La modifica del contratto collettivo nazionale di lavoro applicato dal datore di lavoro

di Dimitri Cerioli, Consulente del Lavoro in Crema

 

L’argomento della scelta di quale contratto collettivo di lavoro debba applicare un datore di lavoro ci vede impegnati sempre nella fase iniziale di avvio dell’attività dei datori di lavoro. A volte succede però di dover affrontare le problematiche connesse alla variazione del contratto di lavoro collettivo precedentemente scelto e applicato dal datore di lavoro. Questo può avvenire sostanzialmente per motivi legati alla crescita dimensionale, come nel caso di aziende che erano artigiane e poi diventano industriali, per motivi legate a cessioni di azienda o di uno o più rami d’azienda, oppure in seguito al mutare dell’oggetto sociale o dell’attività svolta dal datore di lavoro che nel corso degli anni cambia il proprio settore di appartenenza.

Come vedremo, in alcuni casi la disciplina di legge ha regolato le modalità operative con cui questo cambio debba avvenire, in altri casi, invece, le procedure operative di variazione dell’applicazione del contratto collettivo nazionale di lavoro da parte del datore di lavoro non sono regolamentate.

Funzione fondamentale della contrattazione collettiva è quella di derogare, sostituire o integrare il precetto legale, altrimenti inderogabile dalla autonomia privata, andando a incidere inevitabilmente sugli accordi individuali.

Ad oggi il Legislatore ha definito i contratti collettivi di lavoro, ai sensi dell’art. 51 del D.lgs. n. 81/2015, come i contratti collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale o aziendale da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e i contratti collettivi aziendali stipulati dalle loro rappresentanze sindacali aziendali ovvero dalla rappresentanza sindacale unitaria di lavoro stipulati dai sindacati. Questa norma serve a circoscrivere l’ambito di applicazione delle deleghe concesse dalla legge alla contrattazione collettiva alla disciplina dei contratti di lavoro individuale contenute nel D.lgs. n.81/2015.

Come scegliere il contratto collettivo da applicare

Quindi ai fini della scelta di quale contratto collettivo nazionale di lavoro si debba applicare, la prima indagine da svolgere è quella relativa all’iscrizione del datore di lavoro ad una associazione dei datori di lavoro. In caso affermativo il datore di lavoro effettua, con l’adesione all’organizzazione datoriale, una scelta di campo che ne definisce l’appartenenza ad una categoria professionale ma, soprattutto, come chiarito da giurisprudenza costante, conferisce indirettamente mandato alla propria associazione per la stipula del contratto collettivo nazionale di lavoro.

In mancanza di tale adesione occorre invece stabilire a quale categoria professionale faccia riferimento l’attività svolta dal datore di lavoro e dai lavoratori. Venuto meno il sistema corporativo e in mancanza di attuazione della procedura di registrazione prevista dall’art. 39 della Costituzione le organizzazioni sindacali diventano libere. Non registrandosi, individuano autonomamente l’ambito della categoria di cui sono espressione e di conseguenza l’ambito di efficacia del Ccnl. Le organizzazioni sindacali non registrate non possono stipulare contratti collettivi di lavoro con efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti alle categorie alle quali il contratto si riferisce. La mancata registrazione comporta la perdita del potere di rappresentanza legale di tutti gli appartenenti alla loro categoria che è pertanto limitata solo agli iscritti.

L’art. 2070 c.c., scritto e pensato per il sistema corporativo vigente nel 1942, ad oggi non ha carattere obbligatorio ma solo ermeneutico, qualora all’interno di un contratto individuale di lavoro il rinvio al Ccnl fosse generico. Infatti fornisce un primo criterio di selezione dell’applicazione del contratto collettivo: “l’appartenenza alla categoria professionale, ai fini dell’applicazione del contratto collettivo, si determina secondo l’attività effettivamente esercitata dall’imprenditore. Se l’imprenditore esercita distinte attività aventi carattere autonomo, si applicano ai rispettivi rapporti di lavoro le norme dei contratti collettivi corrispondenti alle singole attività. Quando il datore di lavoro esercita non professionalmente un’attività organizzata, si applica il contratto collettivo che regola i rapporti di lavoro relativi alle imprese che esercitano la stessa attività”.

