La legittimità del distacco. INTERESSE E RIMBORSO ONERI

a cura di Alberto Borella, Consulente del lavoro in Chiavenna (SO)

Ritengo che troppo spesso si ricorra all’istituto del distacco, previsto dall’art. 30 del D.lgs n. 276 del 10 settembre 2003, con eccessiva superficialità. In particolare si sottovaluta non solo la corretta individuazione dell’interesse, o meglio degli interessi, che spingono le parti alla firma di questo accordo ma anche la necessità di una ragionata gestione dell’eventuale rimborso degli oneri che la distaccante sostiene per il personale distaccato. Due aspetti che, ad avviso di chi scrive, devono considerarsi strettamente correlati.

L’INTERESSE AL DISTACCO

È noto che il principale requisito previsto per la legittimità di questo tipo di accordo è la sussistenza di un interesse al distacco che la norma richiede debba essere riferito al datore di lavoro distaccante.

Più specificatamente l’elaborazione giurisprudenziale pur formatasi antecedentemente alla nuova disciplina legislativa ha individuato le caratteristiche di questo interesse che deve risultare:

  1. specifico, nel senso che necessita di una esatta individuazione, senza riferimenti generali e non circostanziati ad attività, fatti o situazioni contingenti: ogni distacco deve muovere da un distinto e specificamente individuato interesse datoriale;
  2. rilevante, vale a dire che deve mostrare caratteristiche idonee a proporzionare la scelta datoriale al significato strategico dell’operazione nel contesto dell’organizzazione aziendale: il distacco va letto nell’ottica dei riflessi organizzativo/produttivi che viene precisamente ad avere per il datore di lavoro distaccante;
  3. concreto, ovvero non deve avere astratta attinenza con i processi produttivi o logistici
    aziendali, ma diretta e immediata incidenza su almeno uno di essi: la giurisprudenza ha insistito sulla “concretezza” dell’interesse al distacco, evidenziando che il patto con il quale il lavoratore viene ad essere distaccato deve trovare diretta e veritiera rispondenza in un interesse che non sia generale ed astratto ma che, al contrario, risulti perfettamente aderente alla realtà gestionale dell’organizzazione datoriale interessata;
  4. persistente, nel senso che deve permanere per tutta la durata del distacco e sussistere fin dal primo momento dell’attivazione di esso: il distaccante dovrà per tutta la durata del distacco essere accompagnato da una specifica valutazione interessata dell’operazione posta in

Appare evidente che clausole e mi riferisco a casi reali che ad esempio prevedano il generico interesse di fornire dimostrazione alla distaccataria dei livelli qualitativi che è in grado di assicurare nello svolgimento della propria specifica attività di competenza e quindi di fare conoscere alla distaccataria stessa quale sia il livello di preparazione e professionalità del personale impiegato nella propria struttura aziendale non possono certamente soddisfare i previsti requisiti, soprattutto quelli di specificità e di concretezza. Tutte le imprese aspirano a far vedere quanto sono brave.

La medesima censura può essere sollevata ove si richiamasse l’obiettivo di presidiare il mercato di una certa area geografica, da cui consegue l’interesse di supportare la distaccataria mediante la messa a disposizione di quest’ultima di una risorsa esperta nell’ambito delle attività svolte dalla distaccante.

La verifica di legittimità al contrario deve sempre portare alla individuazione di un interesse concreto, caso per caso, in base all’attività espletata durante il distacco. Non basta un semplice riferimento agli scopi sociali dell’impresa.

IL RIMBORSO DEGLI ONERI

Abbiamo detto dell’interesse della distaccante che, però, non esclude un interesse, inteso come vantaggio, che la distaccataria può ricavare da questa operazione. Del resto non credo esista un distacco dove chi accoglie dei lavoratori di imprese terze non abbia un proprio tornaconto.

Questa circostanza ha peraltro una sua specifica rilevanza rispetto alla riconosciuta possibilità che la distaccataria rimborsi il costo del personale sostenuto dalla distaccante. Seppur è stato riconosciuto che l’addebito di tali spese possa riguardare anche integralmente gli oneri economici relativi ai dipendenti distaccati ciò non deve considerarsi un diritto in senso assoluto. Il che impone di gestire questi rimborsi con una certa cautela. Partiamo dal presupposto che l’interesse è in primis della distaccante e quindi la domanda che ci si deve porre è se sussiste una giustificazione alla scelta della distaccataria di rimborsare, in parte o in toto, questo costo. Se pensiamo ad esempio al distacco di tipo formativo finalizzato all’apprendimento di tecniche della distaccataria il c.d. know-how che ovviamente non è posseduto dal personale della distaccante rimane d’acchito difficile capire il perché, a fronte di un onere che l’attività formativa a favore di terzi impone alla distaccataria, quest’ultima dovrebbe decidere di sobbarcarsi certe spese.

Se si vuol procedere con tale rimborso andrebbe quindi sempre valutato, a parere di chi scrive, se l’attività lavorativa svolta durante il distacco abbia una qualche utilità per l’impresa che accoglie i lavoratori della distaccante. In questo senso è chiaro che se la formazione avvenisse on the job per buona parte del distacco si può ritenere sussistente un beneficio per l’impresa che accoglie i lavoratori distaccati. Il che giustificherebbe il rimborso, quantomeno parziale, del costo del personale sostenuto da chi opera il distacco.

Non deve infatti essere sottovalutato il rischio che, a fronte di un interesse della distaccante che si dimostrasse particolarmente “debole” in sede ispettiva (più sopra abbiamo citato alcuni casi), il rimborso integrale dei costi del personale potrebbe avvalorare la contestazione di una interposizione illecita di manodopera.

CONSIGLI E POSSIBILI SOLUZIONI

Da quanto precede è chiaro che il ricorso a questo contratto deve essere fatto cum grano salis, valutando tutti gli aspetti e mettendoli in correlazione l’uno all’altro.

Una soluzione potrebbe essere rappresentata dal cosiddetto “contratto di rete” tra distaccante e distaccatario che però ha oneri e costi ben diversi ma ha l’indubbio vantaggio che in questi casi l’interesse del datore distaccante sorge ex lege automaticamente in forza dell’operare della rete.

Ovviamente anche il contratto di rete deve essere fatto bene.

Preleva l’articolo completo in pdf