Lavoro intermittente: la regolamentazione incompleta e il peso della prassi

di Luca Vannoni – Consulente del lavoro in Crema (Cr)

 

Nonostante sia presente nel nostro ordinamento dal 2003, il contratto intermittente, oltre a un sostanziale ostracismo da parte della contrattazione collettiva, accompagnato da una regolamentazione sostitutiva che rimanda all’immortale Regio Decreto del 1923, trova appigli nel ritagliarsi margini di utilizzo quasi esclusivamente nella prassi e nei tanti interpelli presentati al Ministero del Lavoro.

  

Introduzione

Nonostante sia presente nel nostro ordinamento dal 2003, la regolamentazione di dettaglio del contratto intermittente appare disomogenea e frutto più di un sostanziale e complessivo disinteresse delle parti sociali e del Legislatore.

Come è noto, la stipulazione di un contratto di lavoro intermittente, a differenza delle altre tipologie di lavoro subordinato, non pone in essere, in via diretta, un sinallagma prestazione di lavoro – retribuzione: il lavoratore si rende disponibile allo svolgimento di prestazioni di lavoro che si materializzeranno solo nel caso in cui il datore di lavoro proceda con la “chiamata” del lavoratore.

Sono essenzialmente 3 le ipotesi in cui è possibile ricorrere al lavoro intermittente:

  • Nei casi previsti, sia per specifiche esigenze che per periodi predeterminati, dalla contrattazione collettiva, di qualunque livello, purché abbia i crismi di rappresentatività previsti dall’art. 51 del D.lgs. n. 81/2015;
  • In assenza di contrattazione collettiva, i casi di utilizzo sono individuati con decreto dal Ministero del Lavoro;
  • In ogni caso, il lavoro intermittente può essere utilizzato con soggetti con meno di 24 anni, purché le prestazioni lavorative siano svolte entro il venticinquesimo anno, e con più di 55 anni.

È bene ribadire che il requisito anagrafico rimane autonomo e alternativo rispetto alle ipotesi oggettive sopra richiamate, legate ai pochi interventi effettuati dalla contrattazione collettiva e al R.D. n. 2657/1923[1]. L’utilizzo del verbo “può” sta a significare una possibilità, che non può che essere aggiuntiva rispetto alle condizioni oggettive, da contratto collettivo o da R.D.

Sui primi due punti si concentrano le novità normative introdotte dal D.lgs. n. 81/2015, relativamente alle fonti che possono legittimare tale contratto: rispetto al D.lgs. n. 276/2003 – ora abrogato nella parte che disciplina il lavoro intermittente – , innanzitutto, l’intervento da parte della contrattazione collettiva non è più limitato al livello nazionale, ma anche alla contrattazione aziendale[2] e territoriale, purché stipulata da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e ai contratti aziendali sottoscritti dalle loro rappresentanze sindacali aziendali ovvero dalla rappresentanza sindacale unitaria.

In secondo luogo, le ipotesi sostitutive alla contrattazione collettiva devono essere individuate da un nuovo decreto da parte del Ministero del Lavoro.

Riguardo al dubbio sorto, nell’attesa dell’emanazione di tale decreto, sulla vigenza del D.M. 23 ottobre 2004, non richiamato in via transitoria, che costituiva la norma di sponda che rimandava al R.D. n. 2657/1923, è intervenuto il Ministero del Lavoro che, con interpello datato 21 marzo 2016, n. 10, ha chiarito che “il DM del 2004 è da considerarsi ancora vigente …in forza della disposizione di cui all’art. 55, comma 3, del D.Lgs. n. 81/2015 e, di conseguenza, è evidentemente possibile rifarsi alle ipotesi indicate dal R.D. n. 2657 del 1923 al fine di attivare prestazioni di lavoro intermittente”.

Il citato comma 3 dell’art. 55 prevede infatti che “sino all’emanazione dei decreti richiamati dal presente decreto legislativo, trovano applicazione le regolamentazioni vigenti”.

Del “nuovo” decreto, come di tante altre disposizioni (vedi lavoro stagionale), non sembra esserci traccia: se, da una parte, il R.D. n. 2657 del 1923 ancora porta in dote alcune casistiche di sicura attualità, soprattutto nel settore del terziario, l’anzianità della norma richiede continui interventi per definirne l’applicazione. Il compito non sempre è agevole, tenuto conto che il Regio Decreto, richiamato dalla notte dei tempi da un D.M. del 2004, individua attività di lavoro discontinuo, cioè che alternano fasi di lavoro a fasi di attesa, che è cosa ben diversa dalle esigenze di concentrare in momenti circoscritti e incerti nel loro verificarsi prestazioni intermittenti.

