Legge Fornero – La “(ri)forma evolutiva” sui licenziamenti individuali

di Emilia Scalise, Consulente del lavoro in Milano

 

Oggetto di questo primo contributo di un Percorso che affrontera’ taluni aspetti riguardanti il licenziamento individuale e’ la Riforma Fornero.

Si tratta di un corpo normativo che si presenta come riforma ma, al contempo, si colloca in una sorta di “terra di mezzo”, in attesa del varo del Jobs Act nel 2015 che portera’ a compimento l’azione del Legislatore iniziata appunto nel 2012.

La legge n. 92 si annota per aver novellato l’art. 18 St. Lav. ridisegnando il quadro sanzionatorio riguardante la fattispecie del licenziamento ingiustificato (tanto nel caso del giustificato motivo oggettivo che soggettivo o per giusta causa) e conducendolo ad un quadro unificato.

  1. La nascita della Riforma Fornero – Dalla tutela reale alla tutela obbligatoria

 

Gli anni dal 2007 al 2012 sono stati caratterizzati da una forte crisi economica internazionale che hanno visto l’alternarsi di periodi di stagnazione a veri e propri periodi di recessione, provocando forti ripercussioni non solo sotto l’aspetto economico ma anche dal punto di vista politico – sociale. È proprio questo malessere, generato da fallimenti, ristrutturazioni e disoccupazione, che ha determinato nel nostro Paese la necessità di diversi interventi di natura giuridica, intesi a realizzare un mercato del lavoro inclusivo e dinamico, in grado di contribuire alla creazione di occupazione, alla crescita sociale e alla riduzione permanente del tasso di disoccupazione.

In quest’ottica di riforma del mercato del lavoro e prospettiva di crescita economica entra in vigore il 18 luglio 2012 la Legge 28 giugno 2012 n. 92[1], cosiddetta Riforma Fornero, che ha rivoluzionato il sistema pensionistico italiano ma soprattutto il regime a tutela dei licenziamenti illegittimi. In particolare, la Riforma Fornero ha inteso prediligere la libertà di iniziativa economica privata a scapito della stabilità del posto di lavoro, diventato ormai eccessivamente oneroso per la classe datoriale, ridistribuendo in modo più equo le tutele dell’impiego e costituendo un nuovo strumento di tutela risarcitoria, ormai nota come obbligatoria, a fianco a quella di reintegra già vigente nell’ordinamento italiano.

Questo spirito di innovazione verso una tutela risarcitoria economica sempre più forte e predominante è riapparso nuovamente nel 2015, con il Decreto legislativo 4 marzo 2015 n. 23, conosciuto anche come legge sul contratto a tutele crescenti, che ha ri(con)dotto notevolmente la tutela reale a casi davvero residuali. Il decreto fa da spartiacque tra “vecchi” e “nuovi” assunti – ai quali si applicherà o meno la disciplina del Jobs Act, fissando tale momento alla data del 7 marzo 2015.

Questo contributo ha lo scopo di analizzare e ripercorrere i tratti salienti della Legge Fornero, considerata “riforma evolutiva” sui licenziamenti individuali.

  1. Nozione, comunicazione e motivazione del licenziamento

 

Oltre che per dimissioni, decesso del lavoratore, scadenza naturale del contratto a termine e risoluzione consensuale, il rapporto di lavoro individuale può estinguersi anche a causa del recesso unilaterale del datore di lavoro. La disciplina del licenziamento è contenuta essenzialmente in tre fonti normative: nel codice civile, agli articoli 2118[2] e 2119[3], nella Legge 15 luglio 1966 n. 604[4] e nella Legge 20 maggio 1970 n. 300[5].

Fatte salve alcune categorie ben definite di lavoratori, nella generalità dei casi il licenziamento del dipendente assunto con contratto a tempo indeterminato può avvenire solo in presenza di una giusta causa o un giustificato motivo[6].

Si identifica la giusta causa di licenziamento quando il lavoratore commette e/o omette un fatto di una elevata gravità tale da interrompere nell’immediato il vincolo fiduciario alla base del rapporto di lavoro e tale da non consentire, nemmeno provvisoriamente, la prosecuzione dello stesso[7].

Diversamente, il licenziamento per giustificato motivo è determinato da un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del lavoratore che, tuttavia, non determina la rottura immediata del rapporto fiduciario con il datore di lavoro (giustificato motivo soggettivo di licenziamento), ovvero per ragioni imputate direttamente in capo all’azienda, inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa (giustificato motivo oggettivo di licenziamento)[8]. Nel caso di licenziamento per giustificato motivo, il datore di lavoro sarà tenuto a dare preavviso nei termini e nei modi definiti dalla contrattazione collettiva. In assenza, al lavoratore licenziato sara’ erogata un’indennità equivalente all’importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso. Anche in questo caso, il criterio di commisurazione dell’indennità per mancato preavviso viene definita dal contratto collettivo.

Il licenziamento, sia per giusta causa sia per giustificato motivo, deve essere comunicato al lavoratore in forma scritta, pena l’inefficacia dello stesso. L’obbligatorietà della forma scritta riguarda tutti i datori di lavoro, indipendentemente dalle dimensioni aziendali, e verso tutti i lavoratori, a prescindere dall’inquadramento contrattuale[9].

