La corretta declinazione della Clausola Sociale NELL’AFFIDAMENTO DEGLI APPALTI PUBBLICI

di Paolo Palmaccio – Consulente del Lavoro in Formia (Lt) e San Leucio del Sannio (Bn)

Se volessimo individuare un interesse costituzionalmente riconosciuto che nel tempo è stato particolarmente bistrattato, non potremmo che guardare alla
libertà di iniziativa privata di cui all’articolo 41 della Costituzione: “L’iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l’utilità
sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.” e questo a causa di quell’inciso “non può svolgersi in contrasto…” che è un richiamo per il Legislatore ad individuare limiti e condizioni perché la stessa trovi poi attuazione. Ma se alcuni di questi vedono la loro causa nel rispetto di altri precetti di natura costituzionale (si pensi al rispetto di una “retribuzione sufficiente”, di cui all’art. 36, o all’individuazione dei minimali ai fini del versamento della contribuzione, che riposa sull’art. 38, o ancora al divieto di comportamenti antisindacali, che trova fondamento nell’art. 39), altri presentano indubbi elementi di criticità, laddove si possano prestare allo svilimento di ogni autonomia dell’imprenditore nell’organizzazione del lavoro e della produzione.
Un esempio, con riferimento all’ambito degli appalti pubblici, è la cosiddetta “clausola sociale” di cui all’art. 50 del D.lgs. n. 50/2016: “Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, 
con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità
di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo
totale del contratto.” 

Questa previsione, infatti, viene non di rado declinata nei bandi e nei capitolati di gara, in modo discutibile, laddove impone il rispetto di criteri organizzativi o di oneri economici non direttamente conseguenti alla resa dell’opera o del servizio oggetto dell’appalto, o il rispetto di determinati livelli occupazionali o il mantenimento di quelli preesistenti (in caso di successione nell’appalto), o ancora l’assorbimento delle  maestranze dell’appaltatore precedente.1
È evidente a chiunque come queste ultime previsioni si ingeriscano pesantemente nella gestione e nell’organizzazione dell’opera o del servizio che l’appaltatore deve realizzare. Non solo: le stesse potrebbero in alcuni casi  anche risolversi in un danno per l’impresa.
Si pensi ad una cooperativa che, aggiudicandosi un appalto, si veda obbligata ad assorbire le maestranze dell’appaltatore a cui subentra: si inquadreranno come soci lavoratori o come lavoratori subordinati? Ove si inquadrassero come lavoratori subordinati non soci, la cooperativa manterrà i requisiti di mutualità prevalente (e le connesse agevolazioni)?
Ove si volessero cooptare nella compagine sociale, quale sarà il loro comportamento e l’adattamento alla governance ormai consolidata nella società?
Si pensi poi ad una impresa artigiana: ove assorbisse le maestranze del vecchio appaltatore continuerebbe a mantenere i requisiti dimensionali previsti dalla Legge 8 agosto 1985, n. 443?
Ed ancora: una impresa non grande, perché dovrebbe essere obbligata a sostenere oneri che quantitativamente sono tipici delle imprese di grandi dimensioni? O perché non potrebbe avvalersi della possibilità di operare ribassi legati ad una (legittima) maggiore flessibilità?
Si consideri infine il nocumento che verrebbe ad una impresa fortemente specializzata (e magari detentrice in via esclusiva di procedimenti e know–how particolari) che in ragione di un obbligo di assorbimento delle maestranze dovesse per di più procedere anche alla loro previa formazione (che è indubbiamente un onere indebito rispetto alle previsioni del capitolato).

Una risposta semplicistica potrebbe essere quella che – fissate le regole per la partecipazione ad una procedura di gara – nessuno è obbligato a rispondervi se non le trova rispondenti alle proprie caratteristiche aziendali.
In molti casi sicuramente è così, ed anzi, la clausola sociale può prestarsi allo scopo di selezionare a priori le imprese “virtuose”.
E sicuramente questa voleva essere l’intenzione del Legislatore.  Non sfugge però all’operatore attento come – dall’altro lato – possa prestarsi anche ad operare discriminazioni e ad imporre obblighi (e quindi oneri economici) non direttamente connessi alla gestione dell’appalto così come discenderebbe dal suo oggetto (e pertanto impropri).

