L’abuso dei permessi ex lege n. 104/1992 PUÒ INTEGRARE GIUSTA CAUSA DI LICENZIAMENTO*

di Antonella Rosati – Ricercatrice del Centro Studi e Ricerche

Licenziamento per abuso dei permessi per handicap: Lorenzo Cairo traccia il punto sugli orientamenti della giurisprudenza

L’ Autore, partendo da una recente sentenza della Corte di Cassazione1 , propone un’analisi degli orientamenti giurisprudenziali in materia di utilizzo improprio dei permessi ex lege n. 104/1992, dando particolare rilievo al concetto di assistenza al disabile, di proporzionalità della sanzione e di acquisizione della prova mediante agenzie investigative.

ASSISTENZA AL DISABILE

Nel caso trattato dalla sentenza in commento, un dipendente veniva licenziato per giusta causa per abuso dei permessi ex lege n. 104/1992: veniva accertato, attraverso un’agenzia investigativa e prove testimoniali, che il lavoratore, nei giorni di permesso ottenuti, si era recato presso l’abitazione del padre disabile solo in una giornata, in pausa pranzo e per 15 minuti.

Il principio di diritto, lapalissiano, presuppone un nesso causale diretto con l’assistenza al disabile ma la sua applicazione non è altrettanto scontata dal momento che non è sempre chiaro quando questo nesso causale si possa ritenere alterato.

Dall’esame di diverse sentenze 2 è possibile innanzitutto individuare un principio di “esclusività di scopo”, ovvero i permessi devono essere destinati all’unico obiettivo per cui sono concessi, cioè l’assistenza al parente disabile.

Ciò non implica, comunque, che l’assistenza debba tradursi esclusivamente in prestazioni di cure infermieristiche al disabile presso il suo domicilio.

Sul punto, la sentenza in commento afferma che l’assistenza al disabile “può essere prestata con modalità e forme diverse, anche attraverso lo svolgimento di incombenze amministrative, pratiche o di qualsiasi genere, purché nell’interesse del familiare assistito” 3. Ma per quanto arbitrario, o interpretabile, possa essere il concetto di assistenza, le attività svolte durante il permesso devono essere in ogni caso finalizzate a soddisfare necessità direttamente collegabili al disabile e devono essere svolte in prima persona dal beneficiario dei permessi4 . È pertanto possibile concludere che, affinché vi sia coerenza con la funzione dei permessi, l’assistenza (i) deve essere esclusiva e non prevalente (non è quindi consentito impiegare i permessi, nemmeno in parte, per attività differenti), (ii) può consistere in attività diverse dalla cura fisicamente prestata presso il domicilio del parente disabile, purché tali attività soddisfino esigenze primarie dell’assistito; (iii) deve essere svolta di persona dal beneficiario senza essere delegata, neppure parzialmente, a terzi.

PROPORZIONALITÀ DELLA SANZIONE

La rilevanza disciplinare del fatto non comporta a priori una qualificazione come giusta causa di licenziamento. Perché sia integrata la giusta causa di licenziamento, civilisticamente intesa5 , il fatto deve rappresentare un vero e proprio abuso,un utilizzo fraudolento e premeditato allo svolgimento di attività diverse dall’assistenza al disabile, pur nella sua più ampia accezione sopra tratteggiata.

In quest’ottica, il primo elemento dirimente è la lettera di contestazione.

La contestazione di addebito deve individuare, in maniera inoppugnabile, il fatto sul quale si intende sollecitare l’esercizio del diritto di difesa del lavoratore (e, in un secondo tempo, il vaglio del Giudice),.

Il fatto deve essere specifico e deve fornire al lavoratore le informazioni sufficienti a comprendere quale sia la condotta di cui deve dare conto6.

Se, al contrario, la contestazione è formulata in modo da addebitare la semplice assenza dal lavoro, non giustificata dai permessi poiché non utilizzati per la loro funzione precipua, il datore di lavoro non contesta l’uso fraudolento dei permessi ma un fatto diverso: l’assenza ingiustificata7 .

Oltre al contenuto della lettera di contestazione, sono determinanti le giustificazioni fornite dal lavoratore da cui può emergere un regolare utilizzo dei permessi.

Questo avviene quando dalle controdeduzioni del lavoratore emerga che, malgrado non sia stata prestata concretamente una cura personale al parente disabile presso il suo domicilio, siano state comunque svolte attività destinate al soddisfacimento di suoi bisogni primari8 .

Le giustificazioni del lavoratore possono non essere sufficienti a privare il fatto di rilievo disciplinare ma possono ridimensionarne la gravità e, di conseguenza, confutare la proporzionalità della sanzione espulsiva eventualmente comminata rispetto alla condotta9.

Oltre agli elementi intrinseci al procedimento disciplinare (contestazione e giustificazioni del lavoratore), possono rilevare, ai fini della valutazione della gravità del fatto, anche elementi esterni quali il ruolo del lavoratore nell’organizzazione, l’intensità del vincolo fiduciario connesso alla mansione e l’assenza di precedenti disciplinari10.