Essendo il licenziamento una sanzione disciplinare di natura espulsiva, la relativa comminazione segue l’iter procedurale di contestazione dell’addebito di cui all’art. 7 dello Statuto dei Lavoratori, ad eccezione del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, per il quale la Riforma Fornero ha delineato una procedura preventiva ad hoc applicabile tuttavia esclusivamente ai datori di lavoro con un organico aziendale superiore a 15 unità. Nello specifico il licenziamento per g.m.o. deve essere preceduto da una comunicazione alla Direzione territoriale del lavoro (ormai Itl) del luogo dove il lavoratore presta la sua attività, dalla quale devono emergere la volontà da parte del datore di voler procedere al licenziamento, i motivi che hanno addotto il licenziamento e l’indicazione di eventuali misure di assistenza alla ricollocazione del lavoratore[10]. Tale comunicazione dovrà essere trasmessa per conoscenza anche al lavoratore interessato. Ricevuta la comunicazione, l’Itl, entro il termine perentorio di 7 giorni dalla ricezione, convoca le parti al fine di trovare soluzioni alternative al recesso. La norma prevede che l’intera procedura si concluda entro 20 giorni dalla data di trasmissione della convocazione da parte della Itl. Se il tentativo di conciliazione fallisce ovvero l’Itl non provvede tempestivamente a convocare le parti, e comunque decorsi 20 giorni, il datore di lavoro può comunicare il licenziamento.

Una volta ricevuto il licenziamento, sia per giusta causa che per giustificato motivo, il lavoratore, qualora lo ritenga invalido, ha facoltà di impugnare il provvedimento entro 60 giorni, pena la decadenza di tale diritto.

Qui entra in gioco la Legge Fornero che, in caso di illegittimità del licenziamento accertata in giudizio, ha delineato all’art. 18 della Legge n. 300/1970 una forma di tutela di natura economica – risarcitoria –  a fianco della reintegra nel posto di lavoro. Tali tutele, tuttavia, sono circoscritte ai lavoratori a tempo indeterminato licenziati da datori di lavoro che presentano un organico aziendale superiore a 15 dipendenti.

  1. Definizione dell’organico aziendale

 

La puntuale determinazione dell’organico aziendale assume rilevanza fondamentale per stabilire il tipo di tutela spettante al lavoratore licenziato. Nello specifico le tutele delineate dalla Legge Fornero si applicano nei seguenti casi[11]:

  • datori di lavoro, imprenditori e non imprenditori che, in ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo nel quale ha avuto luogo il licenziamento, occupano più di 15 prestatori di lavoro (più di 5 se trattasi di imprenditore agricolo);
  • datori di lavoro, imprenditori e non imprenditori che nell’ambito dello stesso comune occupano più di 15 dipendenti (e imprese agricole che nel medesimo ambito territoriale occupano più di 5 dipendenti), anche se ciascuna unità produttiva, singolarmente considerata, non raggiunge tali limiti;
  • datori di lavoro, imprenditori e non imprenditori, che hanno alle loro dipendenze più di 60 prestatori di lavoro.

Sul concetto di singola unità produttiva è intervenuta la giurisprudenza di legittimità che, con tesi contrapposte, ha definito l’unità produttiva come “ogni articolazione autonoma dell’azienda avente, sotto il profilo funzionale e finalistico, idoneità ad esplicare, in tutto o in parte, l’attività di impresa medesima, anche se composta da stabilimenti o uffici dislocati in zone diverse dello stesso comune[12] e ancora “non ogni sede, stabilimento, ufficio o reparto di impresa, ancorché dotati di una certa autonomia amministrativa, ma soltanto la più consistente e vasta entità aziendale […] che si caratterizzi per condizioni imprenditoriali di indipendenza tecnica ed amministrativa[13].

Il criterio di consistenza dell’organico aziendale deve essere riferito alla normale occupazione di impresa, con riguardo ai soli lavoratori legati da rapporto di subordinazione nel periodo di tempo immediatamente antecedente al licenziamento stesso[14]. Pertanto, ai fini della determinazione dell’organico aziendale, dovranno essere computati:

  • i dirigenti;
  • i lavoratori assunti a tempo indeterminato;
  • i lavoratori a tempo indeterminato e part time, in ragione dell’orario di lavoro ridotto;
  • i lavoratori assunti a termine, salvo il caso di sostituzione;
  • i lavoratori assunti con contratto di lavoro intermittente, in proporzione all’orario effettivamente svolto nell’arco di ciascun semestre;
  • i lavoratori “in nero” e quelli impiegati a seguito di distacco irregolare[15];
  • i lavoratori in telelavoro o in smart working;
  • i dipendenti assenti a vario titolo (malattia, maternità, infortunio, congedo straordinario, aspettativa non retribuita);
  • i lavoratori stranieri assunti regolarmente in Italia.

Sono, invece, esclusi:

  • i lavoratori somministrati;
  • gli apprendisti;
  • i familiari del datore di lavoro che siano cointeressati alla direzione dell’azienda o che vi esplichino attività a titolo gratuito[16];
  • i tirocinanti, sia curriculari che extracurriculari;
  • i lavoratori autonomi e parasubordinati.

