L’articolo 55 del Codice del Terzo Settore come strumento di co-programmazione con la Pubblica Amministrazione: LUCI ED OMBRE DOPO GLI ULTIMI INTERVENTI GIURISPRUDENZIALI E NORMATIVI

di Paolo Palmaccio – Consulente del Lavoro in Formia (Lt) e San Leucio del Sannio (Bn)

 

Non c’è pace per il Terzo Settore: questa fetta dell’economia sociale continua ad essere oggetto di interventi giuridici e normativi che, più che fare chiarezza, rischiano di creare zone d’ombra tra l’attività delle imprese sociali e degli organismi che si riconoscono nelle finalità solidaristiche e non lucrative, e quella delle imprese e degli altri organismi a scopo lucrativo, che invece operano in un contesto concorrenziale.

Gli interventi in questione riguardano le attività di co-programmazione e co-progettazione tra soggetti del terzo settore e pubblica amministrazione così come definite dall’art. 55 del Codice del Terzo Settore (D.lgs. 3 luglio 2017, n. 117). Tale norma prevede assieme all’articolo successivo la possibilità di collaborazione tra soggetti “no-profit” e pubblica amministrazione nella definizione, nello sviluppo e nell’implementazione di iniziative comuni nell’ambito del sociale.

Dispone infatti l’art. 55: “1. … [omissis] … le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell’esercizio delle proprie funzioni di programmazione e organizzazione a livello territoriale degli interventi e dei servizi nei settori di attività di cui all’articolo 5, assicurano il coinvolgimento attivo degli enti del Terzo settore, attraverso forme di co-programmazione e co-progettazione e accreditamento, poste in essere nel rispetto dei principi della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché delle norme che disciplinano specifici procedimenti ed in particolare di quelle relative alla programmazione sociale di zona.

2. La co-programmazione è finalizzata all’individuazione, da parte della pubblica amministrazione procedente, dei bisogni da soddisfare, degli interventi a tal fine necessari, delle modalità di realizzazione degli stessi e delle risorse disponibili.

3. La co-progettazione è finalizzata alla definizione ed eventualmente alla realizzazione di specifici progetti di servizio o di intervento finalizzati a soddisfare bisogni definiti, alla luce degli strumenti di programmazione di cui comma 2.

4. Ai fini di cui al comma 3, l’individuazione degli enti del Terzo settore con cui attivare il partenariato avviene anche mediante forme di accreditamento nel rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità, partecipazione e parità di trattamento, previa definizione, da parte della pubblica amministrazione procedente, degli obiettivi generali e specifici dell’intervento, della durata e delle caratteristiche essenziali dello stesso nonché dei criteri e delle modalità per l’individuazione degli enti partner.”

Non sfuggirà ai più come questa norma delinei procedure molto simili a quelle contemplate dal Codice dei Contratti pubblici (D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), nella Sezione IV in materia di servizi sociali (articoli 140 e ss.), anche se informate a principi del tutto diversi. Non a caso l’ANAC, nella veste anche di Autorità di Vigilanza sugli Appalti, ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sugli spazi di corretta applicazione della norma del Codice del Terzo Settore e sui limiti in riferimento alla disciplina altrimenti definita dal Codice dei Contratti.

spazi di corretta applicazione della norma del Codice del Terzo Settore e sui limiti in riferimento alla disciplina altrimenti definita dal Codice dei Contratti.

A questo proposito il Consiglio di Stato con pronuncia dell’adunanza speciale del 26 luglio 2018 ha osservato come a proprio parere l’art. 55 del CTS dovesse interpretarsi alla luce dei principi europei che avevano ispirato il Codice dei Contratti, primo tra tutti quello della concorrenza. Tale ricostruzione, che si fonda sul principio di disapplicazione della norma interna ove collidente con quella comunitaria, aveva pertanto come conseguenza la disapplicazione dell’art. 55 nella parte in cui non prevedeva una procedura comparativa, o meglio, la sua applicazione alla luce comunque dei principi fondanti il Codice dei Contratti, non ritenendo in questo sufficiente il mero richiamo ai principi della L. n. 241/1990.

Sulla materia interveniva indirettamente la Corte Costituzionale con la sentenza n. 131 del 26 maggio 2020 in cui, rispondendo all’impugnativa dello Stato nei confronti della Legge Regionale dell’Umbria 11 aprile 2019 n. 2, procedeva invece ad una diversa analisi finalizzata all’individuazione della normativa richiamabile nelle attività di co-programmazione e co-progettazione ex art. 55 del CTS. Osservava infatti il Giudice delle Leggi che nella ricostruzione di tale istituto non si deve aver riguardo solo alla natura dell’operazione, ma tener conto anche delle modalità con cui l’operazione si pone in essere e della natura dei soggetti coinvolti e quindi della meritevolezza degli interessi sottesi. Precisava, inoltre, che, con riferimento espresso alla normativa ed ai principi comunitari, questi non disconoscono trattamenti differenziati in ragione della natura giuridica dei soggetti coinvolti, anzi, autorizzano una normativa nazionale di favore quando gli stessi siano costituiti per scopi e finalità considerati dall’ordinamento meritevoli di particolare tutela.

Prova ne sia la giurisprudenza anche della CGUE in materia, come le sentenze V sez., 28 gennaio 2016 in causa C-50/14 e V sez., 11 dicembre 2014 in causa C-113/13.

Esempio di un adeguamento a questo diverso orientamento è stato proprio il risultato dell’istruttoria dell’ANAC dell’agosto 2020 sulla vicenda delle “case di quartiere” a Bologna, con cui ha stabilito di non doversi applicare il Codice degli appalti in quanto operazione caratterizzata dalla totale assenza di lucro e quindi non compatibile con i criteri ed i principi di questo, laddove invece trovavano piena ad autonoma applicazione quelli di cui all’articolo 55 del CTS.

Al di là di facili trionfalismi e sempre con l’espressa finalità di non vedere snaturato un istituto giuridico altrimenti meritorio (ricordiamo sempre che “la via dell’inferno é lastricata di buone intenzioni”) per scopi di politica locale che a volte proprio meritori non sono, chi scrive si sente di mettere in guardia chi operi in questo settore: la corretta definizione del campo di applicazione dell’art. 55 del CTS richiede che vi sia coerenza tra la natura dell’operazione, le modalità di attuazione e la natura del soggetto coinvolto. La stessa Corte Costituzionale, nella citata sentenza n. 131/20 ha tenuto a distinguere tra cooperative sic et simpliciter, cooperative che optino per il regime delle imprese sociali ex art. 1 del D.lgs. n. 112/2017 e cooperative sociali ex L. n. 381/91, osservando come solo le ultime due tipologie fossero compatibili con le tutele riconosciute dalla Legge Regionale oggetto del giudizio. È quindi evidente come in ogni altro caso non possa che trovare applicazione il Codice dei Contratti.

E questa distinzione in sede ermeneutica va vieppiù rafforzata in presenza delle modifiche che il D.l. n. 76/2020 ha apportato al D.lgs. n. 50/2016, richiamandovi espressamente   il riferimento all’art. 55 del CTS, in quanto rischiano di apportare più confusione che chiarezza.

 

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