ACQUISIZIONE DELLA PROVA: L’UTILIZZO DI AGENZIE INVESTIGATIVE

La sentenza in commento non indugia su questa tematica, limitandosi a dare per raggiunta la prova dell’abuso “risultando dalla relazione dell’agenzia investigativa (incaricata dal datore di lavoro) nonché dalle prove testimoniali”.

Sono tuttavia piuttosto ricorrenti, sia in sede di merito che di legittimità, eccezioni circa l’inammissibilità della prova raccolta mediante investigatori privati per la possibile violazione degli artt. 2, 3 e 4 dello Statuto dei Lavoratori.

Secondo un orientamento oramai consolidato, dal momento che lo scopo delle norme in questione è di limitare il potere di controllo datoriale sull’attività lavorativa, esse non sono di intralcio all’esecuzione di indagini per l’accertamento di fatti illeciti. Tali indagini, pur rilevanti nell’ambito del rapporto di lavoro, non attengono infatti al corretto adempimento della prestazione.

Ne consegue che il controllo occulto ad opera di investigatori privati finalizzato all’accertamento dell’utilizzo improprio dei permessi non confligge con le norme statutarie in questione in quanto “effettuato al di fuori dell’orario di lavoro ed in fase di sospensione dell’obbligazione principale di rendere la prestazione lavorativa” 11. Un elemento costante nelle pronunce, sia di merito che di legittimità, in materia di ammissibilità della prova raccolta tramite agenzie investigative è l’esistenza di un sospetto che giustifichi l’esecuzione del controllo.

Sul punto, molteplici verdetti hanno affermato il principio secondo cui l’impiego di agenzie investigative per l’accertamento dell’abuso di permessi è consentito “non solo per l’avvenuta perpetrazione di illeciti e l’esigenza di verificarne il contenuto, ma anche in ragione del solo sospetto o della mera ipotesi che illeciti siano in corso di esecuzione” 12.

Questa formulazione non chiarisce, però, se l’esistenza di un sospetto sia un requisito di legittimità, con conseguente esclusione della possibilità di avvalersi di agenzie investigative a scopo meramente esplorativo. Dalle poche sentenze pronunciate sulla questione13 è possibile desumere che (i) in assenza di elementi concreti che giustifichino l’esecuzione di controlli, l’impiego di agenzie investigative sia illegittimo, (ii) tale illegittimità comporta l’inammissibilità in giudizio della prova.

L’attività investigativa è inoltre soggetta alla disciplina generale in materia di trattamento di dati personali14 poiché, nello svolgimento dell’indagine, l’investigatore raccoglie informazioni riguardanti una persona fisica, identificata o identificabile.

Secondo la definizione del GDPR15 il trattamento di dati personali è legittimo “a condizione che non prevalgano gli interessi o i diritti e le libertà fondamentali dell’interessato che richiedono la protezione dei dati personali” 16.

Questo principio generale è stato recepito, nell’ambito dell’attività investigativa di agenzie private, in un provvedimento ad hoc del Garante della Privacy17: nell’incarico ricevuto dall’investigatore privato devono essere indicati “il diritto che si intende esercitare in sede giudiziaria, ovvero il procedimento penale al quale l’investigazione è collegata, nonché i principali elementi di fatto che giustificano l’investigazione e il termine ragionevole entro cui questa deve essere conclusa” 18.

Questo significa, per quanto qui interessa, che il datore di lavoro deve indicare, nel mandato conferito all’agenzia investigativa, le circostanze sulle quali si fonda il sospetto di abuso dei permessi.

In mancanza, i dati personali (quindi anche la stessa relazione investigativa finale) sono raccolti in violazione della normativa di riferimento.

Chi raccoglie il dato in violazione della disciplina sul trattamento dei dati personali non può utilizzarlo ma il divieto non si traduce immediatamente in un divieto di acquisizione probatoria per il Giudice che applicherà al riguardo le norme processuali rilevanti.

Il Codice di procedura civile non prevede, a differenza del codice di procedura penale19, una norma che stabilisce l’inutilizzabilità di prove precostituite ottenute in violazione di una norma di legge.

Pertanto, in linea di principio, se significative per risolvere la controversia, le prove raccolte anche illecitamente potrebbero comunque essere acquisite nel processo del lavoro20. Deve tuttavia essere evidenziato che, a parte sporadiche pronunce 21, questo percorso argomentativo non è stato di fatto recepito dalla giurisprudenza del lavoro che, al contrario, si è mantenuta unita e compatta nel ritenere inammissibile la prova raccolta in violazione di norme di legge22.

* Sintesi dell’articolo pubblicato in LG, 7/2020, pag. 740 dal titolo Licenziamento per abuso dei permessi ex l. n. 104/1992: il punto sugli orienta- menti della giurisprudenza.