Di particolare interesse è la sentenza della Cassazione 30 settembre 2016, n.19557 che, in tema di uffici di rappresentanza contributiva, ha stabilito che “ai fini dei presupposti applicativi della disciplina in materia di licenziamento non possono essere computati nell’organico i dipendenti delle sedi estere dell’azienda, in quanto è lo stesso art. 18 che evoca un parametro, territoriale e amministrativo (il comune) squisitamente nazionale”. Secondo la giurisprudenza, l’art. 18, nel riferirsi all’ambito territoriale del comune (“…. nonché al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, che nell’ambito dello stesso comune occupa più di quindici dipendenti”) o nel definire la disciplina in cui si tiene conto ai fini del computo dei lavoratori assunti a tempo indeterminato parziale (richiamando la contrattazione collettiva di settore), evoca parametri strettamente territoriali e nazionali e pertanto il personale all’estero non è computabile ai fini dell’applicazione delle tutele definite dalla Legge Fornero.

  1. Illegittimità di licenziamento: le tutele dell’ordinamento prima dell’intervento del Jobs Act

Anzitutto è opportuno precisare che le norme sui licenziamenti individuali trovano applicazione nei confronti dei lavoratori assunti con qualifica di operaio e impiegato ai sensi dell’art. 2095 c.c. e, per quelli assunti in prova, si applicano dal momento in cui l’assunzione diviene definitiva e, in ogni caso, quando sono decorsi sei mesi dall’inizio del rapporto di lavoro[17].

Come precisato nel paragrafo precedente, l’identificazione dell’organico aziendale è fondamentale per l’individuazione della corretta tutela applicabile ai lavoratori di cui sopra licenziati illegittimamente.

Di seguito la panoramica delle tutele previste dalla Riforma Fornero in favore di lavoratori licenziati da datori di lavoro con più di 15 dipendenti e dalla Legge n. 604/1966 per quelli licenziati da datori di lavoro con un organico inferiore alle 15 unità.

4.1 Datori di lavoro con più di 15 dipendenti

La norma di riferimento è costituita dall’art. 18 della Legge n. 300/1970: ove il datore di lavoro sia soggetto al regime della tutela “reale” in dipendenza dell’organico, il giudice, nel caso in cui accerti l’illegittimità del licenziamento comminato al lavoratore, può disporre:

  • la condanna del datore a pagare un’indennità economica – cosiddetta tutela obbligatoria -;
  • in aggiunta, a seconda delle varie tipologie di recesso, può ordinare anche la reintegra – cosiddetta tutela reale -. In questo caso il rapporto si ricostituisce ex tunc ossia senza soluzione di continuità.

 

4.1.1. Licenziamento discriminatorio – Art. 18, co. 1 e 2, Legge n. 300/1970

A prescindere dalla motivazione, è nullo il licenziamento riconosciuto come discriminatorio in quanto addotto per ragioni di credo politico o fede religiosa, per appartenenza ad un sindacato, per discriminazione sindacale, razziale, politica, religiosa, lingua o sesso, handicap, età, orientamento sessuale o convinzioni personali. È altresì nullo, in quanto considerato discriminatorio, il licenziamento addotto in concomitanza del matrimonio[18], in violazione dei divieti di licenziamento imposti dal Testo unico a sostegno della maternità e paternità[19], per ritorsione o rappresaglia ovvero per altri casi di nullità previsti dalla legge.

La radicale nullità del recesso determina, quale forma di tutela per il lavoratore, la reintegra nel proprio posto di lavoro. Questa tutela è l’unica ad essere applicata a tutti i lavoratori, indipendentemente dall’organico aziendale e dall’inquadramento contrattuale, in presenza di licenziamento discriminatorio. Oltre alla reintegra, il giudice condanna il datore al:

  • risarcimento del danno, stabilendo a tal fine un’indennità commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto maturata dal giorno del licenziamento sino a quello di effettiva reintegra, dedotto quanto percepito (aliunde perceptum) nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative. In ogni caso la misura del risarcimento non potrà essere inferiore a 5 mensilità della retribuzione globale di fatto (per cfr. vedi paragrafo n. 6);
  • versamento dei contributi previdenziali per il medesimo periodo per il quale è condannato al risarcimento del danno.

Sul concetto di licenziamento illegittimo in quanto discriminatorio, sono molte le casistiche giurisprudenziali. Tra le principali, troviamo:

  • il licenziamento di una guardia giurata di sesso femminile giustificato dal non gradimento di una guardia donna da parte del cliente dell’impresa di vi6 Legge Fornero..SCALISEgilanza[20];
  • il licenziamento della dirigente donna per il superamento del 60° anno di età e quindi, motivato con il raggiungimento dell’età pensionabile[21];
  • il licenziamento motivato dal rifiuto del lavoratore di passare a un orario a tempo parziale[22].

La medesima tutela si applica anche in caso di licenziamento intimato oralmente.

 

4.1.2 Licenziamento per giusta causa e giustificato motivo soggettivo – Art. 18, co. 4 e 5, Legge n. 300/1970

 

In caso di licenziamento illegittimo per giusta causa e per giustificato motivo soggettivo la Legge Fornero ha previsto l’applicazione di entrambi i regimi di tutela, obbligatoria e reale, in alternativa fra loro, a seconda della sussistenza o meno del fatto (per cfr. vedi paragrafo n. 6) che ha determinato il recesso.

Nello specifico, qualora il giudice accerta l’insussistenza del fatto, annulla il licenziamento e applica la tutela reale. La medesima tutela si applica anche laddove la contrattazione collettiva o il codice disciplinare prevedono l’applicazione di una sanzione di natura conservativa quale punizione del fatto contestato.

