Le nuove sanzioni in materia di lavoro: l’Ispettorato Nazionale del Lavoro risponde a Sintesi

a cura di Alberto Borella, Consulente del lavoro in Chiavenna

Nell’ultimo numero di questa Rivista, andato in stampa a fine gennaio, avevamo espresso alcune perplessità sul passaggio normativo, previsto nella Legge n. 145 del 30 dicembre 2018, che introduceva una nuova ipotesi di recidiva in materia di sanzioni di lavoro, ovviamente riferita a quei comportamenti illeciti citati direttamente dalla Legge di Bilancio 2019 oltre alle ulteriori ipotesi sanzionatorie individuate da un emanando Decreto Ministeriale.

Le criticità rilevate si collegavano essenzialmente all’utilizzo del termine “destinatario” e al riferimento temporale per la individuazione delle pregresse sanzioni amministrative rilevanti ai fini della predetta recidiva. Il nuovo intervento di prassi risponde in buona parte ai nostri quesiti o almeno così ci piace pensare visto che questa Rivista finisce sulla scrivania dei direttori dei vari Ispettorati del Lavoro e degli Enti previdenziali e assistenziali.

LA NOTA N. 1148 DEL 5 FEBBRAIO 2019 A FIRMA ISPETTORATO NAZIONALE DEL LAVORO

Ad integrazione della circolare n. 2 del 14 gennaio 2019, con la nota di inizio mese vengono forniti nuovi chiarimenti circa la portata applicativa della lett. e), dell’art. 1, comma 445, Legge di Bilancio, passaggio normativo che dispone che le maggiorazioni sono raddoppiate ove, nei tre anni precedenti, il datore di lavoro sia stato destinatario di sanzioni amministrative o penali per i medesimi illeciti.

Di seguito gli aspetti trattati.

IL DESTINATARIO

La prima questione su cui si sofferma l’Agenzia per le attività ispettive è l’individuazione, ai fini della verifica sulla sussistenza della “recidiva”, del destinatario delle sanzioni che va identificato nel soggetto che, nell’ambito della medesima impresa, ha rivestito la qualità di:

– “trasgressore” in caso di violazioni amministrative;

– “datore di lavoro” in caso di violazioni punite dal D.lgs. n. 81/2008.

Secondo il TU della sicurezza sul lavoro il datore di lavoro è il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa.

La condizione di trasgressore/datore di lavoro che, viene precisato, deve essere stata rivestita nella medesima azienda è importante nel caso di illeciti commessi nell’impresa da due distinti legali rappresentanti. In tale ipotesi, stando al chiarimento, va esclusa ogni possibilità di contestare la reiterazione.

LA DEFINITIVITÀ DELL’ILLECITO

Per quanto riguarda la sussistenza della “recidiva” la nota – rifacendosi probabilmente al principio generale fissato dal secondo periodo del comma 1 dell’art. 8-bis della Legge n. 689/81 che collega la reiterazione ad illeciti accertati “con provvedimento esecutivo” – indica nelle sole violazioni definitivamente accertate quelle rilevanti ai fini del raddoppio della maggiorazione.

Si deve qui evidenziare come la specifica recidiva introdotta dalla Legge n. 145/2018 si discosti in toto dal principio generale stabilito nella Legge n. 689/81 della “commissione” dell’illecito, ricalcando invece la struttura dell’art. 99 c.p. per il quale ciò che rileva è il riscontro oggettivo di una precedente condanna in via definitiva. La differenza non è di poco conto in quanto nel primo caso è previsto il doppio requisito della commissione dell’illecito nel quinquennio precedente e del suo accertamento definitivo che potrebbe anche avvenire dopo il secondo illecito (si veda il comma 6 dell’art. 8-bis sulla sospensione degli effetti della reiterazione).

Nell’ipotesi prevista dalla lett. e) del comma 445 dell’art. 1 pare invece essere sufficiente la sola definitività dell’illecito che, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza in riferimento all’art. 8-bis della L. n. 689/1981, la nota sostiene conseguire

– allo spirare del termine per impugnare l’ordinanza-ingiunzione ex art. 18 L. n. 689/1981;

– nella ipotesi in cui sia pagata la sanzione ingiunta;

– al passaggio in giudicato della sentenza emessa a seguito di impugnazione della medesima ordinanza.

Come dire che ai fini dell’applicazione dell’aumento in questione rileva che il soggetto sia stato destinatario di provvedimenti divenuti definitivi nel triennio precedente la commissione del nuovo illecito, a prescindere dall’epoca della violazione.

CASI IN CUI NON RICORRE LA RECIDIVA

L’INL individua alcune ipotesi in cui, nonostante vi sia stato il pagamento di una “sanzione”, si ritiene non sussistano i requisiti per l’applicazione del raddoppio della maggiorazione. La nota precisa che sono da considerarsi in ogni caso ostative all’applicazione dell’aumento:

– le ipotesi di estinzione degli illeciti amministrativi contestati, qualora sia intervenuto il pagamento in misura ridotta ex art. 16 della L. n. 689/1981, ai sensi di quanto disposto espressamente dal comma 4 dell’art. 8 bis;

– il pagamento ai sensi dell’art. 13 del D.lgs. n. 124/2004;

– gli illeciti per i quali il contravventore abbia adempiuto alla prescrizione effettuando i relativi pagamenti ai sensi degli artt. 20 e 21 del D.lgs. n. 758/1994 e dell’art. 15 del D.lgs. n. 124/2004.

Anche in questo caso pare si sia ritenuto applicabile il principio generale fissato al comma 5 del già citato art. 8-bis che stabilisce che la reiterazione “non opera nel caso di pagamento in misura ridotta”.

