Il ruolo dei professionisti nella cooperativa sociale. L’articolo 10 della legge 381/1991: TERTIUM GENUS TRA LO STUDIO ASSOCIATO E LA STP?

di Paolo Palmaccio – Consulente del Lavoro in Formia (Lt) e San Leucio del Sanno (Bn)

 

Quello tra professionisti e società è sempre stato un rapporto di amore – odio: da un lato la società consente di creare sinergie tra più soggetti e di raccogliere i capitali e le risorse materiali per un migliore esercizio dell’attività, dall’altro – e non di rado – è stato, impropriamente, lo strumento utilizzato per consentire la partecipazione all’attività professionale anche a soggetti che non ne avevano titolo.

A tal fine fu emanata la Legge 23 novembre 1939, n. 1815, che espressamente vietava ai professionisti la costituzione di società per l’esercizio di attività libero – professionali, imponendo che i professionisti potessero associarsi solo nella forma dell’associazione professionale, e che a questa potessero partecipare solo soggetti iscritti in albi o elenchi (e per attività similari).

La norma nasce all’indomani della promulgazione delle leggi razziali1 che, tra le altre cose, precludevano agli ebrei l’esercizio delle attività libero – professionali, atteso che nella pratica si tendeva ad eludere il divieto utilizzando come “paravento” lo strumento della “società civile”, di cui agli articoli 1697 e ss. del codice civile del 1865 (oggi scomparsa ed erroneamente ritenuta assorbita, nel nuovo codice, dall’istituto della società semplice). All’indomani della caduta del regime e con il ripristino degli ordini professionali, tuttavia, la norma fu mantenuta in quanto – nella rielaborazione fatta dai giuristi di scuola liberale – fu ritenuta strumento di tutela della fede pubblica nell’evitare che soggetti non titolati potessero abusivamente esercitare la libera professione.

Non sono mancati nel tempo tentativi di elusione della norma, dietro lo schermo – di volta in volta – della società semplice o della società di mezzi tra professionisti (nel cui ambito possiamo far rientrare il centro di elaborazione dati) o della società “di servizi”. La giurisprudenza, tuttavia, è stata sempre concorde sia nell’escludere l’utilizzabilità della società semplice come strumento associativo per le professioni protette, sia nell’osservare che la società di mezzi o di servizi erano altro rispetto all’attività libero – professionale e che si ponevano semmai in termini strumentali rispetto a questa, che restava autonoma e direttamente responsabile verso il cliente2.

Del pari non è sovrapponibile all’attività libero – professionale quella delle società “di consulenza” o di ingegneria3 , giacché la prestazione professionale si pone in termini strumentali rispetto al servizio prodotto, così perdendo la sua autonomia e diventando componente di un quid novi in cui viene assorbita e rielaborata con gli altri apporti (in termini di capitale e lavoro).

Date queste premesse, ci si chiede quale sia la portata di una norma come l’art. 10 della Legge 8 novembre 1991, n. 381, che espressamente dispone:

“art. 10 – partecipazione alle cooperative sociali delle persone esercenti attività di assistenza e consulenza Alle cooperative istituite ai sensi della presente legge non si applicano le disposizioni di cui alla Legge 23 novembre 1939, n. 1815”.

Un primo orientamento potrebbe semplicemente risolvere la questione in termini gordiani osservando che la norma a cui fa riferimento il predetto articolo 10 è stata a sua volta abrogata dall’articolo 10 della Legge 12 novembre 2011, n. 138 rubricato “riforma degli ordini professionali e società tra professionisti”; conseguentemente lo stesso sarebbe caduto in desuetudine. E questa conclusione discenderebbe dall’osservazione che, avendo la norma abrogata una portata precettivo – sanzionatoria (se ne vedano gli artt. 1, 2 e 6), l’articolo 10 della L. n. 381/91 volesse semplicemente tracciare attorno alle cooperative sociali una sorta di “area di non punibilità”: da qui la conclusione che se viene meno la sanzione non ha senso interrogarsi sulla portata della norma. Ma a ben vedere, la Legge n. 1815/1939 aveva anche una portata precettivo – programmatica laddove individuava una serie di obblighi per i professionisti che volessero associarsi (se ne veda l’art. 1), la cui finalità era la tutela delle fede pubblica in ordine all’imputabilità dell’attività libero – professionale e alla titolarità delle responsabilità connesse. Da questa osservazione non si fa fatica a dedurre che il professionista inserito ed operante nell’ambito di una cooperativa sociale si troverebbe esentato da tali obblighi. E non è difficile fare un ulteriore passo avanti osservando che questa esenzione resterebbe, assumendo quasi una sorta di “ultrattività” anche in presenza dell’abrogazione a cui la norma fa riferimento.