Oltre alla reintegra, il datore di lavoro è altresì condannato:

  • al risarcimento delle retribuzioni perse dal giorno del licenziamento fino a quello di effettiva reintegra, per un importo non superiore a 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, dedotto quanto percepito a fronte dello svolgimento di altre attività lavorative durante il periodo di espulsione, nonché quanto avrebbe potuto percepire il lavoratore se si fosse dedicato con diligenza alla ricerca di una nuova occupazione (aliunde perceptum e aliunde percipiendum);
  • al pagamento delle spese procedurali;
  • al versamento dei contributi previdenziali per il medesimo periodo per il quale è condannato al risarcimento del danno, maggiorati degli interessi nella misura legale senza l’applicazione di sanzioni per omessa o ritardata contribuzione, per un importo pari al differenziale contributivo esistente tra la contribuzione che sarebbe stata maturata nel rapporto di lavoro risolto dall’illegittimo licenziamento e quella accreditata al lavoratore in conseguenza dello svolgimento di altre attività lavorative. In quest’ultimo caso, qualora i contributi afferiscano ad altra gestione previdenziale, essi sono imputati d’ufficio alla gestione corrispondente all’attività lavorativa svolta dal dipendente licenziato, con addebito dei relativi costi al datore di lavoro.

Diversamente, se il giudice accerta che il fatto sussiste ma non ricorrono gli estremi del licenziamento, dichiara risolto il rapporto e condanna il datore di lavoro al pagamento della sola indennità risarcitoria da 12 a 24 mensilità. In quest’ultimo caso, la Legge Fornero ha individuato dei parametri per la commisurazione dell’indennità, quali l’anzianità del lavoratore, il numero dei dipendenti occupati dal datore di lavoro, le dimensioni dell’attività economica esercitata, comportamento e condizioni delle parti.

In base alla recente giurisprudenza, costituisce giusta causa di licenziamento:

  • l’assenza per godimento di un periodo di ferie non autorizzate da parte del datore di lavoro[23];
  • il comportamento del lavoratore che, assente grazie alla fruizione dei permessi ex lege 104/1992, nei giorni di fruizione del permesso venga sorpeso a 30 km di distanza dall’assistito mentre è intento a coltivare un proprio podere in ben 5 occasioni su un totale di 6 controlli disposti dal datore tramite gli addetti di un’agenzia investigativa privata[24];
  • il comportamento del dipendente che timbra il cartellino di un collega che si trova ancora nell’area di parcheggio dello stabilimento. Tale condotta evidenzia il deliberato e volontario tentativo di trarre in inganno il datore di lavoro[25];
  • il dipendente che mette in atto un ingiustificato abbandono del posto di lavoro, simulando un malore e venendo poi invece sorpreso in un bar[26].

In merito, invece, al giustificato motivo soggettivo, la giurisprudenza ha ricompreso lo scarso rendimento, ovvero un’evidente violazione della diligente collaborazione dovuta dal dipendente a lui solo imputabile che comporti una notevole sproporzione tra gli obiettivi fissati dai programmi di produzione e quanto effettivamente realizzato nel periodo di riferimento da parte del lavoratore, in merito ai risultati globali di una media dell’attività dei vari dipendenti[27].

 

4.1.3 Licenziamento per giustificato motivo oggettivo – Art. 18, co. 7, Legge n. 300/1970

 

Particolare è la tutela delineata dalla Legge Fornero in caso di illegittimità del licenziamento intimato per giustificato motivo oggettivo. Nello specifico, il Legislatore ha previsto che, in caso di manifesta insussistenza del fatto posto alla base del licenziamento, accertata in giudizio, il giudice può annullare il licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegra del lavoratore, in aggiunta al pagamento dell’indennità risarcitoria e dei contributi previdenziali per il medesimo periodo e nella stessa misura prevista in caso di illegittimità del licenziamento per giusta causa o giustificato motivo soggettivo. Qui la peculiarità sta nella facoltà del giudice nell’applicazione della tutela reale, diversamente che per i licenziamenti per giusta causa o giustificato motivo soggettivo, dove la reintegra è obbligatoria se il fatto contestato non sussiste.

Su questo margine di scelta lasciata al giudice si è espressa di recente la Corte di Cassazione, la quale, in contrasto con quanto dettato dalla legge, ha stabilito che “se le ragioni addotte a fondamento di un licenziamento per motivo oggettivo sono manifestatamente insussistenti sul piano fattuale, al giudice non è data alcuna scelta sul regime di tutela applicabile[28]”. Nello specifico, la Corte ha affermato che l’inciso dell’art. 18, a norma del quale il giudice “può altresì applicare” il regime di tutela reale, in realtà non lascia alcun margine di scelta, posto che, se la ricostruzione dei fatti dedotta a fondamento del giustificato motivo oggettivo di licenziamento è manifestatamente insussistente, l’unica sanzione applicabile è la reintegra.

Qualora non venga riscontrata la manifestata insussistenza del fatto posto alla base del licenziamento, la Legge Fornero stabilisce l’applicazione della tutela obbligatoria prevista per il licenziamento per giusta causa o giustificato motivo soggettivo.

In base alla recente giurisprudenza, configura giustificato motivo oggettivo di licenziamento:

  • la riduzione del personale conseguente a crisi del settore in cui opera il datore di lavoro[29];
  • lo scopo di conseguire una più corretta gestione dell’impresa dal punto di vista economico e organizzativo[30];
  • la soppressione del posto di lavoro, inteso come ridistribuzione delle mansioni, prima svolte dal lavoratore licenziato, agli altri dipendenti rimasti in servizio[31].

