Il Punto – GREEN PASS IN AZIENDA: le previsioni del decreto, le difficoltà operative e il dibattito in corso sulla sua legittimità costituzionale

Potito di Nunzio, Presidente del Consiglio dell’Ordine provinciale di Milano

 

Con Decreto legge n. 127 pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 226 del 21.9.21 sono state dettate misure urgenti per assicurare lo svolgimento in sicurezza del lavoro pubblico e privato mediante l’estensione dell’ambito applicativo della certificazione verde COVID-19 e il rafforzamento del sistema di screening. Del Decreto legge sono state date ampie anticipazioni dal Governo e dalla stampa. Tuttavia, gli interrogativi che il decreto sta suscitando sono molteplici, sia dal punto di visto pratico-applicativo che dal punto di vista di tenuta legale.

Qui di seguito propongo una sintesi (con commenti in grassetto) delle norme di principale interesse per l’ambito privato, applicabili a qualsiasi tipologia di rapporto di lavoro.

Chi deve possedere il green pass?

1. Dal 15 ottobre 2021 e fino al 31 dicembre 2021 (termine di cessazione dello stato di emergenza), chiunque svolge una attività lavorativa nel settore privato ha l’obbligo, ai fini dell’accesso ai luoghi in cui la predetta attività è svolta, di possedere e di esibire, su richiesta, la certificazione verde COVID-19.

2. L’obbligo di possesso ed esibizione di cui al punto che precede vale nei confronti di tutti i soggetti che svolgono, a qualsiasi titolo, la propria attività lavorativa o di formazione o di volontariato nei predetti luoghi, anche sulla base di contratti esterni.

3. Le disposizioni di cui ai punti 1 e 2 non si applicano ai soggetti esenti dalla campagna vaccinale sulla base di idonea certificazione medica rilasciata secondo i criteri definiti con circolare del Ministero della salute.

La norma presenta qualche incongruenza. La verifica del possesso del green pass viene esclusa per i soggetti esenti dalla campagna vaccinale (ossia per coloro che, per prescrizione medica, non possono vaccinarsi). Tuttavia, anche questi soggetti potrebbero contrarre il virus e avere il green pass sottoponendosi a costanti tamponi. Non si comprende il motivo di una simile esclusione che potrebbe costare all’azienda il diffondersi del contagio. Per inciso, si ricorda che continuano ad applicarsi tutte le norme di sicurezza aziendale per prevenire la diffusione del Covid-19 (DPI, controllo corporeo della temperatura, ecc,) previste dai protocolli dell’aprile 2020. Infatti,  lo stesso Governo (Faq del 27.9.2021) ha ribadito che il green pass non fa venir meno le regole di sicurezza previste da linee guida e protocolli vigenti.

Chi controlla il possesso del green pass?

I datori di lavoro sono tenuti a verificare il rispetto delle prescrizioni di cui ai punti 1 e 2; le verifiche nel caso di cui al punto 2 sono eseguite sia dai datori di lavoro che dai soggetti presso i quali l’attività è svolta.

Qui i problemi si intensificano. Si pensi ai lavoratori che prestano la loro attività in trasferta o addirittura in trasfertismo, cioè al di fuori della sede aziendale e con accesso nei locali di committenti diversi. In questo caso sembra che obbligato alla verifica del possesso del green pass non sia soltanto il committente “ospitante”, ma anche il datore di lavoro. Non è dato sapere come il datore di lavoro potrà verificare il green pass del lavoratore se questi non si reca in azienda. Tra l’altro, per motivi legati al rispetto della normativa sulla privacy, non è possibile neanche registrare e conservare i dati relativi al green pass, neanche quelli relativi alla sua scadenza. Inoltre, l’azienda dovrebbe essere avvisata dal committente dell’assenza del lavoratore affinché possa i) garantire al committente la corretta prestazione prevista contrattualmente sostituendo il lavoratore impossibilitato a svolgere la commessa, ii) provvedere a trattare l’assenza del lavoratore come assenza ingiustificata, come previsto dal Legislatore (vedi in prosieguo). In attesa degli opportuni chiarimenti, il prossimo 15 ottobre sarebbe opportuno richiamare in azienda tutti i dipendenti e controllare il possesso del green pass in modo da non consentire la prestazione a coloro i quali ne risultassero privi.

Il Governo (Faq del 27.9.2021) ha specificato, inoltre, che

a) Il libero professionista quando accede nei luoghi di lavoro pubblici o privati per lo svolgimento della propria attività lavorativa viene controllato dai soggetti previsti dal decreto  n. 127 del 2021.

b) Il titolare dell’azienda che opera al suo interno viene controllato dal soggetto individuato per i controlli all’interno dell’azienda.

c) Chi lavora sempre in smart working NON deve avere il green pass: il green pass serve, infatti, per accedere ai luoghi di lavoro. In ogni caso lo smart working non può essere utilizzato allo scopo di eludere l’obbligo della certificazione verde

Come si effettuano i controlli?