Da qui l’interrogativo se, allo stato attuale della normativa, l’articolo 10 della Legge n. 381/91 non possa far configurare, a determinate condizioni, la cooperativa sociale come tertium genus tra l’esercizio associato della professione, così come tradizionalmente delineato dall’articolo 1 della Legge n. 1815/39, e la società tra professionisti di cui agli artt. 10 della L. 12 novembre 2011, n. 138 e 1 del D.M. 8 febbraio 2013. Nulla, infatti, vieterebbe a dei professionisti di operare nell’ambito di una cooperativa sociale – che sia di tipo A), B) o integrata – e, stante la norma citata, esercitarvi la loro attività.

Una possibile risposta a questa domanda viene dall’esame della funzione svolta dalla disposizione richiamata (e abrogata) nell’ambito del sistema normativo riguardante le libere professioni. Essa, come già si era osservato, vuole tutelare – nel bene o nel male – la fede pubblica dall’esercizio della professione da parte di soggetti privi di titoli, abilitazioni ed iscrizioni, e quindi in assenza di qualsivoglia sorveglianza sul loro operato. Ne consegue come, da un punto di vista sistematico, rientri a pieno titolo tra quelle di diritto ordinario. Di converso il citato articolo 10 della L. n. 381/91 assume – al confronto – la qualifica non solo di legge speciale (in quanto disciplinante un ambito specifico ed uno specifico istituto), ma anche di norma eccezionale, laddove sovverte il principio di diritto comune.

Come norma di diritto eccezionale, essa non può che riferirsi strettamente all’ipotesi del lavoro prestato dal professionista all’interno della cooperativa sociale. Di cosa si parla allora? È immediato il richiamo all’art. 1 della L. n. 381/1991, e quindi all’attività dei professionisti quando sia finalizzata alla gestione di servizi sociali, sanitari, socio – sanitari ed educativi per la collettività, ovvero all’integrazione dei soggetti svantaggiati, siano essi soci o meno. Intendiamo pertanto, non solo i servizi tradizionalmente prestati nell’ambito del terzo settore, ma anche quelli – in senso più innovativo – di assistenza e tutela per gli indigenti o per coloro che avrebbero difficoltà ad avvalersi di un professionista in senso tradizionale: immaginiamo ad esempio un consultorio legale (del tipo “avvocati di strada”), o una struttura che dia assistenza amministrativa o tributaria “pro bono”. Ecco che allora, se rileggiamo l’art. 1 della L. n. 381/91 rispetto all’art. 2 della L. n. 1815/39, che prevede:

“è vietato costituire, esercire o dirigere, sotto qualsiasi forma diversa da quella di cui al precedente articolo, società, istituti, uffici, agenzie o enti, i quali abbiano lo scopo di dare, anche gratuitamente, ai propri consociati od ai terzi, prestazioni di assistenza o consulenza in materia tecnica, legale, commerciale, amministrativa, contabile o tributaria”,

appare immediatamente evidente la portata dell’art. 10 della Legge n. 381/91, che non è quella di consentire l’esercizio della professione associata in modo difforme dall’articolo 1 della L. n. 1815/39, ma di far salva l’attività (meritoria!) delle cooperative sociali rispetto al divieto di cui all’art. 2; norma che, successivamente abrogata dall’art. 24 della Legge 7 agosto 1997 n. 266, all’atto della promulgazione della L. n. 381/91 era ancora vigente. Ne consegue che, anche se la pratica ha conosciuto (e sicuramente conoscerà ancora!) casi di utilizzo improprio della cooperativa sociale, l’esercizio associato della libera professione non potrà che avvenire alternativamente ed in via esclusiva secondo questi due schemi, in ottemperanza alle previsioni di cui agli articoli 10 della L. 12 novembre 2011, n. 138 e 1 del D.M. 8 febbraio 2013. Come dicevano i logici medioevali: “tertium non datur!”.

 

 

1. Legge 29 giugno 1939, n. 1054, Disciplina dell’esercizio delle professioni da parte dei cittadini di razza ebraica (GU n. 179, 2 agosto 1939).

2. Si veda lo Studio n. 224-2014/I “Società tra professionisti – Questioni applicative ad un anno dall’entrata in vigore”, approvato dall’Area Scientifica – Studi d’Impresa il 20 marzo 2014 e dal CNN il 3 aprile 2014.

3. Per queste ultime si veda la disamina fatta dalla Cassazione nella sentenza n. 7310/2017.

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