Questa duplice imprecisione nella regolamentazione ha portato il Ministero del Lavoro, con il primo provvedimento di prassi sul lavoro intermittente, la circolare 4 del 2005, ad affermare che “in aderenza alla lettera del D.M. 23 ottobre 2004 che rinvia alle «tipologie di attività» di cui alla tabella allegata al Regio Decreto n. 2657 del 1923, le attività ivi indicate devono essere considerate come parametro di riferimento oggettivo per sopperire alla mancata individuazione da parte della contrattazione collettiva alla quale il decreto ha rinviato per l’individuazione delle esigenze a carattere discontinuo ed intermittente specifiche per ogni settore. Pertanto i requisiti dimensionali e le altre limitazioni alle quali il regio decreto fa riferimento (es. autorizzazione dell’ispettore del lavoro) non operano ai fini della individuazione della tipologia di attività lavorativa oggetto del contratto di lavoro intermittente”.

L’interpello 1/2018 del Ministero del Lavoro

Particolarmente sintomatico è l’interpello n.1 del 30 gennaio 2018[3]: il caso sottoposto al Ministero del lavoro dal Consiglio nazionale dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro riguardava le attività di ristorazione senza somministrazione non operanti nel settore dei pubblici esercizi, bensì in quello delle imprese alimentari artigiane, quali pizzerie al taglio, rosticcerie etc., in particolare se potessero rientrare tra le attività indicate al punto n. 5 della tabella allegata al R.D. n. 2657/1923: “camerieri, personale di servizio e di cucina negli alberghi, trattorie, esercizi pubblici in genere, carrozze letto, carrozze ristoranti e piroscafi, a meno che nelle particolarità del caso, a giudizio dell’Ispettorato dell’industria e del lavoro, manchino gli estremi di cui all’art. 6 del regolamento 10 settembre 1923, n. 1955.”

Secondo il Ministero, vi sono 2 condizioni nel citato punto 5: una di tipo soggettivo e una di tipo oggettivo. In tal senso è necessario che i lavoratori siano impiegati come camerieri o personale di servizio e di cucina e che l’attività sia resa nelle strutture espressamente richiamate.

Pertanto, con un’interpretazione rigida, si legge nell’interpello che “il tenore letterale … non consente di estendere la nozione di esercizi pubblici in genere anche alle imprese artigiane alimentari non operanti nel settore dei pubblici esercizi”.

L’interpello prosegue richiamando l’esclusione dal limite delle 400 giornate per i pubblici esercizi, insieme ai settori del turismo e dello spettacolo, e i relativi provvedimenti di prassi: nell’interpello n. 26/2014 era stato chiarito che tale deroga è rivolta sia ai datori di lavoro iscritti alla CCIAA con il codice attività Ateco 2007 – corrispondente ai citati settori produttivi – sia ai datori di lavoro che, pur non rientrando nel Codice Ateco dei settori in questione, svolgano attività proprie del turismo, pubblici esercizi e spettacolo applicando i relativi contratti collettivi.

Pertanto, smentendo l’assunto inizialmente affermato nell’interpello, si legge nelle conclusioni che “le imprese alimentari artigiane possono stipulare contratti di lavoro intermittente ai sensi del punto 5 della tabella allegata al Regio Decreto n. 2657/1923 solo se operano nel settore dei “pubblici esercizi in genere”, tenuto anche conto dei criteri di individuazione già richiamati nel citato interpello n. 26 del 2014”. Fra l’altro, l’interpello n. 26/2014 a sua volta richiamava a supporto i criteri forniti dallo stesso Ministero in relazione alle comunicazioni “semplificate” di instaurazione dei rapporti di lavoro diramati con note n. 2369 del 16 febbraio 2012 e n. 4269 del 26 marzo 2012.

È forse rimasta poco articolata nel testo dell’interpello la specificazione delle conseguenze, cioè che è sufficiente, in assenza di classificazione Ateco, svolgere attività del turismo o pubblici esercizi e applicare i relativi contratti, in caso contrario non si capirebbe il richiamo fatto all’interpello del 2014. Ad ogni modo, stante l’anzianità del R.D., sarebbe sicuramente auspicabile una lettura delle attività che possano essere oggetto di lavoro intermittente slegata dal contesto in cui esse siano svolte, come già avvenuto in passato, se non impatta sulle mansioni: non si vede perché medesime mansioni possano essere oggetto di lavoro intermittente solo in base all’attività svolta dell’effettivo datore di lavoro.