 

4.1.4 Vizi formali e procedurali del licenziamento individuale – Art. 18, co. 7, Legge n. 300/1970

 

Ad eccezione del licenziamento intimato in assenza della forma scritta, per il quale si applica il regime del licenziamento discriminatorio, la Legge Fornero ha previsto l’applicazione della tutela obbligatoria in presenza dei seguenti vizi:

  • assenza della motivazione alla base del licenziamento;
  • licenziamento per giusta causa o giustificato motivo soggettivo intimato senza la procedura di contestazione dell’addebito di cui all’art. 7 della Legge n. 300/1970;
  • licenziamento per giustificato motivo oggettivo intimato senza la procedura preventiva in Itl di cui all’art. 7 della Legge n. 604/1966.

In tali casi, il giudice dispone la sola condanna al pagamento dell’indennità risarcitoria omnicomprensiva, determinata in relazione al tipo di vizio, tra un minimo di 6 ad un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.

 

4.1.5 L’indennità sostitutiva della reintegra e revoca del licenziamento

Fermo restando il diritto al risarcimento del danno legato al licenziamento, il Legislatore, nei casi in cui ha previsto l’applicazione della tutela reale, ha dato facoltà al lavoratore di richiedere al datore di lavoro un’indennità, esente da tassazione e contribuzione, pari a 15 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto in sostituzione della reintegra nel posto di lavoro. La richiesta deve essere effettuata entro 30 giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza o dall’invito del datore di lavoro a riprendere servizio, se anteriore alla predetta comunicazione. La richiesta dell’indennità sostitutiva alla reintegra determina la risoluzione del rapporto di lavoro.

Allo stesso modo il datore di lavoro, in caso di impugnazione del recesso da parte del lavoratore, può, entro 15 giorni dal ricevimento della comunicazione di impugnazione, revocare il licenziamento. In tal caso, il rapporto si considera ripristinato senza soluzione di continuità e non saranno applicate le sanzioni previste dall’art. 18.

 

4.2 Datori di lavoro fino a 15 dipendenti

Nei confronti dei datori di lavoro sottratti alla disciplina della Legge Fornero, in ragione della ridotta consistenza dell’organico, ove il recesso sia dichiarato illegittimo si applica la tutela prevista dalla Legge n. 604/1966. Nello specifico, l’art. 8 prevede che quando risulti accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giusta causa ovvero per giustificato motivo, il datore di lavoro è tenuto a riassumere il prestatore entro tre giorni ovvero a risarcire il danno con un’indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 mensilità e un massimo di 6 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto. In quest’ultimo caso, l’indennità deve essere definita avendo riguardo alla dimensione aziendale, all’anzianità di servizio del lavoratore licenziato e al comportamento delle parti. La misura massima di tale indennità può essere maggiorata fino a 10 mensilità per il prestatore di lavoro con anzianità superiore a 10 anni e fino a 14 mensilità per il prestatore con anzianità superiore a 20 anni, se dipendenti da datore di lavoro che occupa più di 15 prestatori di lavoro. La decisione sul regime di tutela applicabile è rimessa all’esclusiva discrezionalità del datore di lavoro.

  1. Licenziamento per particolari categorie di lavoratori

Le norme in materia di licenziamento subiscono eccezioni nei confronti di ben precise fattispecie di recesso e categorie di lavoratori. Di seguito alcuni dei casi particolari.

