La conciliazione preventiva nei licenziamenti individuali dopo il Jobs Act

di Proia Alessandro – Consulente del lavoro in Milano

Si aggiunge un ulteriore contributo al percorso sui licenziamenti individuali, sospesi tra Riforma Fornero e Jobs Act, che affronta proprio il nuovo art. 6 del D.lgs. n. 23 del 2015 sull’offerta di conciliazione che il datore di lavoro puo’ avanzare nei confronti del lavoratore al fine di arginare il ricorso allo strumento giudiziario per risolvere l’impugnazione di licenziamenti.

L’art. 6 del D.lgs. n. 23/2015 (attuativo del c.d. “Jobs Act”) ha introdotto una nuova modalità di conciliazione preventiva, finalizzata alla risoluzione delle controversie aventi ad oggetto le impugnative di licenziamenti di lavoratori assunti in regime di “tutele crescenti”, quindi dalla data di entrata in vigore del summenzionato D.lgs. n. 23/2015, ossia il 07/03/2015.

Il datore di lavoro, entro i termini di impugnazione stragiudiziale (60 giorni dalla ricezione della comunicazione scritta del licenziamento), oggi può offrire al lavoratore un importo, erogabile solo a mezzo di assegno circolare ed esente da tassazione e contribuzione, che, se accettato, determina “l’estinzione del rapporto alla data del licenziamento e la rinuncia alla impugnazione del licenziamento anche qualora il lavoratore l’abbia già proposta”.

È bene precisare che questo istituto, “offerta di conciliazione”, può riguardare qualsiasi tipologia di licenziamento, anche collettivo, a prescindere dal vizio di cui lo stesso è affetto, e quindi anche i recessi che, in sede giudiziale, potrebbero prevedere una tutela reintegratoria, non essendo ciò espressamente precluso dalla norma; inoltre, poiché l’offerta conciliativa viene effettuata preventivamente, il vizio si configura come mera congettura del lavoratore che resta assorbita una volta che lo stesso rinunci a impugnare il licenziamento.

La conciliazione e, quindi, la consegna dell’assegno circolare, deve avvenire in una delle “sedi protette” previste dall’art. 2113, co. 4, c.c. e dall’art. 76 del D.lgs. n. 276/2003, ossia le commissioni di conciliazione istituite presso gli Itl, le sedi sindacali, le province, le università, i consigli provinciali dei consulenti del lavoro e gli enti bilaterali, e l’importo che deve essere offerto è predeterminato dal Legislatore.

In fase di conversione del D.L. n. 87/2018 (c.d. “Decreto Dignità”), il Legislatore ha introdotto una modifica a quanto previsto precedentemente: oggi la somma deve essere pari a una mensilità della retribuzione di riferimento per il calcolo del Tfr per ogni anno di servizio prestato dal lavoratore licenziato ma, come minimo, a 3 mensilità (non più 2) e, come massimo, a 27 mensilità (non più 18).

Nel caso il datore di lavoro, nel comune in cui ha avuto luogo il licenziamento, non abbia avuto alle sue dipendenze, nei 6 mesi precedenti la data del licenziamento (Corte di Cassazione sentenze n. 7448/1998 e n. 609/2000), più di 15 lavoratori (più di 5 se si tratta di imprenditore agricolo) considerando tutte le unità produttive non autonome dal punto di vista tecnico e amministrativo, e nemmeno più di 60 dipendenti nel territorio nazionale, l’importo dell’assegno di conciliazione va dimezzato, e non può superare il limite massimo di 6 mensilità.

Relativamente ai risvolti applicativi, l’esenzione Irpef vale limitatamente alle somme offerte che trovano ragione nel rigido rapporto di una (o mezza) mensilità di retribuzione per ogni anno di servizio, quindi non opera per somme diverse o eccedenti. Infatti, rispetto alle originarie formulazioni sottoposte al parere parlamentare, nella stesura definitiva del D.lgs n. 23/2015 è stato aggiunto un ultimo inciso al comma 1 dell’art. 6: “le eventuali ulteriori somme pattuite nella stessa sede conciliativa a chiusura di ogni altra pendenza derivante dal rapporto di lavoro sono soggette al regime fiscale ordinario”. Quindi è possibile conciliare anche altro, purché non si pretenda di ottenere per tali somme il medesimo sconto fiscale.

Ai fini della semplificazione, quindi, si è preteso che questa procedura conciliativa fosse pienamente valida anche per comporre le ulteriori questioni controverse, tanto in funzione di specifiche transazioni quanto in esito a reciproche rinunce. Ne consegue che, attraverso una sola soluzione pacificatoria, le parti possono raggiungere una intesa omnibus, purché il lavoratore abbia la consapevolezza dei diversi termini e dei singoli aspetti dell’intesa, con particolare riferimento al carattere definitivo della soluzione data alle questioni poste e, conseguentemente, alla inoppugnabilità della conciliazione compositiva, ex art. 2113, co. 4, c.c..