Altri precedenti di prassi per le condizioni di utilizzo

Con l’interpello 24 marzo 2015, n. 6, il Ministero del Lavoro ha ritenuto che un’impresa appaltatrice, incaricata di servizi di soccorso e recupero nel settore degli ambienti sospetti o confinati (D.P.R. n. 177/2011), possa assumere operatori specializzati con contratto intermittente mediante il rinvio alla figure dei “sorveglianti che non partecipano materialmente al lavoro”, fermo restando la necessità che i lavoratori impiegati in tale settore siano in possesso dei requisiti previsti dal D.P.R. n. 177/2011 (e ovviamente si deve trattare di personale che svolge la funzione di sorvegliante che non partecipa materialmente al lavoro).

Nel corso del 2017, con l’interpello n. 1, il Ministero del Lavoro ha ritenuto che, in assenza di specifiche previsioni contemplate dalla contrattazione collettiva di riferimento, per i lavori di manutenzione stradale straordinaria “si possa far riferimento alle attività indicate al n. 32 della medesima tabella, che non riporta alcuna distinzione in ordine alle tipologie di manutenzione stradale (ordinaria/straordinaria), a condizione che le relative figure professionali siano effettivamente adibite per lo svolgimento di lavori di manutenzione stradale, siano essi ordinari o straordinari”.

Con l’interpello n. 17 del 26 giugno 2014, si era a sua volta chiarita la legittimità per un’impresa appaltatrice del ricorso alla tipologia contrattuale del lavoro intermittente con riferimento all’attività espletata da “personale di servizio e di cucina negli alberghi” (n. 5 tabella R.D. n. 2657/1923) per l’esecuzione di un servizio di pulizia all’interno di una struttura alberghiera – impresa committente: il Ministero fonda il proprio ragionamento sulla considerazione che il D.M. del 2004  “afferisce esclusivamente alla tipologia di attività effettivamente svolta dal prestatore”, in questo caso non tenendo in considerazione la circostanza che l’attività in questione non era effettuata direttamente dall’impresa.

Ad ogni modo, si sottolinea come la prassi ministeriale, pur avendo un importante ruolo interpretativo che vincola, soprattutto per quanto riguarda gli interpelli, il personale ispettivo, non ha forza di legge e non riveste la funzione di fonte di legge primaria nella regolamentazione  dei rapporti, con la conseguenza che in caso di contenzioso giudiziale potrebbe benissimo essere trascurata dall’organo giudicante. Al momento non risultano essere state affrontate dalla giurisprudenza questioni afferenti le c.d. causali oggettive: nelle sentenze della Corte di Cassazione, il lavoro intermittente è stato oggetto di recente interpretazione solo per quanto riguarda le condizioni di legittimità soggettive, riferite ai limiti di età, aspetto che apparentemente non avrebbe dovuto creare alcun dubbio.

I limiti e gli adempimenti nell’utilizzo del contratto intermittente

Oltre alle limitazioni legate alle ragioni oggettive e soggettive di utilizzo, con l’eccezione dei settori del turismo, dei pubblici esercizi e dello spettacolo, il contratto di lavoro intermittente, a seguito dell’intervento operato con il D.L. n. 76/2013 (Decreto Lavoro) e mantenuto nel corpo del D.lgs. n. 81/2015, non può essere svolto, per ciascun lavoratore con il  medesimo datore di lavoro, per un periodo complessivamente superiore alle quattrocento giornate di effettivo lavoro nell’arco di tre anni solari.

Inoltre, per evitare che il lavoro intermittente potesse essere uno strumento per occultare forme di lavoro nero, prima dell’inizio della prestazione (o di un ciclo integrato non superiore a 30 giorni), deve essere effettuata apposita comunicazione all’Inl.

Come ulteriori divieti al ricorso del lavoro intermittente, tipici nei rapporti flessibili, all’art. 14 del D.lgs. n. 81/2015 si richiama la sostituzione di lavoratori in sciopero, presso unità produttive dove si è proceduto con licenziamenti collettivi nei 6 mesi precedenti di lavoratori adibiti alle stesse mansioni o in Cig, l’omessa valutazione dei rischi.

Nello stesso tempo, il contratto di lavoro intermittente, pur caratterizzandosi da una forte dose di flessibilità in quanto la prestazione è legata soltanto alle effettive chiamate del datore di lavoro, rimane una tipologia di lavoro subordinato e, pertanto, rimane soggetta alle disposizioni generali che non siano espressamente derogate.

L’applicazione e l’interpretazione della normativa del lavoro subordinato al contratto intermittente, tuttavia, spesso si scontra con la forte atipicità e specificità di tale contratto, soprattutto per aspetti legati all’essenza della propria atipicità, cioè l’orario di lavoro.