Entro il 15 ottobre 2021 i datori di lavoro:

• definiscono le modalità operative per l’organizzazione delle verifiche, anche a campione, prevedendo prioritariamente, ove possibile, che tali controlli siano effettuati al momento dell’accesso ai luoghi di lavoro, e

• individuano con atto formale i soggetti incaricati dell’accertamento delle violazioni degli obblighi a carico dei lavoratori.

Le verifiche delle certificazioni verdi COVID-19 sono effettuate con le modalità indicate con D.p.c.m.

Il decreto ha posto in capo al datore di lavoro stringenti norme per l’effettuazione dei controlli. Innanzitutto, bisognerà individuare l’addetto al controllo con atto formale; successivamente occorrerà formalizzare l’incarico per atto scritto, informando di ciò anche i lavoratori. La norma prevede inoltre che sarà possibile effettuare controlli a campione, modalità che ci sentiamo di sconsigliare viste le pesanti sanzioni per la mancata effettuazione dei controlli e soprattutto perché, non potendo registrare il possesso del green pass, non è possibile costituirsi prova dell’adempimento.

 

Cosa accade se il lavoratore non è in possesso del green pass?

Al fine di tutelare la salute e la sicurezza dei lavoratori nel luogo di lavoro, i lavoratori

 – nel caso in cui comunichino di non essere in possesso della certificazione verde COVID-19 o

– qualora risultino privi della predetta certificazione al momento dell’accesso al luogo di lavoro,

sono considerati assenti ingiustificati fino alla presentazione della predetta certificazione e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2021 (termine di cessazione dello stato di emergenza), senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro.

Per i giorni di assenza ingiustificata non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato.

Su questo argomento va aggiunto che non sarà ovviamente dovuta alcuna contribuzione previdenziale, assistenziale o assicurativa. L’assenza ha la stessa natura di una aspettativa non retribuita prevista per legge o per contratto collettivo anche se deriva da una libertà individuale del lavoratore di non prestare attività lavorativa, perché non in possesso di green pass. Non si comprende perché il Legislatore qualifichi tale assenza come “ingiustificata” se poi non vi ricollega alcuna sanzione disciplinare; forse sarebbe stato meglio qualificarla come assenza giustificata ma non retribuita.

Per le imprese con meno di quindici dipendenti valgono regole diverse?

Si, in questi casi valgono regole differenti: dopo il quinto giorno di assenza ingiustificata, il datore di lavoro può sospendere il lavoratore

– per la durata corrispondente a quella del contratto di lavoro stipulato per la sostituzione,

– comunque per un periodo non superiore a dieci giorni,

– rinnovabili per una sola volta, e non oltre il predetto termine del 31 dicembre 2021.

Questa norma complicherà parecchio l’organizzazione dell’attività delle piccole aziende perché, per poter assumere un lavoratore a termine in sostituzione, bisogna attendere il quinto giorno di assenza ingiustificata del dipendente senza il green pass. Il contratto avrà una durata iniziale di 10 giorni per poi poter essere prorogato ulteriormente (per una sola volta) e comunque non oltre il 31 dicembre 2021. Si tratta di una ipotesi di contratto a termine escluso dalla disciplina legale su tali contratti? A nostro avviso no, ma anche in questo caso il Legislatore nulla ha precisato.

È punito l’accesso di lavoratori ai luoghi di lavoro in violazione degli obblighi di possesso del green pass?

Si, il Decreto legge prevede l’applicazione di una sanzione compresa tra euro 600 e euro 1500; restano ferme le conseguenze disciplinari secondo i rispettivi ordinamenti di settore.

Cosa accade se il datore di lavoro non verifica il rispetto delle norme che prescrivono il possesso del green pass?

In questo caso la sanzione applicabile è la seguente: sanzione compresa tra euro 400 e euro 1000.

Cosa accade se il datore di lavoro non adotta le misure organizzative prescritte?

In questo caso la sanzione applicabile è la seguente: sanzione compresa tra euro 400 e euro 1000.

Cosa accade al datore di lavoro se i lavoratori accedono ai luoghi di lavoro privi del green pass?

In questo caso la sanzione applicabile è la seguente: sanzione compresa tra euro 400 e euro 1000.

Come anticipato, da una parte il legislatore stabilisce la possibilità di effettuare controlli anche a campione, mentre da altra parte prevede sanzioni se non si effettuano i controlli. In sede di Faq del 27.9.2021 il Governo ha specificato che le aziende che effettueranno controlli a campione sul personale non incorreranno in sanzioni nel caso in cui un controllo delle autorità dovesse riscontrare la presenza di lavoratori senza green pass a condizione che i controlli siano stati effettuati nel rispetto di adeguati modelli organizzativi come previsto dal Decreto-legge n. 127 del 2021.

Come si è notato non mancano (ahimè) le FAQ che oltre a quanto già riportato sopra, richiamano una serie di casi nei quali il green pass è obbligatorio ! Chissà se i giudici le considereranno fonti di diritto.