La questione, così come delineata, è passata non di rado sotto la lente della giustizia amministrativa anche perché la sua corretta applicazione discende dal contemperamento tra principi di rango costituzionale ed europeo come gli articoli 35 e 41 della costituzione e 15 e 16 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (cosiddetta Carta di Nizza)2.
In questo senso il Consiglio di Stato (sez. V) è intervenuto sulla materia con la Sentenza 2 novembre 2020, n. 6761 che in ordine all’assorbimento delle maestranze ha chiarito come vada “… rimesso all’operatore economico concorrente la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati
dal precedente aggiudicatario … [omissis] … solo in questi termini la clausola sociale è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa secondo la quale l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto”.

Non è un orientamento isolato, ma si situa in un alveo già definito da costante giurisprudenza del Consiglio di Stato quali Sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885; III, 30 gennaio 2019, n. 750; III, 29 gennaio 2019, n. 726; 7 gennaio 2019, n. 142; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 5 febbraio 2018, n. 731; V, 17 gennaio 2018, n. 272; III, 5 maggio 2017, n. 2078; V, 7 giugno 2016, n. 2433; III, 30 marzo 2016, n. 1255, nonché sez. V, 12 settembre 2019, n. 6148; VI, 21 luglio 2020, n. 4665; VI, 24 luglio 2019, n. 5243; V, 12 febbraio 2020, n. 1066.
In sostanza la clausola sociale di cui all’articolo 50 del Codice degli Appalti va intesa in senso elastico, rimettendo al concorrente la scelta delle modalità con cui lo stesso intende dare contenuto alla stessa, non potendo il bando di gara ed il capitolato quali lex specialis dell’appalto ingerirsi nelle modalità di gestione del medesimo da parte dell’imprenditore.
In questo senso si è pronunciata anche l’Anac con le Linee Guida n. 13 (approvate con delibera del 13 febbraio 2019 n. 114) in cui espressamente osserva:

“… l’applicazione della clausola sociale non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento del personale utilizzato dall’impresa uscente, dovendo tale obbligo essere armonizzato con l’organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario. Il riassorbimento del personale è imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione definita dal nuovo assuntore. Tale principio è applicabile a prescindere dalla fonte che regola l’obbligo di inserimento della clausola sociale (contratto collettivo, Codice dei contratti pubblici) …”

e ancora:

“… L’esclusione, … [omissis] … non è fondata nell’ipotesi in cui l’operatore economico manifesti il proposito di applicarla nei limiti di compatibilità con la
propria organizzazione d’impresa …”

Seguendo questo indirizzo, il TAR di Salerno, con Sentenza del 15 maggio 2021, n. 1249 ha escluso la legittimità di una clausola sociale che imponga tout court il divieto di ribasso sui costi di manodopera, rilevandone il contrasto con gli articoli 97, co. 6, del D.lgs. n. 50/2016 e 56 del TFUE, richiamando anche la pronuncia della Corte di Giustizia UE, sez, I, del 14 giugno 2007 n. 6.
Secondo il Collegio, tale divieto “… si pone in senso antitetico alla libertà di impresa ed opera a danno della piccola e media impresa, favorendo la standardizzazione dei costi verso l’alto … [omissis] … a vantaggio delle imprese più strutturate … [omissis] … al contrario il sistema delineato dall’articolo 97, co. 6 D.Lgs. n. 50/2016 non comporta alcuna deminutio di tutela per le maestranze, giacché sussiste … [omissis] … l’obbligo (per il concorrente) del rispetto degli oneri inderogabili …”
Del pari il Consiglio di Stato (sez. V) con la più recente sentenza n. 5483 del 21 luglio 2021 ha confermato come “… l’onere di assorbimento dei dipendenti, previsto a garanzia del mantenimento della continuità occupazionale, debba armonizzarsi e risultare compatibile con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante, nel senso che a questi può essere imposto di garantire le condizioni economiche e contrattuali già applicate a favore del personale impiegato solo compatibilmente con le sue esigenze organizzative …”
In conclusione, l’apposizione di una clausola sociale alle condizioni di affidamento di un appalto non può in nessun modo limitare le facoltà gestionali ed organizzative dell’imprenditore, dovendosi interpretare come obbligo di questi di applicarla compatibilmente con la propria organizzazione aziendale.

  1. Previsioni analoghe, per altro, sono presenti anche in molti contratti collettivi, relativamente al comportamento che il datore  di lavoro dovrebbe tenere nel subentrare in un appalto.
  2. Rif.to C.d.S., Comm. spec., parere 21 novembre 2018, n. 2703.

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