L’istituto della prescrizione dopo la legge Fornero e il Jobs Act: una questione aperta

di Lorenzo Falappi – Avvocato in Milano, Mediatore civile e commerciale

La prescrizione è istituto giuridico che riguarda gli effetti del trascorrere del tempo su un determinato diritto e rappresentata l’arco temporale entro il quale un soggetto può farlo valere prima che si estingua.

Il codice civile distingue tra prescrizione estintiva e presuntiva.

La prima determina l’estinzione del diritto in caso di mancato esercizio da parte del titolare, e può avere durata quinquennale (prescrizione breve ex art. 2948 c.c.) o decennale (prescrizione ordinaria ex art. 2946 c.c.).

Ai sensi dell’art. 2948 n. 4 c.c., infatti, “tutto ciò che deve pagarsi periodicamente ad anno o in termini più brevi” è soggetto a prescrizione estintiva quinquennale che, pertanto, assume rilievo nell’ambito delle retribuzioni periodiche.

Sotto questa disposizione rientrano sia le retribuzioni a cadenza mensile, quindicinale e settimanale, sia quelle annuali (ad esempio le mensilità aggiuntive, le gratifiche e i premi di produzione o di rendimento), sia le indennità spettanti per la cessazione del rapporto di lavoro, quali TFR e indennità sostitutiva del preavviso.

Di converso la prescrizione decennale è residuale e si applica nel caso di inadempimenti diversi dal mancato pagamento delle retribuzioni, nelle ipotesi di erogazioni non aventi carattere periodico (ad esempio il premio di fedeltà, l’indennità di trasferimento, le somme attribuite con transazione novativa, il diritto alla qualifica, l’indennità sostitutiva per ferie e permessi non goduti) e in materia di risarcimento dei danni per omesso versamento dei contributi previdenziali.

Di natura diversa è la prescrizione presuntiva, che trova fondamento nel fatto che per taluni rapporti della vita quotidiana il pagamento avviene con una certa immediatezza, sicché il decorso di un breve periodo di tempo – sei mesi, un anno o tre anni – fa presupporre l’estinzione del debito.

Le retribuzioni del lavoratore, pertanto, sono sottoposte a prescrizione presuntiva annuale se hanno periodicità non superiore al mese (art. 2955, n. 2 c.c.), oppure triennale (art. 2956, n. 1, c.c.) se hanno periodicità superiore (sono comprese le mensilità aggiuntive, cfr. Cass. Civ. sez. Lav., 18 febbraio 2019, n. 4687).

Detta prescrizione opera per i crediti retributivi (artt. 2955 e 2956 c.c.) e consiste in una presunzione di adempimento che determina l’estinzione del credito – salva la prova contraria del pagamento – superabile solo con la confessione giudiziale del debitore ex art. 2959 c.c., o con il deferimento al medesimo del giuramento ex art. 2960 c.c.

In altre parole la prescrizione presuntiva inverte l’onere della prova dell’avvenuto pagamento: l’inerzia del creditore/lavoratore per un determinato periodo di tempo fa sorgere la presunzione della soddisfazione del credito.

Detto che la prescrizione si interrompe con ogni atto (giudiziale o stragiudiziale) che valga a costituire in mora il debitore, la questione più delicata rimane, senza dubbio, l’individuazione del momento in cui la prescrizione inizia a decorrere, in quanto delinearne il raggio d’azione significa identificare il rischio collegato alla richiesta avanzata dal creditore.

Di norma il periodo prescrizionale inizia nel momento della maturazione del diritto e, pertanto, se anche per i crediti di lavoro fosse così la relativa prescrizione comincerebbe a decorrere in costanza di rapporto, mano a mano che si perfezionano i singoli diritti.

In realtà la giurisprudenza ha sviluppato un sistema che si discosta sensibilmente dal principio sopra richiamato, applicabile alle generalità dei casi.

Innanzitutto rappresenta un punto imprescindibile la sentenza della Corte Costituzionale n.63 del 1966, con la quale la Consulta ha statuito l’illegittimità delle norme in tema di prescrizione nella parte in cui, con riferimento alle retribuzioni corrisposte per periodi non superiori o superiori al mese, facevano decorrere i relativi termini nel corso del rapporto di lavoro.