FAQ DEL GOVERNO: IL GREEN PASS – VALIDITÀ

Si legge dal sito del Governo circa la durata della Certificazione, variabile a seconda della prestazione sanitaria a cui è collegata:

In caso di vaccinazione:

1. per la prima dose dei vaccini che ne richiedono due, la Certificazione sarà generata dal 12° giorno dopo la somministrazione e avrà validità a partire dal 15° giorno fino alla dose successiva;

2. nei casi di seconda dose e dose unica per infezione precedente alla vaccinazione o infezione successiva almeno dopo 14 giorni dalla prima dose, la Certificazione sarà generata entro un paio di giorni e sarà valida per 12 mesi dalla data di somministrazione;

3. nei casi di vaccino monodose, la Certificazione sarà generata dal 15° giorno dopo la somministrazione e sarà valida per 12 mesi.

Nei casi di tampone negativo la Certificazione sarà generata in poche ore e avrà validità per 48 ore dall’ora del prelievo.

Nei casi di guarigione da COVID-19 la Certificazione sarà generata entro il giorno seguente e avrà validità per 180 giorni (6 mesi).

ATTENZIONE: a partire dal 19 settembre 2021, la validità delle Certificazioni verdi Covid-19 già emesse per completamento del ciclo vaccinale verrà automaticamente portata a 12 mesi dalla Piattaforma nazionale DGC. L’App di verifica applicherà i nuovi criteri di validità semplicemente leggendo il QR Code, che non cambierà, anche se nella certificazione vi è ancora scritto “Validità in Italia: 9 mesi”. Per un breve periodo transitorio dopo la pubblicazione in Gazzetta ufficiale della Legge di conversione del decreto legge 105 del 2021, anche le nuove Certificazioni potrebbero riportare scritto “Validità in Italia: 9 mesi”, ma saranno comunque valide 12 mesi.

Si rammenta in conclusione che la Certificazione viene generata in automatico e messa a disposizione gratuitamente nei seguenti casi:

1. aver effettuato la prima dose o il vaccino monodose da 15 giorni;

2. aver completato il ciclo vaccinale;

3. essere risultati negativi a un tampone molecolare o rapido nelle 48 ore precedenti;

4. essere guariti da COVID-19 nei sei mesi precedenti. Si rimanda infine alla circolare del Ministero della Salute del 24 settembre u.s. che riepiloga i vari tipi di tamponi che sono ad oggi eseguibili nel nostro territorio. In particolare, leggendo le FAQ si apprende (alla luce della citata circolare) che attualmente i test validi per avere la Certificazione verde Covid-19 sono i seguenti:

test molecolare: permette di rilevare la presenza di materiale genetico (RNA) del virus; questo tipo di test è effettuato su un campione di secrezioni respiratorie, generalmente un tampone naso-faringeo ad oggi il gold standard, o su campione salivare secondo i criteri previsti dalla Circolare del Ministero della Salute del 24 settembre 2021.

test antigenico rapido inserito nell’elenco comune europeo dei test antigenici rapidi per COVID-19: questo test effettuato tramite tamponi nasali, orofaringei o nasofaringei permette di evidenziare rapidamente (30-60 min) la presenza di componenti (antigeni) del virus. Deve essere effettuato da operatori sanitari o da personale addestrato che ne certifica il tipo, la data in cui è stato effettuato e il risultato e trasmette i dati per il tramite del Sistema Tessera Sanitaria alla Piattaforma nazionale-DGC per l’emissione della Certificazione.

Sono al momento esclusi autotest rapidi, test antigenici rapidi su saliva e test sierologici.

I test molecolari su campione salivare sono considerati un’opzione alternativa ai tamponi oro/nasofaringei esclusivamente in talune circostanze indicate nella richiamata circolare del Ministero della Salute.

Concludo con una breve riflessione sulla discussione in corso in questo periodo e cioè se l’imposizione ai lavoratori sia costituzionalmente legittima. Sull’argomento si stanno confrontando/scontrando costituzionalisti, filosofi, sociologi, giuristi e giuslavoristi, sindacati, imprenditori e movimenti di piazza.

Non v’è dubbio che siamo in presenza di una norma che tocca i diritti fondamentali dell’uomo (lavoro, sicurezza, salute, libertà individuale di autodeterminazione, ecc.) e le tesi sono tutte condivisibili anche se di segno contrario. Bisogna ricordarsi tuttavia che vivere in una comunità, civile ed organizzata giuridicamente, comporta anche una serie di doveri da parte dei consociati. E tra i doveri c’è anche quello di non mettere a rischio la compressione dei diritti altrui.

Non è certo facile, per chi ci governa, contemperare i diritti di ognuno facendo scelte anche divisive che tendono comunque a mettere in sicurezza l’intera comunità e a favorire lo sviluppo sociale ed economico di tutti.

La norma è transitoria e scadrà il 31 dicembre di quest’anno, data che coincide con il termine dello stato di emergenza che è l’unico motivo che può giustificare certe scelte. Ma definire questa norma un attentato alle libertà individuali, sinceramente, mi pare troppo. Sicuramente si poteva pasticciare meno, come abbiamo visto, facendo un rapido passaggio parlamentare evitando di usare la decretazione di urgenza per una norma che entra in vigore 24 giorni dopo la sua promulgazione.

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