Legge e orientamenti delle Corti sul potere di controllo a distanza del datore di lavoro (PRIMA E DOPO IL JOBS ACT)*

di Luca Di sevo – Consulente del Lavoro in Bollate (Mi)

Giulia Cassano fa il punto sui controlli a distanza

 

L’ Autrice propone un itinerario con lo scopo di riepilogare la norma e gli orientamenti maturati in tema di potere di controllo a distanza del datore di lavoro (art. 4, L. n. 300/1970). Il percorso, oserei dire “irto di sentenze di ogni Ordine e grado” è strutturato come segue: definizione del divieto di controllo a distanza; caratteristiche del controllo; controlli preterintenzionali; controlli difensivi; utilizzabilità dei dati; obbligo di informativa; rispetto della privacy; conseguenze della violazione della norma. Dato l’interesse e l’attualità della materia, ho cercato di riassumere l’excursus preservando la struttura e i concetti esplicitati; per ovvi motivi di spazio ho dovuto tuttavia omettere i riferimenti alle innumerevoli sentenze presenti sull’argomento.

 

IL DIVIETO DI CONTROLLO A DISTANZA

L’art. 4, L. n. 300/1970 disciplina il potere di controllo del datore di lavoro che si realizza attraverso l’utilizzo di apparecchiature tecnologiche atte al controllo a distanza dei lavoratori. La norma nasce a tutela della dignità e della riservatezza del lavoratore, in opposizione all’esigenza di esercitare una vigilanza sul lavoro lecita e non lesiva del prestatore d’opera. In prima istanza la sorveglianza sui lavoratori non deve avere carattere poliziesco, occulto, esercitato a sua insaputa o a distanza; per cui viene giustamente affermato che “ai sensi dell’art. 4 dello Statuto dei lavoratori deve ritenersi ammissibile il controllo dell’uomo sull’uomo, ma non il controllo della macchina sull’uomo”. Essa è stata modificata con l’approvazione dell’art. 23 del D.lgs. n. 151/2015 e dell’art. 5, comma 2, D.lgs. n. 185/2016, in particolare alla luce dell’evoluzione tecnologica. Rispetto alla versione storica, nella nuova versione è stato eliminato il divieto espresso di impiegare impianti audiovisivi ed altre apparecchiature per finalità esclusive di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori. Su tali novità, la giurisprudenza si è espressa in modo da confermare la necessità di limiti stringenti, sostanziali e procedurali, alle possibilità di controllo; tuttavia, un secondo orientamento, propende per una posizione tale per cui la nuova norma esclude, in linea di principio, il divieto dell’uso d’impianti per il controllo a distanza.

LE CARATTERISTICHE DEL CONTROLLO A DISTANZA

Riporto la definizione usata dall’Autrice: “per controllo a distanza si intende quel controllo caratterizzato da una distanza sia temporale che spaziale: con riferimento al profilo spaziale, rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 4, L. n. 300/1970 i controlli esercitati sia all’interno che all’esterno dei locali aziendali (con riferimento ai sistemi di localizzazione satellitare)”. Esiste poi la fattispecie del controllo asincrono rispetto all’attività del lavoratore, che può rivelarsi più vessatorio di quello effettuato nell’immediato in quanto pone il tema della conservazione dei dati, e quindi, per l’installazione di apparecchiature di questo tipo è necessario il preventivo accordo con le organizzazioni sindacali. Secondo le principali sentenze sono da considerarsi vietati sia i controlli continuativi che quelli saltuari e per violare la norma sul divieto di controllo a distanza non è nemmeno indispensabile il reale utilizzo dell’apparecchiatura di sorveglianza, essendone sufficiente l’installazione. In capo al tema dell’oggetto del controllo devono ritenersi vietati quei controlli che si concentrano sull’attività lavorativa, per verificare l’adempimento dell’obbligazione contrattuale, ed infatti l’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, vieta del tutto (comma 1) o subordina all’accordo con le rappresentanze sindacali (comma 2) il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori e non il controllo della produttività degli stessi.

