L’infortunio da Covid-19 e lo scudo penale: UNA PROPOSTA ALTERNATIVA

di Paolo Palmaccio – Consulente del Lavoro in Formia (Lt) e San Leucio del Sanno (Bn)

 

La via dell’inferno è lastricata di buone intenzioni”: potrebbe sintetizzarsi in questi termini la vicenda relativa al riconoscimento dell’infortunio da Covid – 19, così come normata dall’art. 42, comma 2, del Decreto Legge 17 marzo 2020 n. 18, a cui è seguita la circolare Inail del 3 aprile 2020, n. 13.

In realtà la norma non aggiunge nulla di nuovo a ciò che l’operatore già sapeva a proposito della classificazione come infortunio delle infezioni da agenti patogeni avvenute per causa di lavoro: essa si inserisce in un filone noto da oltre un secolo e cioè da quando, nel 1910, la Cassazione di Torino riconobbe come infortunio sul lavoro l’infezione da carbonchio occorsa ad un addetto alla concia delle pelli. La disposizione in esame, anzi, vorrebbe riconoscere un regime “agevolato” conseguente al riconoscimento dell’infortunio, laddove prevede che detti eventi “… non sono computati ai fini della determinazione dell’oscillazione del tasso medio per andamento infortunistico di cui agli articoli 19 e seguenti del decreto Interministeriale 27 febbraio 2019”.

Tuttavia, la stessa non ha mancato di generare allarme nei datori di lavoro – per altro già gravati dagli effetti economici e finanziari della quarantena – laddove alla denuncia di infortunio seguisse l’eventuale indagine di polizia giudiziaria, con i possibili sequestri e la conseguente riduzione dell’attività o la sua sospensione nelle more degli accertamenti. Si vedano all’uopo gli approfondimenti della Fondazione Studi dei Consulenti del Lavoro del 7 e del 12 maggio scorso circa la responsabilità civile e penale del datore di lavoro in questa ipotesi.

Non a caso, da un lato consulenti del lavoro ed associazioni datoriali hanno lanciato la proposta dello scudo penale, dall’altro l’Inail ha cercato di calmare gli animi con un comunicato stampa del 15 maggio scorso in cui si è precisato come “… la molteplicità delle modalità del contagio e la mutevolezza delle prescrizioni da adottare sui luoghi di lavoro, oggetto di continuo aggiornamento da parte delle autorità in relazione all’andamento epidemiologico, rendano peraltro estremamente difficile la configurabilità della responsabilità civile e penale dei datori di lavoro”.

Se voleva essere un tentativo in tal senso, in realtà il comunicato dell’Inail non rassicura nessuno perché se tutti sappiamo che “… Il datore di lavoro risponde penalmente e civilmente delle infezioni di origine professionale solo se viene accertata la propria responsabilità per dolo o per colpa”, sappiamo anche che in primo luogo l’azione penale non è nella disponibilità dell’Inail che pertanto non può escluderla (anzi, non è nella disponibilità di nessuno perché allo stato attuale della normativa è obbligatoria … e quindi indisponibile), che in secondo luogo la natura dei contributi e delle prestazioni dell’Inail e quindi il controllo della Corte dei Conti sull’attività dell’Istituto sottraggono alla disponibilità di questo anche l’azione civile di rivalsa (che diventa anzi doverosa ricorrendone i presupposti), ed infine che per verificare se ricorra o meno la responsabilità per dolo o colpa del datore di lavoro è comunque necessaria una attività accertativa suscettibile di trasformarsi con estrema facilità in indagine di polizia giudiziaria (paradossalmente proprio a garanzia dell’indagato!) ove si configurassero anche solo in ipotesi i reati di lesioni, omicidio colposo o omicidio per colpa grave (artt. 589 e 590 c.p.). Non riesce nell’intento di calmare gli animi neanche la recentissima circolare Inail del 20 maggio 2020, n. 22, che, con mirabile equilibrismo (e forse proprio per questo!), da un lato richiama le sentenze della Cassazione n.3282/2020, in ordine alla verifica dell’adeguatezza delle misure di protezione e SS.UU. n. 30328/2002, relativa alla valutazione della certezza del “nesso causale tra condotta ed evento”, ma dall’altro ricorda come “… la mancata dimostrazione dell’episodio specifico di penetrazione nell’organismo del fattore patogeno non può ritenersi preclusiva della ammissione alla tutela, essendo giustificato ritenere raggiunta la prova dell’avvenuto contagio per motivi professionali quando, anche attraverso presunzioni, si giunga a stabilire che l’evento infettante si è verificato in relazione con l’attività lavorativa. E perché si abbia una presunzione correttamente applicabile non occorre che i fatti su cui essa si fonda siano tali da far apparire l’esistenza del fatto ignoto come l’unica conseguenza possibile del fatto noto, bastando che il primo possa essere desunto dal secondo come conseguenza ragionevole, probabile e verosimile secondo un criterio di normalità (cosiddetta “presunzione semplice”) …”.