Ai fini della scelta di quale contratto collettivo nazionale di lavoro utilizzare, pertanto, gli ulteriori elementi presi in considerazione per prassi, in subordine all’iscrizione all’associazione di categoria, sono: l’attività effettivamente svolta dal datore di lavoro, il codice Ateco di classificazione dell’attività svolta, la volontà delle parti contraenti e l’inquadramento previdenziale del datore di lavoro.

Ma anche per il datore di lavoro non iscritto vi sono ulteriori vincoli da tener presente, norme volute dal Legislatore per garantire o livelli minimi di trattamento economico o la tutela di ulteriori interessi collettivi. Vincoli che costringono il Legislatore a garantire comunque il rispetto della libertà costituzionale di associazionismo sindacale.

Ai fini di una scelta consapevole è opportuno sempre un confronto aperto con il datore di lavoro su queste norme al fine di una corretta gestione aziendale o dei singoli rapporti di lavoro:

  • l’art. 36 della Costituzione: il contratto collettivo sottoscritto dalle organizzazioni comparativamente più rappresentative a livello nazionale rappresenta il parametro ai fini del calcolo della retribuzione minima dovuta ai prestatori di lavoro;
  • l’art. 1, co. 1, del D.l. n. 338/1989 unitamente all’art. 2, co. 25, della L. n. 549/1995: il contratto collettivo sottoscritto dalle organizzazioni più rappresentative a livello nazionale rappresenta il parametro ai fini del calcolo della contribuzione dovuta, indipendentemente dal Ccnl applicato ai fini retributivi. Qualora vi siano, per la medesima categoria, più contratti collettivi, la retribuzione da assumere, ai sensi dell’art. 2, co. 25, L. n. 549/1995, come base per il calcolo è quella stabilita dai contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative nella categoria;
  • l’art. 1, co. 1175, L. n. 296/2006: l’applicazione di contratti collettivi sottoscritti da organizzazioni comparativamente più rappresentative sul piano nazionale è indispensabile per il godimento di “benefici normativi e contributivi”.

È poi necessario per alcuni datori di lavoro tenere in considerazione alcuni aspetti in relazione all’attività svolta.

Per i soggetti che partecipano a gare d’appalto o sono fornitori della pubblica amministrazione occorre ricordare che ai sensi dell’art. 36 della Legge n. 300/1970, nei provvedimenti di concessione di benefici accordati ai sensi delle vigenti leggi dallo Stato a favore di imprenditori che esercitano professionalmente un’attività economica organizzata e nei capitolati di appalto attinenti all’esecuzione di opere pubbliche, deve essere inserita la clausola esplicita determinante l’obbligo per il beneficiario o appaltatore di applicare o di far applicare nei confronti dei lavoratori dipendenti condizioni non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi di lavoro della categoria e della zona. Questa norma vincola però solo la pubblica amministrazione nella predisposizione dei bandi, molto più forte è la previsione contenuta nell’art. 30, co. 4 del D.lgs n. 50/2016 (Codice degli appalti). Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il Ccl nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente.

Il D.P.R. n. 394/1999 in materia di rilascio del nulla osta per l’assunzione di lavoratori non comunitari, stabilisce che la richiesta nominativa o numerica venga redatta su moduli attraverso i quali si dichiara il trattamento retributivo ed assicurativo, nel rispetto delle leggi vigenti e dei contratti collettivi nazionali di lavoro applicabili, che deve poi esser riportato anche sulla proposta di contratto di soggiorno. Ai sensi della Legge n. 398/1997 il contratto di lavoro dei lavoratori italiani da impiegare o da trasferire all’estero prevede che venga garantito un trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a quello previsto dai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative per la categoria di appartenenza del lavoratore e, distintamente, l’entità delle prestazioni in denaro o in natura connesse con lo svolgimento all’estero del rapporto di lavoro.

Nel settore edile sono diverse le norme (art. 2, D.l. n. 210/2002, art. 86, co. 10 del D.lgs. n. 276/2003, art.14 co. 6 bis della L. n. 35/2012, notifica preliminare di cui all’articolo 99, del D.l. n. 81/2008 s.m.e i., ove prevista, avvenuta verifica, come prescritto dall’art. 90 del D.lgs n. 81/2008 e s.m.e i.) che vincolano all’applicazione di un Ccnl stipulato da organizzazioni sindacali che siano appartenenti alla Commissione Nazionale delle Casse Edili (Cnce). Le casse edili iscritte a quella commissione sono gli unici soggetti convenzionati e abilitati al rilascio del Durc nell’ambito dei lavori privati in edilizia soggetti ad autorizzazioni o permessi o comunicazioni per costruire.

