200/1986, 21968/2006 e 25264/2007); allo stesso modo ha osservato come il recesso per mancato superamento della prova non si risolva in un recesso “ad nutum”, o nell’esercizio di un mero arbitrio da parte del datore, ma richieda comunque un minimo di motivazione in termini di collegamento funzionale con l’esperimento della prova (Cass., nn. 1017/1985, 255/1989 e 9948/2001), qualificandosi, diversamente, come invalido (e per i rimedi si vedano C. Cost., n. 189/1980 e Cass., n. 233/1985). Va da sé che da come rispondiamo a quegli interrogativi che ci siamo posti, discende il modo diverso in cui sarà declinato il patto di prova, e se si renderà necessario o meno prevedere un periodo minimo di esperimento della stessa (art. 2096, co. 3, c.c. e Cass., n. 1618/1961).

Già questa osservazione dovrebbe farci riflettere: se il contenuto del patto di prova può riflettersi su una durata minima, perché non potrebbe dar luogo anche ad una espressa deroga rispetto ai tempi massimi stabiliti dai Ccnl?

Pur nello sfavore con cui il Legislatore avrebbe voluto vedere l’istituto della prova in quanto elemento meno favorevole alle ragioni di tutela del lavoratore, secondo la ricostruzione operata dalla giurisprudenza (Cass., n. 5591/2001 e n. 22308/2004), è parimenti vero che lo stesso può atteggiarsi anche come elemento a favore delle ragioni del lavoratore (Cass., n. 15960/2005).

Non a caso, a determinate condizioni, è possibile il suo rinnovo o la proroga, nei termini di cui ai Ccnl se non la sua ripetizione (e si vedano sempre Cass., nn. 15960/2005 e 8579/2004).

Proprio queste osservazioni, allora, ci forniscono un indice per la risoluzione del problema che ci siamo posti.

In altri termini, e sempre fatte salve le limitazioni di legge, ove le mansioni dedotte nel contratto fossero eccedenti quelle delle ordinarie declaratorie di cui al Ccnl, ovvero le stesse fossero di complessità particolare perché riferite – ad esempio – ad una nuova lavorazione, ad un nuovo macchinario o ad una innovativa modalità di organizzazione del lavoro, cosa osterebbe ad un prolungamento dei termini della prova?

E cosa vi osterebbe se, ad esempio, fosse necessaria non solo per una migliore e più compiuta valutazione delle capacità del lavoratore, ma anche per favorire un suo adattamento? Si pensi ad un soggetto “svantaggiato”, indipendentemente dal modo in cui lo svantaggio si possa manifestare.

È evidente che in queste ipotesi la maggior durata della stessa operi non solo a favore del datore, ma anche del lavoratore.

Con una particolarità: toccherà al datore, in caso di contestazione, fornire la prova della circostanza prima indicata, secondo il principio dell’inversione dell’onere della prova (Cass., n. 8295/2000).

Da qui la necessità che detta circostanza non sia meramente nominale: dovrà reggersi anche su indici e condizioni confermative che potranno essere di volta in volta la previsione di una compensazione economica (si pensi ad un superminimo) o semplicemente la previsione di un periodo minimo di esperimento della prova, ferma restando comunque la possibilità di recesso per incapacità assoluta (Cass., n. 7031/1982)

Il principio ora desunto potrà applicarsi anche a situazioni particolari, come l’assunzione del soggetto disabile ex L. n. 68/1999, atteso che in questo caso la prova sarà tesa ad accertare le residue capacità lavorative ed il loro migliore impiego, ovvero al contratto di apprendistato, con l’avvertenza che in questa ipotesi il periodo di prova sarà finalizzato a verificare le capacità e la volontà di apprendimento.

L’ordinanza n. 9789/2020 aggiunge allora qualcosa a questo ragionamento? La risposta è negativa. Essa anzi, conferma “a contrariis” il principio della possibilità, a particolari condizioni di prevedere tempi eccedenti le durate massime di cui ai Ccnl.

Vi è di più: dallo sviluppo della riflessione sull’argomento appare evidente come la declinazione del patto di prova – nel contenuto come nella forma – sia il risultato non solo della tipologia di mansioni, ma anche del genere di impresa, del tipo di organizzazione aziendale e produttiva e delle reciproche necessità di conoscenza, valutazione ed adattamento.

Da qui l’impegno, per l’operatore, di valutare di volta in volta le effettive condizioni del patto di prova e la coerenza tra queste e le mansioni puntualmente richieste al lavoratore.

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