I CONTROLLI PRETERINTENZIONALI E LA PROCEDURA AUTORIZZATIVA

L’art. 4, L. n. 300/1970, dopo aver posto il divieto generale di controllo a distanza, sanciva la legittimità dell’installazione di strumenti da cui derivasse una possibilità di controllo dell’attività dei lavoratori, laddove richiesti da esigenze organizzative e produttive o dalla sicurezza sul luogo di lavoro, e previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali, oppure, in mancanza di queste, previa autorizzazione della Direzione Territoriale del Lavoro. Rientrano in questa casistica i controlli preterintenzionali, cioè quelli operati con strumenti che, se anche non finalizzati al controllo sul lavoratore, lo rendono possibile. Sullo stesso piano si è posta la nuova norma, rimarcando la necessità di esigenze oggettive e ribadendo la necessità dell’accordo sindacale preventivo o dell’autorizzazione della DTL. La giurisprudenza maggioritaria concorda nel ritenere insostituibili l’accordo sindacale o l’autorizzazione amministrativa con il consenso dei lavoratori o informative più o meno dettagliate sulla tipologia di controllo.

I CONTROLLI DIFENSIVI

Si definiscono controlli difensivi, “quelli effettuati dal datore di lavoro diretti ad accertare condotte illecite del lavoratore, sia sotto il profilo civile che penale, oltre che offensive del patrimonio aziendale. In passato, parte della giurisprudenza aveva ritenuto che i controlli esulanti dall’ambito applicativo dell’art. 4 L. n. 300/1970 potevano essere soltanto quelli che avessero ad oggetto condotte illecite idonee a pregiudicare beni estranei al rapporto di lavoro e sotto il profilo processuale, dalla legittimità dei controlli difensivi derivava l’utilizzabilità dei dati acquisiti dal datore di lavoro per il tramite di tali controlli”. Con la riforma del 2015 la tutela del patrimonio aziendale è stata definita tra le finalità tipiche e tassative legittimanti l’impiego di strumenti da cui possa derivare un controllo a distanza dei lavoratori, facendo sorgere un dibattito: i controlli difensivi si potevano ritenere a pieno titolo ricondotti nell’ambito applicativo dell’art. 4, L. n. 300/1970 o potevano ritenersi esclusi dai vincoli della disposizione statutaria? Le prime sentenze manifestano un orientamento per cui in linea generale i controlli difensivi devono ricadere nell’ambito applicativo dell’art. 4, L. n. 300/1970, con la possibilità di riservare un’area residuale per i controlli difensivi non soggetti alle condizioni della norma statutaria, in situazioni in cui vi siano indizi del compimento di condotte illecite da parte del lavoratore. Un’altra parte della giurisprudenza manifesta al contrario, che i controlli difensivi sono a pieno titolo nella nuova formulazione della norma, e che quindi non vi siano situazioni tali da giustificare l’annullamento di garanzia della dignità e riservatezza del lavoratore.

LA DEROGA DI CUI ALL’ ART. 4, COMMA 2, L. N. 300/1970

Non vi sono vere e proprie deroghe in atto all’impianto normativo, ma si registrano alcuni casi dove parlare di deroga non risulta del tutto azzardato. Esistono infatti strumenti non imprescindibili, ma comunque utilizzati dai lavoratori nello svolgimento della propria prestazione, come ad esempio la tessera Viacard intestata al datore di lavoro o il telepass installato sull’autovettura in uso al dipendente. Nell’ambito della registrazione degli accessi e delle presenze, nella precedente formulazione la norma, aveva stabilito che “con riferimento ad apparecchi idonei a registrare l’orario di ingresso e di uscita dai locali aziendali – come, ad esempio, i badge – non fosse necessario il rispetto delle garanzie stabilite dall’art. 4, L. n. 300/1970, dal momento che si trattava di una verifica sul quantum dell’attività lavorativa, non integrante, come tale, gli estremi del controllo vietato”. Ma vi sono comunque alcune interpretazioni di giurisprudenza, per cui anche il controllo sul quantum della prestazione lavorativa rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 4, L. n. 300/1970.