Per le aziende cooperative l’art. 3, comma 1, della Legge n. 142/2001 e l’art. 7, comma 4, del Decreto legge n. 248/2007 (convertito con modificazioni nella Legge n. 31/2008): le società cooperative sono tenute a corrispondere al socio lavoratore un trattamento economico complessivo proporzionato alla quantità e qualità del lavoro prestato e comunque non inferiore ai minimi previsti, per prestazioni analoghe, dalla contrattazione collettiva nazionale del settore o della categoria affine. Non solo, al socio lavoratore subordinato spetta la corresponsione di un trattamento economico complessivo (accezione da intendersi concernente la retribuzione base e le altre voci retributive) comunque non inferiore ai minimi previsti, per prestazioni analoghe, dalla contrattazione collettiva nazionale del settore o della categoria affine, purché comparativamente più rappresentativa.

Ne consegue che operativamente spesso nella prassi anche datori di lavoro non iscritti abbiano convenienza o si trovino nelle condizioni di dover applicare un contratto di lavoro collettivo stipulato da organizzazioni sindacali che siano rappresentative. Il tema della rappresentanza diventa poi il vero oggetto del contendere e le norme di legge nel corso del tempo hanno oscillato tra una maggioranza assoluta e una comparata. Nel corso degli anni la tensione sulle sfumature di queste espressioni si è fatta di volta in volta più alta. In ogni settore le confederazioni di tutti i settori ad ogni rinnovo contrattuale affrontano il tema della rappresentatività, ma ad oggi non vi è disposizione di legge che la regoli, pertanto i datori di lavoro e i loro consulenti si trovano di fronte a norme imperative ma che non trovano il giusto fondamento giuridico che da più parti viene indicato come sostanziale mancanza di parametri attraverso i quali individuare l’organizzazione sindacale maggiormente rappresentativa. La sintesi migliore di tali criticità è contenuta a mio avviso nell’approfondimento del 12 febbraio 2018 della Fondazione Studi dei Consulenti del Lavoro. All’analisi fatta dalla Fondazione occorre aggiungere che il tema della misurazione e certificazione della rappresentanza non dovrebbe riguardare solo la parte dei lavoratori ma quella dei datori di lavoro: compito forse ancora più arduo.

I datori di lavoro non iscritti in genere applicano i contratti collettivi di lavoro attraverso due modalità: o in modo esplicito dichiarandolo nei contratti individuali o nelle lettere di assunzione, oppure in modo implicito, applicandolo con costanza nel tempo durante il rapporto di lavoro.

La prima scelta vede due modalità operative: il rinvio al contratto vigente in quel momento, per evitare di sottoporsi alle successive vicende contrattuali decise da terzi, o il rinvio generico che inevitabilmente comporta un assoggettamento “sine die” (Cass. 8 maggio 2008, n. 11372).

Succede però che spesso vicende aziendali comportino il dover variare il contratto di lavoro collettivo precedentemente scelto e applicato. Come operare in questi casi?

Le variazioni del Ccnl previste dalla legge

La legge prevede espressamente una serie di casistiche a seguito delle quali possono verificarsi delle variazioni del Ccnl e sono:

  1. Trasferimento d’azienda;
  2. Procedure concorsuali o crisi d’azienda;
  3. Successione d’appalto;
  4. Crescita dimensionale o modifica dell’attività aziendale;
  5. Volontà unilaterale del datore di lavoro.

Trasferimento d’azienda. Secondo quanto stabilito dall’art. 2112 c.c., il contratto di lavoro individuale continua con l’acquirente ed il prestatore di lavoro conserva i diritti derivanti dall’anzianità raggiunta anteriormente al trasferimento. Con riferimento invece a tutti i crediti che il prestatore di lavoro vantava al tempo del trasferimento, l’acquirente e l’alienante sono obbligati in solido.

Nell’ambito del caso di trasferimento d’azienda, occorre distinguere due diverse e possibili ipotesi.

La prima riguarda la mancata applicazione di un Ccnl da parte del cessionario; in tal caso, quest’ultimo dovrà applicare nei confronti dei lavoratori ceduti il Ccnl che regolava il rapporto di lavoro con la precedente azienda, indipendentemente dall’attività svolta dall’impresa acquirente. Tale contratto collettivo avrà validità fino alla scadenza dello stesso.