L’esperienza insegna come spesso, dalla presunzione semplice alla “prova diabolica” il passo sia breve.

Ed in ogni caso da nessuna parte si esclude l’eventualità di un’attività di verifica o di azione penale, che anzi sappiamo venir promossa d’ufficio dal Pubblico Ministero quando la prognosi superi i 40 giorni (come in buona parte delle infezioni da Covid – 19).

D’altra parte, vicende come quelle della cessione dell’Ilva dimostrano come e quanto sia difficilmente configurabile un istituto come lo scudo penale, sia a livello politico, sia a livello procedurale e costituzionale: per altro neanche il Capo dello Stato gode di un regime di immunità assoluta, ed uno scudo penale “condizionato” potrebbe rivelarsi inefficace, atteso che sarebbe comunque necessaria un’attività di indagine per verificare il ricorrere delle condizioni di immunità o di non punibilità.

Una possibile soluzione al problema potrebbe venire dalla ricostruzione storico – giuridica dell’istituto del trattamento economico per l’infezione malarica, il cui verificarsi era normativamente espunto dall’ipotesi di infortunio ai sensi dell’art. 2 del T.U. sugli Infortuni sul lavoro, proprio perché “ … la malaria infestava intere regioni del Paese e costituiva un rischio generico di malattia e di morte per le popolazioni, non un rischio specifico dei lavoratori. Era pertanto allora giustificato che la malattia da infezione malarica fosse esclusa dal sistema assicurativo contro gli infortuni sul lavoro, e che si provvedesse invece con una sovvenzione … [omissis] … assegnata ai discendenti, ascendenti, coniugi, fratelli o sorelle dell’operaio deceduto per febbre perniciosa. Tale norma, peraltro, è stata sostituita dalla legge 11 marzo 1953, n. 160, che dispone in luogo della sovvenzione l’estensione del trattamento stabilito per i casi di morte per infortunio sul lavoro in agricoltura, ai sensi dell’art. 3 della legge 20 febbraio 1950, n. 64”.

Questo secondo la ricostruzione che dell’istituto ha fatto la Corte Costituzionale nella sentenza n. 266/1987, con cui ha dichiarato l’illegittimità del predetto articolo 2 del T.U. per violazione dell’art. 38 della Costituzione. È interessante osservare come in questa ricostruzione il giudice delle leggi non si sia pronunciato per l’assoluta inconfigurabilità dell’esclusione dell’infezione malarica dal novero degli eventi classificabili come infortunio; bensì (osservando come oggi non sia più endemica grazie alle opere di bonifica e di disinfestazione dagli insetti che ne erano vettori) per la sua irragionevolezza “… nella presentazione epidemiologica attuale, non in quella della prima metà di questo secolo.”

È di tutta evidenza, allora, come questa ricostruzione lasci legittimamente, anche sotto il profilo della costituzionalità, la porta aperta ad una legislazione speciale che porti all’esclusione del ricorso dell’infortunio in tutti i casi in cui – pur essendo astrattamente configurabile la causa di lavoro – l’endemicità dell’infezione, come nel caso del Covid-19, renda estremamente difficoltosa la ricostruzione delle modalità di contagio, con la conseguente assegnazione di un trattamento economico (come accadeva per la malaria) paragonabile a quello da infortunio, e conseguentemente la non configurabilità di azioni penali (salva l’ipotesi di procurata epidemia) o di rivalse in sede civile.

 

 

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