L’ARCO TEMPORALE

Nel commento alla circolare n. 2 del 14.01.2019 a firma Ispettorato Nazionale del Lavoro avevamo criticato l’assenza di chiarimenti sul periodo triennale di riferimento. I dubbi riguardavano la legittimità di ancorare la maggiorazione dell’importo sanzionatorio ordinario alla reiterazione di comportamenti illeciti (il primo) consumatisi in un periodo previgente l’introduzione della nuova fattispecie di recidiva.

Queste perplessità sembrano non essere condivise dall’Agenzia per le attività ispettive secondo cui gli illeciti pregressi rilevanti ai fini dell’applicazione delle maggiorazioni di cui trattasi non debbono essere stati commessi dopo l’entrata in vigore della nuova disposizione.

Si noti da subito che si parla di illeciti pregressi “commessi” e non di sanzioni amministrative divenute definitive. Laspus o refuso che sia, ciò che qui più interessa è conoscere l’approccio ispettivo sul punto – anche solo ai fini di una auspicabile uniforme applicazione sul territorio nazionale – che è poi lo scopo precipuo delle “istruzioni” emanate dall’organo vigilante in quanto indirizzate in primis ai proprio ispettori.

Sarà eventualmente la futura giurisprudenza a confermare o meno la correttezza di tale lettura.

Convincono meno le motivazioni che l’INL riporta a sostegno della tesi ove viene citata la sentenza di Cassazione penale n. 15913/2013 in materia di recidiva per il reato di cui all’art. 186 C.d.S., secondo cui si tratta di “una condizione che assolutamente non è stabilita dalla norma che si limita a prevedere una sanzione più gravosa per chi si trova nella situazione oggettiva di aver già commesso analoga violazione … ritenendo evidentemente tale situazione indice di maggiore pericolosità e meritevole di una sanzione maggiore” (Cass. Sez. IV Penale, 7 febbraio – 5 aprile 2013, n. 15913).

Se in generale si deve condividere sulla maggior pericolosità sociale di colui che, nell’arco di tempo individuato, ha commesso più violazioni amministrative della stessa indole – fatto chiaramente indicativo di una predisposizione criminosa al non rispetto delle regole – meno convincente appare questo assioma ove si tratti di soggetti che sono stati meramente destinatari, in un certo arco temporale, di una sanzione definitiva, la quale potrebbe riferirsi a comportamenti commessi molto prima del triennio antecedente, semplicemente perché sul punto si è instaurato un contenzioso. Ciò significa infatti mettere sullo stesso piano di pericolosità sia soggetti che hanno commesso illeciti nei tre anni precedenti sia altri soggetti che hanno violato gli stessi precetti parecchio tempo prima ma sanzionati nell’ultimo triennio solo per aver fatto valere il proprio diritto alla difesa.

La pericolosità – per chi scrive – dovrebbe invece essere ancorata esclusivamente ad una ravvicinata tempistica nella commissione dei due illeciti e cessare per tutti i trasgressori dopo un identico decorso del tempo. Più aderente al concetto di pericolosità apparirebbe, in questo senso, il disposto del primo periodo del comma 1 dell’art. 8-bis che stabilisce che nel periodo di osservazione (quinquennale nel caso) debbano ricorrere congiuntamente le due condizioni di aver commesso un illecito e di essere stati destinatari di una sanzione definitiva, principio generale dal quale evidentemente il legislatore della Legge di Bilancio 2019 ha inteso discostarsi.

ALCUNE PROBLEMATICHE APERTE

Il chiarimento non tratta la particolare fattispecie di più violazioni amministrative della stessa indole ma commesse in tempi così ravvicinati da configurarsi come atti di uno stesso disegno antigiuridico. Cosa accadrebbe se venissero accertati a distanza di tempo, con due distinti accessi, illeciti amministrativi commessi a distanza di pochi mesi l’uno dall’altro? Si ricordi che l’esclusione della reiterazione in presenza di comportamenti illeciti riferibili ad una stessa programmazione unitaria o medesima condotta è uno dei principi generali stabiliti sempre dall’art. 8-bis (comma 4) della Legge n. 689/81, dalle cui disposizioni la nota, come evidenziato, sembra per altri aspetti aver attinto a mani basse.

Altra problematica da approfondire è la sussistenza della reiterazione nell’ipotesi di più violazioni della stessa indole accertate con un unico provvedimento esecutivo. Per tale fattispecie vigerebbe il principio stabilito dal secondo periodo del comma 1 del più volte citato art. 8-bis, anche se deve essere ribadito come la recidiva della Legge n. 148/2018 si sia discostata dal principio generale – forse quello più fondante la fattispecie della reiterazione – che al primo periodo del suddetto comma fa riferimento alla commissione del fatto.

Chi scrive ritiene che il dato letterale della norma che ha introdotto questa nuova recidiva non possa consentire l’applicazione dei predetti principi in entrambe le casistiche. Vedremo se l’INL vorrà esprimersi anche su queste ulteriori problematiche.

CONSIDERAZIONI FINALI

Ci si permetta di biasimare ancora una volta il modus operandi dell’italica Pubblica Amministrazione che prevede il susseguirsi di circolari, note e messaggi, quasi che i tecnici ministeriali necessitino di input della dottrina o della stampa specializzata per “ulteriormente approfondire e chiarire” il proprio pensiero, quasi non fossero in grado, in autonomia, di individuare i risvolti critici della normativa che – non lo si dimentichi – loro stessi sono chiamati, da subito, ad applicare.

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