Nello specifico la decisione della Corte assume che la mancata tempestiva impugnazione era determinata non tanto dall’inerzia del lavoratore quanto dal timore (metus) di essere licenziato: da qui la necessità, giusto quanto previsto dall’art. 36 Cost., di far decorrere il termine della prescrizione dal giorno di cessazione del rapporto di lavoro.

Con l’entrata in vigore della L. n. 300/70 viene introdotto il diritto del lavoratore alla reintegrazione nel posto di lavoro in caso di licenziamento illegittimo e, poco dopo, interviene ancora la Consulta.

Detto che già con la sentenza n. 143 del 1969 la Corte Costituzionale aveva ritenuto che il principio sopra affermato non trovava applicazione in presenza di una normativa tale da assicurare la stabilità del rapporto e degli adeguati rimedi giurisdizionali contro ogni illegittima risoluzione (la sentenza facevo riferimento al pubblico impiego), con la sentenza n. 174 del 1972 la Consulta sancisce, in pratica, che la tutela reale prevista dall’art.18 dello Statuto dei Lavoratori assicura per i rapporti di lavoro a cui viene applicata una stabilità tale da giustificare la decorrenza dei termini prescrizionali già nel corso del rapporto di lavoro.

Pertanto la prescrizione inizia a decorrere dalla conclusione del rapporto, e non nel corso del medesimo, soltanto nel caso di rapporto il cui licenziamento viene escluso dalle tutele previste dall’art. 18 S.L., ossia per i dipendenti di aziende con meno di 15 dipendenti per i quali vige la c.d. tutela obbligatoria.

Sulla scia di tali pronunce la successiva giurisprudenza di legittimità (e di merito) dettaglia tali principi.

In particolare, ai fini della decorrenza della prescrizione durante il rapporto di lavoro, ritiene necessaria la sussistenza di una disciplina che, sul piano sostanziale, subordini legittimità ed efficacia della sua risoluzione a circostanze oggettive e predeterminate e che, sul piano processuale, affidi al giudice il sindacato di tali circostanze e la possibilità di rimuovere gli effetti del licenziamento illegittimo.

In pratica la tutela deve consentire non soltanto il risarcimento del danno di fronte all’illegittimo licenziamento, ma anche la reintegrazione del lavoratore, ai sensi dell’art. 18, L. n. 300/70 (cfr. Cass. Civ., sez. Lav., 20 giugno 1997, n. 5494, Cass. Civ., sez. Lav., 23 aprile 2002, n. 5934).

Inoltre la giurisprudenza ritiene che il presupposto della stabilità reale del rapporto sia da verificare in relazione al suo concreto atteggiarsi ed alla configurazione riconosciuta dalle parti nell’attualità del suo svolgimento (dipendendo da ciò l’esistenza, o meno, in capo al lavoratore di un’effettiva situazione psicologica di timore), non alla stregua della diversa normativa garantista eventualmente riconosciuta ex post (ma con effetto retroattivo) dal giudice e che, in linea di principio, avrebbe dovuto regolare il rapporto fin dal suo nascere (tra le più significativa Cass. Civ. S.U. 28 marzo 2012, n. 4942, Cass. Civ. sez. Lav., 19 gennaio 2011, n. 1147).

Tali principi vengono univocamente recepiti per quasi quarant’anni, ossia fino all’entrata in vigore della L. n. 92/12 che, unitamente al successivo Jobs Act e D.L. n. 87/18 – e, non da ultimo, all’intervento della Corte Costituzionale con la sentenza n. 194/18 – hanno introdotto delle ipotesi di tutela meramente indennitaria anche nel caso di licenziamento illegittimo intimato da aziende con il requisito dimensionale previsto all’art. 18, L. n. 300/70.

Orbene se è vero che a conclusione di questo percorso ad oggi sussiste una tutela risarcitoria rafforzata – il risarcimento può arrivare fino a 36 mensilità – è altrettanto indubitabile che la tutela reintegratoria piena permane soltanto per i casi di nullità del licenziamento (perché discriminatorio oppure comminato in costanza di matrimonio o in violazione delle tutele previste in materia di maternità o paternità) e di licenziamento intimato in forma orale.