  • Disabili: la Riforma ha previsto l’applicazione del regime di tutela reale di cui al comma 4 dell’art. 18 (illegittimità del licenziamento per giusta causa e giustificato motivo soggettivo) con riferimento a due ipotesi previste dalla Legge n. 68/1999, in cui il licenziamento è espressamente vietato: lavoratori divenuti inabili allo svolgimento delle proprie mansioni in conseguenza di infortunio o malattia, nel caso in cui tali lavoratori possano essere adibiti a mansioni equivalenti ovvero, in mancanza, a mansioni inferiori; violazione del diritto del disabile alla sospensione non retribuita del rapporto di lavoro nel caso di aggravamento delle condizioni di salute o di significative variazioni dell’organizzazione del lavoro.
  • Maternità/paternità e matrimonio: si applica il regime di tutela del licenziamento discriminatorio, nel caso di licenziamento della lavoratrice madre intimato dall’inizio della gravidanza fino al compimento di un anno di vita del bambino e nel caso di licenziamento causato dalla domanda o dalla fruizione del congedo parentale e per la malattia del bambino da parte della lavoratrice o del lavoratore, in quanto vietato da legge e pertanto considerato nullo. In caso di fruizione del congedo di paternità in sostituzione della madre, il divieto di licenziamento si applica al padre per la durata del congedo stesso e si estende fino al compimento di un anno di vita del bambino. La medesima tutela si applica in caso di licenziamento intimato nel periodo intercorrente dalla data di richiesta di pubblicazione del matrimonio fino ad un anno dopo la celebrazione[32].
  • Dirigenti: salvo nel caso di licenziamento discriminatorio, l’illegittimità del licenziamento del dirigente comporta solo il diritto del lavoratore alla tutela obbligatoria, a meno che la reintegra non sia stata prevista appositamente nel Ccnl o nel contratto individuale.
  • Malattia: il licenziamento intimato al termine del periodo di comporto è stato assimilato dalla giurisprudenza al licenziamento per giustificato motivo oggettivo e pertanto si applicheranno le medesime tutele in caso di licenziamento illegittimo accertato in giudizio. La Riforma Fornero, tuttavia, non si era occupata di definire l’applicabilità o meno della procedura preventiva prevista in caso di g.m.o. anche alla fattispecie di cui all’art. 2110 c.c.. Sul punto si era espressa in prima battuta la Direzione Regionale del lavoro della Lombardia, la quale aveva sostenuto l’inapplicabilità della procedura al licenziamento per superamento del periodo di comporto. Lo stesso Legislatore è successivamente intervenuto prevedendo espressamente la non applicazione della procedura di cui all’art. 7 della Legge n. 604/1966.
  • Trasformazione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato: di particolare interesse è la sentenza del Tribunale di Roma 6 agosto 2018 n. 75870 che, con riferimento al regime di tutela applicabile in caso di trasformazione/conversione di un contratto a termine avvenuta dopo l’entrata in vigore del Jobs Act, ha previsto l’applicazione delle tutele definite dalla Riforma Fornero nei casi di semplice trasformazione (per fatti o esplicita volontà) del rapporto stipulato in data antecedente il 07/03/2015 senza soluzione di continuità, e solo nei casi di contratto a tempo determinato stipulati prima del 07/03/2015 e convertito in via giudiziale o stragiudiziale in data successiva al 07/03/2015, l’applicazione delle tutele crescenti. Nello specifico, il giudice di merito ha stabilito che “le ipotesi di contratti a tempo determinato stipulati prima del 07.03.2015, ma che subiscano una <conversione> in senso tecnico in data successiva al 07.03.2015, per via giudiziale o stragiudiziale, possono ritenersi ricomprese nel campo di applicazione della nuova normativa. Devono, invece, escludersi tutte le ipotesi di semplice trasformazione, di fatto o con manifestazione esplicita di volontà, del rapporto stipulato in data antecedente il 07.03.2015, intervenuta in modo che questo semplicemente prosegua, senza interruzione, oltre tale data”.
  • Lavoro domestico: ai lavoratori domestici non si applicano le tutele previste per la generalità dei lavoratori dipendenti. Il licenziamento di tale categoria di lavoratori può avvenire “ad nutum” ossia senza motivazione, purché nel rispetto del periodo di preavviso. In assenza di preavviso, il lavoratore avrà diritto a percepire la relativa indennità sostitutiva.
  1. Insussistenza del fatto contestato e retribuzione globale di fatto

 

Il tema appena trattato non può prescindere dall’analisi di due concetti coniati dalla stessa Riforma Fornero: l’insussistenza del fatto contestato e la retribuzione globale di fatto.

L’insussistenza del fatto contestato costituisce uno dei principali elementi discriminanti per la concessione della tutela reintegratoria in caso di licenziamento illegittimo e, pertanto, la sua identificazione assume cruciale importanza al fine di determinare l’ambito di residua operatività della tutela reale.

All’entrata in vigore della Riforma Fornero sono emerse, tra i primi commentatori, diverse correnti di pensiero contrapposte fra loro. Una prima tesi riteneva che l’indagine sulla sussistenza del fatto contestato dovesse limitarsi all’accertamento dell’esistenza o meno del fatto materiale contestato al lavoratore. Resta invece del tutto estranea all’indagine qualsiasi ulteriore valutazione in ordine alla gravità del fatto[33]. La Suprema Corte ha appunto sostenuto che “al fine della reintegrazione, occorre distinguere tra l’esistenza del fatto e la sua qualificazione, sicché la valutazione e la verifica sul fondamento della causale del licenziamento si deve esaurire nell’accertamento della sussistenza/insussistenza del fatto contestato, da intendersi quale fatto materiale, senza margine alcuno per valutazioni di tipo discrezionale, espungendo così dall’applicazione della tutela reale ogni apprezzamento attinente al profilo della proporzionalità della sanzione disciplinare rispetto alla gravità del comportamento addebitato[34].

Ben presto, tuttavia, si è iniziato a ritenere tale tesi eccessivamente restrittiva, in quanto poteva condurre all’esclusione della reintegra di licenziamenti intimati per fatti che, pur essendo effettivamente accaduti dal punto di vista materiale, non presentavano alcun rilievo disciplinare, non costituendo alcun inadempimento degli obblighi derivanti dal rapporto di lavoro.

Per tali ragioni, da questa ottica riduttiva si è passati ad una corrente più espansiva, dove la nozione di insussistenza del fatto non può essere completamente disgiunta dalla valutazione di elementi ulteriori rispetto alla mera condotta materiale posta in essere dal dipendente: il fatto contestato è insussistente non soltanto quando non esiste nella sua materialità, ma anche quando non esiste come fatto “giuridicamente rilevante”, cioè quando, pur essendosi verificato, non costituisce inadempimento degli obblighi contrattuali. Questa tesi è stata immediatamente sposata dalla giurisprudenza. Tra le prime sentenze troviamo il Tribunale di Bologna, il quale ha affermato come la Legge Fornero con il termine “fatto” abbia inteso riferirsi al fatto globalmente accertato, nell’unicum delle sue componenti oggettive e soggettive, da valutarsi in ragione della gravità[35].