La seconda ipotesi, invece, si verifica qualora il cessionario applichi un Ccnl diverso di pari livello; quest’ultimo andrà a sostituire immediatamente e completamente la disciplina collettiva vigente presso la cedente. Pare opportuno precisare che, nel caso di successione tra contratti collettivi, le precedenti disposizioni contrattuali possono essere modificate da quelle successive anche in senso favorevole al lavoratore, fermo restando i diritti quesiti.

In entrambe le ipotesi l’eventuale sostituzione si produce esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo livello. In ogni caso gli elementi retributivi e normativi individuali, legati alla qualifica, alla professionalità, all’anzianità e al merito non sono riducibili.

Procedure concorsuali o crisi d’azienda. L’art. 47, comma 4-bis, L. n. 428/1990 e successive modifiche, considera l’ipotesi in cui sia stato raggiunto un accordo seppur parziale dell’occupazione, stabilendo che l’art. 2112 c.c. trova applicazione, nei termini e con le limitazioni previste dall’accordo medesimo, qualora il trasferimento riguardi:

  1. aziende delle quali è stato accertato lo stato di crisi aziendale (ex art. 2, co. 5, lett. c), L. n. 675/1977);
  2. aziende per le quali sia stata disposta l’amministrazione straordinaria (ai sensi del D.lgs n. 270/1999) in caso di continuazione o mancata cessazione dell’attività;

b-bis) per le quali vi sia stata dichiarazione di apertura della procedura di concordato preventivo;

b-ter) per le quali vi sia stata l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti.

Secondo il sopra citato art. 47, co.2, le deroghe concordate riguarderanno il mantenimento dei livelli retributivi e le condizioni contrattuali precedenti.

Successione d’appalto. In numerosi contratti collettivi di categoria, quali industria alimentare o della carta, metalmeccanica, autotrasporto e logistica, pubblici esercizi e ristorazione, sono previste le c.d. “clausole sociali”. Quest’ultime dispongono la conservazione dei livelli occupazionali e riguardano i casi in cui sia la nuova ditta appaltante che la precedente ditta applichino il medesimo contratto collettivo. Tali norme apparentemente si scontrano con quanto previsto dall’art. 29 del D.lgs. n. 276/2003: “L’acquirente del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola di contratto d’appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda”. In questi casi infatti occorre porre attenzione al subentrante, il quale dev’essere in possesso di una struttura organizzativa e operativa autonoma ed agli aspetti di discontinuità rispetto al precedente appaltatore.

Variazione unilaterale del Ccnl.  Questa casistica è la più complessa in quanto non disciplinata per legge. La procedura di prassi migliore è quella di un passaggio mediato per il tramite di un accordo integrativo aziendale in cui si proceda ad una armonizzazione delle due discipline contrattuali. Per attuare una variazione unilaterale del contratto collettivo (da parte del datore di lavoro) è necessario seguire una procedura che inizia con l’invio della disdetta dell’iscrizione all’associazione datoriale con conseguente comunicazione formale di recesso nei confronti dei lavoratori e delle rappresentanze sindacali, da effettuare entrambe prima della scadenza del Ccnl applicato. Una volta adempiuto a tali oneri, si passa ad una fase di valutazione avente ad oggetto gli usi sindacali, le clausole di rinvio dinamico contenute nella lettera di assunzione, il mantenimento dei diritti acquisiti dai lavoratori (esempio la retribuzione globale) e la perdita dei c.d. diritti attesi, per poi procedere all’applicazione del nuovo Ccnl. Importante è procedere ad alcuni riallineamenti quali quello della Ral (Retribuzione annua lorda), degli scatti di anzianità, delle ferie…