Con la risposta n. 6, datata 24 ottobre 2018, il Ministero del Lavoro[4] ha affrontato tale problematica rispondendo all’interpello presentato dall’Associazione nazionale delle imprese di sorveglianza antincendio (Anisa) “in ordine alla possibilità di non applicare al lavoratore intermittente la disciplina contenuta nel decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66 in materia di orario di lavoro nel caso venga effettuato lavoro straordinario eccedente le 40 ore settimanali”.

In particolare, veniva chiesto se in tale ipotesi fosse possibile erogare unicamente il controvalore per la prestazione svolta come se si fosse in regime di orario ordinario di lavoro e non anche la maggiorazione per lavoro straordinario prevista dalla contrattazione collettiva.

La disciplina dell’orario di lavoro, sottolinea il Ministero, trova applicazione per tutte le forme di lavoro subordinato, salvo le esclusioni espressamente contemplate agli artt. 2 e 16 del D.lgs. n. 66/2003, dimenticandosi di un aspetto di certo non secondario: l’art. 16 del D.lgs. n. 66/2003, comma 1, lett. d, esclude dall’ambito di applicazione della disciplina della durata settimanale dell’orario di lavoro (art. 3) le occupazioni che richiedono un lavoro discontinuo o di semplice attesa o custodia elencate nella tabella approvata con Regio Decreto 6.12.1923, n. 2657. L’ormai quasi immortale Regio Decreto, richiamato dalla notte dai tempi dal D.M. 23.10.2004, nacque infatti per individuare attività di lavoro discontinuo, cioè che alternano fasi di lavoro a fasi di attesa (cosa ben diversa dalle esigenze di concentrare in momenti circoscritti e incerti nel loro verificarsi prestazioni intermittenti), proprio per escluderle dai limiti, al tempo vigenti, giornalieri e settimanali in materia di orario di lavoro.

L’esclusione dall’applicazione della norma sull’orario normale di lavoro per tali attività determina, conseguentemente, l’impossibilità di individuare ore di straordinario “legali”: se non vi è un limite per l’orario di lavoro normale, non è nemmeno possibile aversi ore di lavoro straordinarie.

Ad ogni modo, è bene evidenziare che, fatte salve le previsioni della contrattazione collettiva (che tendono a fissare una durata normale dell’orario di lavoro anche per i lavori discontinui o di attesa), le attività previste dal R.D. n. 2657/1923 sono tendenzialmente immuni da problematiche afferenti il lavoro straordinario.

Riguardo alla disciplina del lavoro intermittente, il D.lgs. n. 81/2015 (confermando quanto precedentemente previsto dal D.lgs. n. 276/2003) prevede, all’art. 17, in virtù del tipico principio di non discriminazione spesso richiamato a livello normativo nell’ambito dei contratti flessibili, che “il lavoratore intermittente non deve ricevere, per i periodi lavorati e a parità di mansioni svolte, un trattamento economico e normativo complessivamente meno favorevole rispetto al lavoratore di pari livello. Il trattamento economico, normativo e previdenziale del lavoratore intermittente, è riproporzionato in ragione della prestazione lavorativa effettivamente eseguita, in particolare per quanto riguarda l’importo della retribuzione globale e delle singole componenti di essa, nonché delle ferie e dei trattamenti per malattia e infortunio, congedo di maternità e parentale”.

Già tale disposizione è sufficiente per considerare le prestazioni di lavoro intermittente al pari di quelle svolte con altre tipologie contrattuali al fine del riconoscimento (e dell’eventuale trattamento normativo) delle maggiorazioni previste per il lavoro straordinario. Ovviamente, nel caso in cui non sia applicabile al “lavoratore di pari livello” la normativa sul lavoro straordinario, lo stesso regime si trasmette anche al lavoratore intermittente, fermo restando l’obbligo di retribuire le ore aggiuntive.

[1] Sul punto si veda Lavoro intermittente: alcuni dubbi interpretativi sulle ipotesi di utilizzo della tipologia contrattuale, G. Piglialarmi, Bollettino ADAPT 17 luglio 2018.

[2] Sul punto si veda Il lavoro intermittente e la forza della contrattazione aziendale, G. Ceneri e P. Rausei, Bollettino ADAPT 22 gennaio 2018.

[3] Per maggiori approfondimenti si veda Ultime interpretazioni di giurisprudenza e prassi per il lavoro intermittente, L. Vannoni, Il giurista del lavoro n. 2/2018, Euroconference,

[4] Per maggiori approfondimenti si veda Prestazioni di lavoro straordinario anche nel lavoro intermittente, L. Vannoni, La circolare di lavoro e previdenza, n. 48-49, 13 dicembre 2018, Euroconference.

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