Sul filo della teoria del fatto giuridico si è andato poi a sviluppare un concetto più ampio di insussistenza del fatto, basato sull’assenza del carattere di illiceità. Nello specifico, i giudici di legittimità hanno amplificato la nozione di insussistenza del fatto contestato, considerando insussistente anche la completa irrilevanza giuridica del fatto essendo ciò equivalente all’insussistenza materiale: “l’insussistenza del fatto contestato, di cui all’art. 18 Stat. Lav., come modificato dalla legge n. 92 del 2012, art. 1 comma 42, comprende l’ipotesi del fatto sussistente ma privo di illiceità, sicchè anche in tale ipotesi si applica la tutela reintegratoria, senza che rilevi la diversa questione della proporzionalità tra sanzione espulsiva e fatto di modesta illiceità[36]. Con tale sentenza, la Corte fornisce importanti chiarimenti concettuali ai fini della fissazione della linea di confine fra insussistenza del fatto giuridico scrutinabile ex ante e sproporzione della sanzione disciplinare valutabile ex post: se il fatto contestato, pur esistente nella sua materialità, neppur astrattamente, ed in base ad una valutazione ex ante, risulti di gravità tale da integrare gli estremi di giusta causa o giustificato motivo di licenziamento, esso sarebbe giuridicamente inesistente ma, valutato a posteriori e alla luce di tutte le circostanze del caso concreto, non risulti di gravità tale da essere sanzionato con il licenziamento, si andrebbe nell’ambito del giudizio di proporzionalità in senso stretto e, quindi, nella tutela reale.

A fianco alla tesi del fatto giuridico, è andata poi a crearsi un’ulteriore corrente di pensiero giurisprudenziale, che ha associato l’insussistenza del fatto alla tardiva contestazione disciplinare. Nello specifico i giudici di legittimità hanno ritenuto insussistente il fatto non tempestivamente contestato, evidenziando come la violazione del principio di tempestività della contestazione dell’addebito disciplinare dia luogo ad una violazione formale o procedurale a carattere talmente radicale, da impedire che il giudice possa accertare la sussistenza o meno del fatto e quindi valutarne la commissione effettiva al fine della scelta sul regime sanzionatorio applicabile[37]. Si tratta però di una corrente residuale, in quanto in contrasto con la stessa Legge Fornero che ha previsto quale regime ad hoc in presenza di vizi procedurali e formali del licenziamento la tutela obbligatoria.

Altro concetto firmato Legge Fornero è la retribuzione globale di fatto, strumento base per il calcolo dell’indennità risarcitoria sia in presenza di tutela reale che di tutela obbligatoria. Come per l’insussistenza del fatto contestato, anche la retribuzione globale di fatto è stata oggetto di diversi orientamenti giurisprudenziali, non sempre in linea fra loro.

La retribuzione globale di fatto, secondo i giudici di merito, deve essere commisurata alla retribuzione che il lavoratore avrebbe percepito se non fosse stato licenziato, ad esclusione di quei compensi eccezionali e/o eventuali di cui non sia nota l’entità: “la retribuzione globale di fatto va intesa come coacervo delle somme che risultano dovute, anche in via continuativa, purché non occasionali, in dipendenza del rapporto di lavoro ed in correlazione ai contenuti e alle modalità di esecuzione della prestazione lavorativa, così da costituire il trattamento economico normale, che sarebbe stato effettivamente goduto, se non vi fosse stata l’estromissione dell’azienda[38]”.

L’esclusione della retribuzione variabile dalla commisurazione dell’indennità risarcitoria, tuttavia, non è sempre radicale; secondo una parte della giurisprudenza possono invece verificarsi casi in cui debba essere ricompresa nella retribuzione globale di fatto, ad esempio quando la sua erogazione risulti da anni precedenti: la retribuzione variabile deve essere inclusa nella retribuzione globale di fatto da corrispondere “atteso che dai documenti prodotti risulti la sua erogazione negli anni precedenti il licenziamento[39].

Da ultimo, a fianco alla nozione della retribuzione globale di fatto non va dimenticato il concetto di “aliunde perceptum”. Sul tema sempre la Cassazione ha previsto che “l’aliunde perceptum”, da detrarre dal risarcimento del danno spettante al lavoratore illegittimamente licenziato e commisurato alle retribuzioni maturate nel periodo tra il licenziamento e il reinserimento nel posto di lavoro, “si riferisce ai compensi conseguiti dal lavoratore reimpiegando la capacità di lavoro non impegnata nell’attività cessata a causa del licenziamento illegittimo, senza che rilevi la natura delle somme percepite, se cioè retributiva o assistenziale, e neppure se tali redditi siano assoggettabili a contribuzione”. In altre parole, i giudici di merito hanno ritenuto che “l’aliunde perceptum” costituisce eccezione in senso lato, con la conseguenza che “i fatti suscettibili di formare oggetto di tale eccezione sono rilevabili d’ufficio dal giudice d’appello, sempre che quei fatti risultino ritualmente acquisiti al processo per essere tempestivamente allegati e dimostrati dalla parte che intenda avvalersene, salvo che la conoscenza di essi non sia stata raggiunta in un momento successivo, così solamente essendo ammissibile la loro prova in sede di gravame[40].

Le varie pronunce giurisprudenziali hanno affermato che non rientrano nel concetto di “aliunde perceptum”:

  • le indennità previdenziali, deponendo in tal senso sia la diversità dei titoli di erogazione, sia dei soggetti obbligati alla prestazione. Infatti, l’indennità di mobilità viene erogata per finalità di assistenza e solidarietà sociale da un ente pubblico (che è l’unico legittimato a chiederla in restituzione) laddove il risarcimento del danno per effetto del licenziamento illegittimo compete al datore di lavoro (il quale non può avvantaggiarsi di misure a sostegno del lavoratore)[41];
  • in tema di conseguenze patrimoniali derivanti dal licenziamento illegittimo in costanza di un rapporto di lavoro part-time, quanto percepito in conseguenza di altra e diversa attività lavorativa, per un orario di lavoro ulteriore, non costituisce “aliunde perceptum” per integrare il quale si dovrebbe allegare e dimostrare la sussistenza di una diversa fonte di guadagno, sostitutiva della retribuzione dovuta dal datore di lavoro receduto dal rapporto part-time[42].