Ovviamente le somme da corrispondere al lavoratore a titoli differenti devono essere opportunamente evidenziate in modo distinto e separato, affinché nel verbale di conciliazione si possano agevolmente distinguere le somme destinate a definire controversie attinenti a crediti vantati dal lavoratore in costanza del rapporto di lavoro, o in forza della cessazione dello stesso, da quelle erogate in ragione della risoluzione del rapporto di lavoro e della rinuncia da parte del lavoratore di impugnare il licenziamento, che godranno dell’esenzione contributiva e fiscale.

Il Ministero del lavoro , con l’interpello n. 13/2015 avanzato dalla Cisl, ha fornito una precisazione in merito all’indennità di disoccupazione (Naspi) destinata ai lavoratori dipendenti che perdono involontariamente il lavoro. In particolare, è stato chiarito che il sostegno economico è concesso sia in caso di licenziamento per motivi disciplinari, sia in caso di accettazione dell’offerta di conciliazione in esame; in entrambi i casi, infatti, non può parlarsi di disoccupazione volontaria e, quindi, al lavoratore non può essere negato il diritto di ricevere l’indennità di disoccupazione.

Relativamente al parametro con cui quantificare l’ammontare delle somme che devono essere offerte, nell’originaria stesura del D.lgs. n. 23/2015 esso consisteva in «una mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto». Come in altre parti del decreto, tale formula è stata così modificata: «una mensilità della retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto». Il riferimento è evidentemente all’art. 2120, co. 2, c.c., che rimette alla contrattazione collettiva la determinazione della retribuzione utile al calcolo del Tfr.

Tale norma, sebbene rodata dalla giurisprudenza, riserva ancora diversi dubbi interpretativi circa gli elementi retributivi computabili, la non occasionalità dei compensi, i rimborsi spese, ecc.; incertezza particolarmente insidiosa in questo contesto, perché le parti potrebbero avere un comune interesse a incrementare l’importo della retribuzione presa come parametro, per esempio inserendo altre poste oggetto di transazione, per godere dell’esenzione fiscale, senza che sia chiaro quali siano i relativi poteri di verifica demandati all’organo innanzi al quale si realizza la conciliazione.

Un altro risvolto da considerare è quello dell’effetto della conciliazione che, come scritto, si concretizza nell’estinzione del rapporto di lavoro alla data del licenziamento e nella rinuncia all’impugnazione del licenziamento medesimo da parte del lavoratore, anche se già avanzata.

Come sappiamo, la conciliazione deve avvenire in una sede protetta per far sì che l’effetto della rinuncia all’impugnazione si realizzi, nonostante per la giurisprudenza il diritto di impugnare il licenziamento sia estraneo all’applicabilità dell’art. 2113 c.c., e ciò ci induce a pensare che questo tipo di conciliazione possa costituire oggetto di interesse anche per altri soggetti, per esempio per l’amministrazione finanziaria. Infatti, nel caso risultasse non conforme alle regole che permettono lo sconto fiscale, essa potrebbe essere invalidata seppur sottoscritta in una sede protetta, e l’Agenzia delle Entrate potrebbe richiedere il pagamento delle imposte, ed eventualmente anche delle sanzioni, calcolate su quella parte di importo che non poteva godere dello sconto fiscale.

Ovviamente, le parti dell’accordo non avranno interesse a impugnare la conciliazione ma, in caso di intervento del “fisco”, l’equilibrio economico contrattuale su cui si era basata l’intesa potrebbe venire meno, e la parte che ne risulterà danneggiata molto probabilmente contesterà la validità dell’accordo, invocando la nullità dell’atto perché sottoscritto in violazione palese delle leggi vigenti.

Compito dell’organismo di conciliazione è, pertanto, anche quello di valutare la conformità dell’offerta conciliativa relativamente alla retribuzione considerata come base del calcolo dell’importo dell’assegno, e al periodo di servizio prestato dal lavoratore. Questo non solo nell’interesse di quest’ultimo, ma anche per verificare che le esenzioni fiscali e contributive siano effettivamente applicabili.

Infine, il terzo comma dell’art. 6 del D.lgs. n. 23/2015 prevede che l’attuazione della norma formi oggetto del sistema permanente di monitoraggio e valutazione introdotto dalla c.d. “Riforma del lavoro Fornero” (Legge n. 92/2012), introducendo a tal fine anche un nuovo onere amministrativo a carico dei datori di lavoro, che entro 65 giorni dalla cessazione del rapporto di lavoro a seguito di licenziamento devono trasmettere, anche attraverso gli intermediari abilitati e tramite il portale cliclavoro.it, la “comunicazione offerta di conciliazione” (aggiuntiva rispetto all’UniLav da inviare al Centro per l’Impiego competente entro i 5 giorni successivi alla cessazione del rapporto di lavoro), indicando tutti i dati del rapporto di lavoro e delle parti, la data e la sede della conciliazione, se la conciliazione ha avuto esito positivo, ossia se il lavoratore ha accettato l’offerta, e l’importo di quest’ultima. La mancata comunicazione è sanzionata con un importo pecuniario compreso tra i 100 e i 500 euro, onorabile nella misura minima attraverso l’istituto della diffida.

 

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