In altre parole dal 2012 in poi la ratio seguita dal Legislatore in caso di licenziamento illegittimo è quella di attenuare la c.d. tutela reale a fronte di un rafforzamento dell’opzione risarcitoria, peraltro commisurata prescindendo dal numero di dipendenti e dall’anzianità del lavoratore licenziato.

E’ stato, quindi, inevitabile che l’entrata in vigore della L. n. 92/12 abbia costretto i giudici ad affrontare il tema legato alla decorrenza della prescrizione.

La giurisprudenza, stante la nuova disciplina in tema di licenziamenti, ha quindi rilevato che anche per le aziende con un numero di dipendenti superiore a 15 non può che trovare applicazione l’orientamento che esclude la decorrenza del termine prescrizionale nel corso di rapporti a stabilità c.d. attenuata.

Questo proprio in virtù dei principi enunciati dalla Consulta nella sentenza n.63 del 1° giugno 1966: essendo venuto meno, per la maggior parte dei casi, il beneficio della tutela reale previsto dall’art. 18, L. n. 300/70, la prescrizione quinquennale per i crediti di lavoro decorre dalla cessazione del rapporto e non più dopo la maturazione dei singoli crediti.

In altre parole il lavoratore, sebbene assunto da azienda con un requisito dimensionale tale da determinare l’applicazione dell’art. 18, L. n. 300/1970, non può fare affidamento sulla reintegrazione e, conseguentemente, non è più applicabile il principio giurisprudenziale secondo cui la prescrizione decorre in costanza di rapporto ove questo sia assistito da stabilità reale (Trib. Milano, est. Di Leo, 16 dicembre 2015; in senso conforme, tra le altre, Trib. Milano, est. Lombardi, 21 marzo 2017; Trib. Busto Arsizio, est. Molinari, 02 maggio 2018, n. 154).

Rilevato che la successiva disciplina (Jobs Act e Decreto Dignità) ha rafforzato la tutela indennitaria, res sic stantibus è difficile ipotizzare una regolamentazione differente senza una diversa definizione di metus del lavoratore.

Piaccia o meno fino al 2012 la stabilità del rapporto lavorativo era assicurata, sul piano sostanziale, da una legislazione che subordinava l’efficacia del licenziamento alla sussistenza di circostanze oggettive e prefissate, e sul piano processuale dalla possibilità per il giudice di rimuovere gli effetti del licenziamento illegittimo.

Attualmente non è più così in quanto non vi è alcun margine di certezza circa il permanere del rapporto, se non nell’ipotesi residuale di licenziamento discriminatorio (o di quello intimato oralmente).

Quanto alla possibilità di ipotizzare un diverso decorso della prescrizione per i crediti di lavoro alla luce del rafforzamento della tutela risarcitoria, è opportuno rammentare la profonda differenza tra risarcimento del danno per equivalente e risarcimento in forma specifica.

Il primo costituisce una reintegrazione del patrimonio del creditore, che si realizza mediante l’attribuzione di una somma di denaro pari al valore della cosa o del servizio oggetto della prestazione non adempiuta, e rappresenta la forma tipica di ristoro del pregiudizio subito dal creditore per effetto dell’inadempimento del debitore.

Il risarcimento in forma specifica, essendo diretto al conseguimento dell’eadem res dovuta, realizza una forma più ampia di ristoro del pregiudizio arrecato, dato che l’oggetto della pretesa azionata non è costituito da una somma di danaro, ma dal conseguimento, da parte del creditore danneggiato, di una prestazione del tutto analoga, nella sua specificità ed integrità, a quella cui il debitore era tenuto in base al vincolo contrattuale.

Appare, quindi, evidente l’analogia tra reintegrazione del rapporto di lavoro e risarcimento in forma specifica, e la conseguente sostanziale differenza con il risarcimento per equivalente, ma anche – e soprattutto – il fatto che la nuova normativa esclude la possibilità, anche solo come opzione, di un risarcimento in forma specifica.

In conclusione sembra complicato, ad oggi, superare l’orientamento consolidato dalla giurisprudenza formatasi in seguito alla L. n. 92/12 mancando una riformulazione – o finanche un superamento – della definizione di metus del lavoratore nei confronti del proprio datore di lavoro.

 

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