 

  1. Conclusioni

 

Appare evidente come l’intento della Riforma Fornero fosse favorire l’incremento dei livelli occupazionali, anche se perseguito mediante un approccio parziale alla complessa dinamica del mercato del lavoro. Tale parziarietà emerge nella misura in cui il Legislatore sembra tralasciare il nesso esistente tra la domanda proveniente dal mercato e la dinamica occupazionale, limitandosi a individuare nella tutela reale del lavoratore contro il licenziamento il principale ostacolo allo sviluppo del sistema economico.

Questo intento di incremento di livelli occupazionali a discapito del “posto fisso” è riapparso nuovamente nel 2015, con il Decreto legislativo n. 23, il cui approccio di innovazione verso una tutela risarcitoria economica sempre più forte e predominante ha determinato l’applicazione della tutela reale a casi davvero residuali. Ma questa è un’altra storia.

[1] L. 28 giugno 2012, n. 92, Disposizioni in materia di riforma del mercato del lavoro in una prospettiva di crescita, pubblicata nella Gazz. Uff. 3 luglio 2012, n. 153, S.O.

[2] “Recesso dal contratto a tempo indeterminato”.

[3] “Recesso per giusta causa”.

[4] “Norme sui licenziamenti individuali”.

[5] “Statuto dei Lavoratori”.

[6] Art. 1, Legge n. 604/1966.

[7] Art. 2119 c.c. – Recesso per giusta causa – “Ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto prima della scadenza del termine, se il contratto è a tempo determinato, o senza preavviso, se il contratto è a tempo indeterminato, qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto […]”.

[8] Art. 3, Legge n. 604/1966: “Il licenziamento per giustificato motivo con preavviso è determinato da un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro ovvero da ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa”.

[9] Art. 2, co. 1 e 3, Legge n. 604/1966.

[10] Art. 7, co. 2, Legge n. 604/1966.

[11] Art. 18, co. 8 Legge n. 300/1970.

[12] Cass. Civ., 22 aprile 2010, n. 9558

[13] Cass. Civ., 21 maggio 2012, n. 7989.

[14] Cass. Civ., 14 ottobre 2011, n. 21280.

[15] Cass. Civ., 17 febbraio 2012, n. 2315.

[16] Cass. Civ., 20 ottobre 1983, n. 6165.

[17] Art.10, Legge n. 604/1966.

[18] Dalla richiesta di pubblicazione fino ad un anno dopo la celebrazione.

[19] Dalla gravidanza fino ad un anno di vita del bambino. Inoltre, In caso di adozione internazionale, il divieto di licenziamento opera dal momento della comunicazione della proposta di incontro con il minore adottando, ai sensi dell’art. 31, co. 3, lett. d), L. 184/1983, ovvero della comunicazione dell’invito a recarsi all’estero per ricevere la proposta di abbinamento (art. 54, co. 9, D.Lgs. 151/2001, come modificato dal D.Lgs. 5/2010). Il divieto di licenziamento si applica fino a un anno dall’ingresso del minore nel nucleo familiare, in caso di fruizione del congedo di maternità e di paternità (art. 54, D.Lgs. 151/2001).

[20] Trib. Roma 5 ottobre 2001.

[21] Corte app. Milano 27 dicembre 2010.

[22] Trib. Bologna ordinanza 19 novembre 2012.

[23] Cass. Civ., 30 settembre 2010, n. 20461.

[24] Trib. Rieti 3 marzo 2011.

[25] Cass. Civ., 07 dicembre 2010, n. 24796.

[26] Cass. Civ., 24 febbraio 2012, n. 2870.

[27] Cass. Civ., 01 dicembre 2010, n. 24361

[28] Cass. Civ., 13 marzo 2019, n. 7167.

[29] Cass. Civ., 8 marzo 2012, n. 3629.

[30] Cass. Civ., 24 maggio 2011, n. 11356.

[31] Trib. Venezia 2 novembre 2005.

[32] Per il caso di adozione si v. nota 20.

[33] A. Maresca, Il nuovo regime sanzionatorio del licenziamento illegittimo; le modifiche dell’Art. 18 Statuto dei Lavoratori, RIDL, 2012, I, pag. 438 e segg.

[34] Cass., civ., sez. Lav., 6 novembre 2014, n. 23669.

[35] Trib. Bologna, sez. Lav., 15 ottobre 2012.

[36] Cass. civ., sez. Lav., 31 maggio 2017 n. 13799.

[37] Cass. civ., sez. Lav., 31 gennaio 2017 n. 2513.

[38] Cass. civ., sez. Lav., 14 giugno 2018, n. 15637.

[39] Cass. civ. ,sez. Lav., 17 luglio 2015, n. 15066.

[40] Cass. civ., sez. Lav. 24 giugno 2015, n. 13117.

[41] Trib. Latina 10 febbraio 2010.

[42] Cass. civ., sez. Lav. 21 aprile 2009 n. 9474.

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