Prendiamo, ad esempio, l’ipotesi di variazione dal Ccnl Terziario al Ccnl Metalmeccanica. L’importo della retribuzione annua lorda (intendendosi per tale la retribuzione composta dalle voci retribuzione “fissa”, con esclusione quindi della retribuzione per prestazioni “variabili”) maturata dal singolo lavoratore alla data del 31 maggio rimane invariata, ma viene suddivisa in tredici mensilità. Pertanto, in virtù della presente disciplina, l’importo della quattordicesima mensilità cessa di essere corrisposto ad ogni mese di giugno confluendo nella voce “superminimo non assorbibile”. L’erogazione delle voci di retribuzione, percepite da alcuni lavoratori, presenti nel “corpo cedolino” e corrisposte per dodici mensilità (quali ad esempio “Indennità spec. Mansione”, “ex Accordo Armonizzazione”), continuerà ad essere applicata nella stessa modalità e con le stesse definizioni, in considerazione delle peculiari condizioni che le hanno determinate. Ferma l’invariabilità della qualifica professionale, la conversione dei livelli di inquadramento dal Ccnl Terziario al Ccnl Metalmeccanici avviene in questo modo: Quadro resta Quadro; 1° liv. diventa 6° liv; 2° liv. diventa 5°S; 3° liv. diventa 5° … Il numero degli scatti di anzianità sono convertiti nel seguente modo: da 1/2 a 1; da 3/4 a 2; da 5/6 a 3; da 7/8 a 4; da 9/10 a 5. Per ogni lavoratore destinatario viene conservata la data di maturazione dello scatto di anzianità in essere alla data dell’accordo. Pertanto, da tale data decorrerà il termine per la maturazione del nuovo scatto, tenuto conto di quanto già maturato secondo la predetta conversione, sino a un massimo di cinque biennali come prescritto dal Ccnl Metalmeccanici. Per quanto concerne le ferie, ai lavoratori destinatari sono inizialmente conservate le due giornate in più di ferie previste dal Ccnl Terziario rispetto al Ccnl Metalmeccanici. Rispetto invece alla maturazione della giornata e della settimana in più di ferie decorsi 10 e 18 anni di anzianità, si stabilisce che la giornata viene assorbita dalle predette due giornate di ferie ex Terziario, mentre nel caso della settimana, una volta maturata, sarà questa ad assorbire le predette due giornate.

In tema di riallineamento benefit è necessario verificare se questi siano erogati nell’interesse esclusivo dell’azienda, poiché in tal caso se mutassero le condizioni la revoca sarebbe lecita, o se erogati nell’interesse esclusivo del lavoratore o ancora nell’interesse di entrambi. In quest’ultima ipotesi bisognerà valutare se sia prevista la possibilità di revoca a livello individuale, mentre nel caso di erogazione nell’interesse esclusivo del lavoratore non è consentita alcuna revoca unilaterale.

Vediamo però cosa succede nel momento in cui manchi la sottoscrizione di una OO.SS. (a causa di alcune rotture che, come sappiamo, si sono verificate tra le organizzazioni sindacali). Due diversi orientamenti si sono delineati in tema di mancata sottoscrizione del più recente Ccnl da parte di tutti i firmatari del precedente in caso di successione di contratti collettivi. In particolare, un primo filone di pensiero ritiene che il contratto successivo prevale comunque sul precedente, indipendentemente dall’affiliazione a OO.SS mentre, secondo l’altro orientamento, gli effetti di tale Ccnl si esplicano solo nei confronti delle parti firmatarie e per i lavoratori aderenti.

In materia di successione di contratti collettivi si è più volte espressa la Corte di Cassazione civile, sezione Lavoro la quale, con la sentenza n. 9764/2002 chiarisce che “Ove un contratto collettivo aziendale stipulato dal sindacato per la tutela degli interessi collettivi dei lavoratori dell’azienda venga successivamente modificato o integrato da un nuovo accordo aziendale stipulato dallo stesso sindacato, tutti i lavoratori che abbiano fatto adesione all’originario accordo, ancorché non più iscritti al sindacato, sono vincolati dall’accordo successivo e non possono invocare soltanto l’applicazione del primo”. Inoltre, con la sentenza di Cassazione, sezione Lavoro, n. 17481 del 28 luglio 2009 stabilisce quanto segue: “la reiterazione costante e generalizzata di un comportamento favorevole del datore di lavoro nei confronti dei propri dipendenti integra, di per sé, gli estremi dell’uso aziendale, il quale, in ragione della sua appartenenza al novero delle cosiddette fonti sociali – tra le quali vanno considerati sia i contratti collettivi, sia il regolamento d’azienda e che sono definite tali perché, pur non costituendo espressione di funzione pubblica, neppure realizzano meri interessi individuali, in quanto dirette a conseguire un’uniforme disciplina dei rapporti con riferimento alla collettività impersonale dei lavoratori di un’azienda – agisce sul piano dei singoli rapporti individuali alla stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale”.

 

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