1. Cass., 20 gennaio 2020, n. 1324.

2. Cass., 22 marzo 2016, n. 5574; Cass. 30 aprile 2015, n. 8784; Cass., 13 settembre 2016, n. 17968.

3. Vedi anche Cass., 2 ottobre 2018, n. 23891, in LG, 2019, 4, 351 con nota di B. de Mozzi, Permessi ex Lege n. 104/92 e ordinarie incombenze di vita dell’assistito.

4. Corte d’Appello di Roma 25 gennaio 2019, n. 326, in banca dati lexced.com.

5. Art. 2119 c.c.

6. Tribunale di Roma 28 marzo 2017, in DeJure.

7. Cass., 13 luglio 2018, n. 1874, in Dir. e prat. lav., 1/2019, 17, con nota di A. Loro, Permessi per assistenza ai disabili: una più estesa interpretazione.

8. Cass., 2 ottobre 2018, n. 23891, cit.

9. Cass., 22 ottobre 2019, n. 26956, in LG, 2020, 4, 361, con nota di V. Lamonaca, Indebita fruizione dei permessi ex Lege n. 104/1992 e valutazione di proporzionalità del licenziamento.

10. Tribunale di Teramo 15 aprile 2015, n. 392.

11. L’orientamento piuttosto risalente: v. Cass., 24 marzo 1983, n. 2042, in Foro. it., 1985, I, 439 e Dir. lav., 1984, 496 con nota di A. Fontana, Tutela del patrimonio aziendale e vigilanza occulta. In senso conforme, tra le tante v. Cass., 17 ottobre 1998, n. 10313, in Lav. e prev. oggi, 1999, 144; Cass., 5 maggio 2000, n. 5629, in Lavoro e prev. oggi, 2000, 1684, con nota di M. Meucci, Sorveglianza di lavoratori, con mansioni esterne, a mezzo di investigatori privati; Cass., 7 giugno 2003, n. 9167 e in tempi più recenti Cass., 4 marzo 2014, n. 4984; Cass., 12 maggio 2016, n. 9749 e Cass., 18 febbraio 2019, n. 4670. Con specifico riferimento all’art. 4 Stat. Lav. v. Cass., Sez. lav., 21 gennaio 2013, n. 1329.

12. In questi termini esatti, tra le tante, v. Cass., 18 febbraio 2019, n. 4670; Cass., 12 maggio 2016, n. 9749; Cass., 20 gennaio 2015, n. 848 e Cass., 14 febbraio 2011, n. 3590 in Mass. Giust. civ., 2011, 2, 241.

13. Tribunale di Teramo 15 aprile 2015, n. 392, cit; Cass., 4 marzo 2014, n. 4984, cit.

14. Sulla rilevanza della disciplina del trattamento dei dati personali nell’ambito dell’acquisizione delle prove v. F. Tesauro, Le prove illecite nel processo civile e nel processo tributario, in NEΩTEPA, 1, 2017, 34, secondo cui: “La questione delle prove illecitamente acquisite concerne, in particolare, le prove acquisite in violazione della privacy: un tempo si discuteva di corrisponden- za postale, ora di posta elettronica (email)”.

15. Regolamento UE 2016/679, noto come GDPR (General Data Protection Regulation).

16. Art. 6, lett. f).

17. Adottato ai sensi dell’art. 21, comma 1 del D.lgs. 10 agosto 2018, n. 101.

18. Allegato n. 1, punto 3.3.

19. Art. 191 c.p.p. ai sensi del quale “Le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate. L’inutilizzabilità è rilevabile anche di ufficio in ogni stato e grado del procedimento (…)”.

20. G.F. Ricci, Le prove illecite nel processo civile, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1987, 34; A. Bernazza, Vecchie e nuove prove tipiche, atipiche ed illecite (e la loro valutazione da parte del Giudice nei procedimenti di famiglia), in Ricerche giuridiche, 2015, 4, I, 85. In senso contrario v. A. Graziosi, Usi e abusi di prove illecite e prove atipiche nel processo civile, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2011, 693.

21. Trib. Torino 28 settembre 2007, in Arg. Dir. lav., 2008, 1265, con nota di D. Iarussi.

22. Trib. Milano 13 maggio 2019, n. 17778, in Riv. it. dir. lav., 2019, con nota di S. Sonnati, La “nuova” giurisprudenza sui controlli occulti: normativa privacy e disciplina giuslavoristica cominciano a dialogare, 639; Cass. 24 maggio 2017, n. 13019, in Riv. giur. lav. prev. soc., 2017, con nota di M.E. Sauro, I controlli difensivi e l’(in)utilizzabilità della prova, 588; Cass., Sez. Lav., 23 febbraio 2010, n. 4375; App. Milano 30 settembre 2005, in D&L, 2006, 899, con nota di S. Chiusolo, che richiama come precedente conforme Cass., 17 giugno 2000, n. 8250.

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