Le attivita’ assistenziali che legittimano la fruizione dei permessi 104

di Laura Antonia Di Nunzio – Avvocato in Milano

 

Il concetto di “assistenza” che giustifica la fruizione da parte del dipendente dei permessi dal lavoro a beneficio di un soggetto disabile è da intendere in senso lato, tanto da comprendere sia l’accudimento personale del disabile presso la sua abitazione, che tutte quelle attività comunque svolte nel suo interesse.

La Suprema Corte ha avuto occasione di confermare, con una recente sentenza[1], il proprio orientamento in materia di legittima fruizione dei permessi per assistere un familiare affetto da handicap, giudicando pienamente legittima la condotta di un dipendente che, durante le ore di permesso, non si trovava personalmente con il soggetto da assistere, ma – come accertato nel corso dei giudizi di merito – aveva comunque svolto attività in favore dello stesso.

I permessi sui quali i giudici di legittimità sono stati chiamati a pronunciarsi sono quelli previsti dall’art. 33, co. 3, della Legge n. 104/1992, ossia i tre giorni di assenza retribuita al mese, coperti da contribuzione figurativa, riconosciuti ai dipendenti, pubblici e privati, per assistere il coniuge, un parente o affine entro il secondo grado in situazione di gravità, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap abbiano compiuto sessantacinque anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti. Il diritto ai permessi in parola è riconosciuto unicamente nel caso in cui il soggetto con handicap non sia ricoverato a tempo pieno presso una struttura di riabilitazione e/o cura.

I giudici del lavoro hanno spesso dovuto affrontare la questione relativa alla portata da riconoscere al concetto di “assistenza”, perché – a seconda dei confini che si attribuiscono a tale nozione – si giustifica o meno l’assenza dal lavoro del dipendente che fruisca di tali permessi. Dalla lettera della norma si evince come il Legislatore abbia inteso dare esclusiva importanza al nesso causale che deve necessariamente sussistere tra il godimento del permesso e l’attività assistenziale: il sacrificio organizzativo che il datore di lavoro è tenuto a sopportare è giustificabile solo qualora il dipendente assente dal lavoro assolva al dovere di solidarietà sociale verso un soggetto più debole, dovere che la nostra Carta costituzionale annovera tra quelli inderogabili dell’uomo. Dunque, l’unica condizione di legittima fruizione del permesso è la sua stretta coerenza con il fine assistenziale. Il dato testuale, unitamente ad una lettura costituzionalmente orientata della norma, ha dunque condotto i giudici di legittimità verso un’interpretazione estensiva della nozione di “assistenza”, annoverandovi tutte quelle attività ed incombenze svolte anche in assenza del disabile, ma nel suo esclusivo interesse, attività che il soggetto più debole non sarebbe in grado di espletare da solo[2]. Nello stesso solco tracciato dalla Suprema Corte si sono assestate le corti territoriali di merito, sottolineando come il concetto di assistenza di cui alla Legge n. 104 del 1992 non sia da intendere in senso meramente sanitario e materiale, ma anche psicologico ed affettivo[3], e come l’attività svolta nell’interesse dell’assistito non debba necessariamente esplicarsi solo ed esclusivamente in casa, ma anche sostanziarsi nello svolgimento di incombenze in uffici e/o negozi[4]. Se dunque sul contenuto materiale dell’assistenza prestata al disabile i giudici non paiono assumere posizioni di particolare rigore, gli stessi sono fermi nel ribadire l’inammissibilità dell’impiego di tali permessi per svolgere attività che, anche solo in parte, non abbiano alcuna attinenza con l’aiuto del disabile. Il dipendente che usufruisca dell’assenza retribuita dal lavoro per soddisfare proprie necessità personali di fatto scarica il costo delle proprie esigenze sull’intera collettività: infatti, tali permessi sono retribuiti solo in via anticipata dal datore di lavoro, il quale poi viene sollevato dal relativo onere dall’ente previdenziale anche ai fini contributivi. Inoltre, la fruizione dei permessi si ripercuote direttamente anche sul datore di lavoro e sugli altri dipendenti, costretti il primo a riorganizzare il lavoro in azienda ad ogni permesso, gli altri ad una maggiore penosità della prestazione lavorativa al fine di supplire all’assenza del collega[5]. Atteso il particolare costo sociale che la fruizione dei permessi comporta, la Suprema Corte è granitica nel qualificare come abuso del diritto il comportamento del prestatore di lavoro subordinato che si avvalga dei permessi in esame non per l’assistenza al familiare, bensì per attendere ad altra attività, qualsiasi essa sia: tale condotta, integrando una grave violazione degli obblighi gravanti sul dipendente, ha rilevanza disciplinare e giustifica anche la sanzione espulsiva per giusta causa, in quanto lesiva dell’elemento fiduciario sotteso al rapporto di lavoro[6]. I giudici di legittimità hanno peraltro ribadito come configuri un abuso del diritto anche la condotta del dipendente che fruisca dei permessi per ristorare le proprie energie psico-fisiche in seguito ad un’attività assistenziale effettivamente prestata. Si pensi ad esempio alla cura offerta al familiare nel corso della notte e alla fruizione del permesso il giorno seguente: anche in tali ipotesi la fruizione dei permessi è stata giudicata illegittima, in quanto la tutela offerta dal Legislatore non ha funzione meramente compensativa e/o di ristoro delle energie impiegate dal dipendente per un’assistenza comunque prestata; l’assenza dal lavoro deve essere funzionale all’aiuto del disabile, in caso contrario è illegittima[7].

[1] Cass. Civ. sez. Lav., 27 novembre 2018, n. 30676.

[2] Cass. Civ., sez. Lav., 2 ottobre 2018, n. 23891; Cass. Civ., sez. Lav., 13 settembre 2016, n. 17968.

[3] Tribunale Udine, sez. Lav., 19 maggio 2018.

[4] Tribunale Pordenone, sez. Lav., 4 maggio 2018.

[5] Cass. Civ., sez. Lav., 30 aprile 2015, n. 8784; Cass. Civ., sez. Lav., 2 ottobre 2018, n. 23891.

[6] Cass. Civ., sez. Lav., 4 marzo 2014, n. 4984; Cass. Civ., sez. Lav., 6 maggio 2016, n. 9217; Cass. Civ., sez. Lav., 12 maggio 2016, n. 9749.

[7] Cass. Civ., sez. Lav., 13 settembre 2016, n. 17968.

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