L’UTILIZZABILITÀ DEI DATI DERIVANTI DAI CONTROLLI

La norma prevede espressamente la possibilità di utilizzare le informazioni acquisite con il controllo a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro, a condizione che sia data al lavoratore adeguata informazione delle modalità d’uso degli strumenti e di come vengono effettuati i controlli, e nel rispetto di quanto disposto dal D.lgs. n. 196/2003.

L’OBBLIGO DI INFORMATIVA

Con riferimento all’informativa si è precisato che la stessa deve essere resa dal datore di lavoro in caso di controlli effettuati ai sensi del comma 1 e del comma 2 della disposizione. Per quanto riguarda le caratteristiche della informativa, deve essere fornita al lavoratore una documentazione esaustiva e adeguata, che informi sulla possibilità di essere soggetto ai controlli da parte del datore di lavoro, sulle modalità e sui limiti degli stessi. Ad esempio, il regolamento aziendale che specifica che personal computer e casella di posta elettronica assegnati al lavoratore sono strumenti di lavoro, senza tuttavia indicare l’eventualità che siano sottoposti a controlli, non è da ritenersi valido. O ancora, l’indicazione inserita nel regolamento aziendale con cui viene indicato di effettuare periodicamente i salvataggi dei dati su supporti magnetici e/o di rete e la conservazione degli stessi in luogo idoneo, non può considerarsi un’informazione adeguata sulla possibilità di svolgimento dei controlli, poiché essi saranno accessibili in chiaro ai soggetti abilitati alla consultazione.

IL RISPETTO DEI PRINCIPI IN MATERIA DI PRIVACY

L’art. 4, comma 3, L. n. 300/1970 prevede il rispetto delle disposizioni di cui al D.lgs. n. 196/2003, tra le condizioni legittimanti l’utilizzabilità delle informazioni raccolte con i controlli. Sul punto, è stato riconosciuto espressamente che il controllo a distanza, rappresentando una fase del trattamento dei dati personali, deve rispettare i principi dettati dalla normativa specifica prevista in materia di protezione di quei dati, ossia i principi di liceità, di correttezza, di necessità, di determinatezza della finalità perseguita, di pertinenza, di completezza, di non eccedenza.

LE CONSEGUENZE DELLA VIOLAZIONE DELLA NORMA

La violazione dell’art. 4, L. n. 300/1970 da sempre viene sanzionata penalmente. Nulla era previsto sotto il profilo civilistico. La giurisprudenza, in assenza di disposizioni normative, si è concentrata sull’inutilizzabilità dei dati raccolti con sistemi di controllo attuati senza il rispetto delle procedure, e sulla conseguente illegittimità dei provvedimenti disciplinari e dei licenziamenti intimati sulla base dei procedimenti scaturiti dalla raccolta di tali dati. Laddove la violazione della norma si estrinseca per mancanza dell’accordo sindacale, la giurisprudenza ha rilevato tale comportamento datoriale come fattispecie di condotta antisindacale, soggetto a tutela ex art. 28, L. n. 300/1970. In merito alla norma a seguito della riforma del 2015, la giurisprudenza ha riconosciuto la inutilizzabilità dei dati raccolti in contrasto con la disposizione statutaria. Tale conclusione è avvalorata alla luce della nuova formulazione della disposizione statutaria, che prevede espressamente l’utilizzabilità a tutti i fini dei dati raccolti ai sensi dei commi 1 e 2, a condizione della informativa e del rispetto dei principi privacy e, dunque, a contrario, può ben giustificare la conseguenza della inutilizzabilità in caso di una sua violazione.

 

 

* Sintesi dell’articolo pubblicato ne Il lavoro nella giurispru- denza, 7/2020 dal titolo I controlli ex art. 4, L. n. 300/1970.

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