Il licenziamento quale reazione al rifiuto AL VACCINO COVID

a cura di Alberto Borella, Consulente del lavoro in Chiavenna (SO)

Un nuovo tema sta appassionando il mondo giuslavoristico. Può un datore di lavoro obbligare un proprio dipendente a sottoporsi a vaccinazione? E in caso di rifiuto può dapprima sospendere il lavoratore e procedere successivamente al suo licenziamento, magari adducendo la giusta causa?

Vorrei premettere che oggi il problema ha una rilevanza pratica marginale e che, riferendoci a moltissime realtà aziendali, si erge a mero esercizio dottrinale. Nessuna azienda può infatti dotarsi autonomamente di un vaccino. Nessun lavoratore può anticipare i tempi della vaccinazione il cui cronoprogramma è stabilito dall’autorità sanitaria. Ciò nonostante, molti giuslavoristi son scesi nell’arena del confronto. Tra i “possibilisti” figurano nomi autorevoli: il prof. Pietro Ichino e il dott. Raffaele Guariniello per citarne un paio. Posizioni, peraltro, aldilà dei titoli sensazionalistici di alcuni giornali, da leggere con attenzione.

Una cosa va infatti chiarita: non è possibile una semplicistica divisione in SILIC e NOLIC dato che i distinguo, fatti e da fare, sono molteplici. E va pure detto che il problema sarebbe complesso già di suo anche in presenza di una norma di legge che ne stabilisse l’obbligatorietà. Figuriamoci nell’attuale contesto di volontarietà di assunzione del farmaco.

La tesi che ritiene legittimo il licenziamento in caso di rifiuto alla inoculazione del vaccino si basa su alcuni dettati normativi che, come vedremo, non sempre portano acqua al mulino della tesi della obbligatorietà. Anzi qualche dubbio lo pongono.

Proviamo allora ad approfondire queste norme. Con la doverosa premessa che se cercate qui una risposta operativa fermatevi subito. Se invece vi accontentate di alcuni spunti di riflessione, proseguite pure.

L’ART. 83, COMMA 1, D.L. N. 34/2020

Al fine di garantire lo svolgimento in sicurezza delle attività produttive e commerciali in relazione al rischio di contagio da virus SARS-CoV-2, fino alla data di cessazione dello stato di emergenza … i datori di lavoro … assicurano la sorveglianza sanitaria eccezionale dei lavoratori maggiormente esposti a rischio di contagio, in ragione dell’età o della condizione di rischio derivante da immunodepressione, anche da patologia COVID-19, o da esiti di patologie oncologiche o dallo svolgimento di terapie salvavita o comunque da comorbilità che possono caratterizzare una maggiore rischiosità.

Va in primis evidenziato che la norma, oltre a riguardare esclusivamente il rischio di contagio da virus SARS-CoV-2, ha vita propria ovvero fino alla cessazione dello stato di emergenza. Già, e poi che si fa?

Ma notiamo anche che questa vigilanza sanitaria riguarda i soli lavoratori maggiormente esposti a rischio di contagio. La sorveglianza è peraltro una cosa (parliamo di una valutazione medica), l’imposizione di un trattamento sanitario (ovvero la tipologia di cura per la patologia individuata) – che per inciso il medico competente oggi non ha il potere di prescrivere – è ben altro, soprattutto se trattasi non di cura ma di terapie precauzionali e preventive.

L’articolo 83 non parrebbe quindi dirimente a sostegno della possibilità o no di imposizione tout court del vaccino dato che riguarda i lavoratori maggiormente esposti al rischio di contagio, non certo il normale dipendente. Senza contare che i lavoratori in questione sono i più deboli e non sappiamo ancora quali effetti possa avere la somministrazione di un vaccino che, senza cadere nel becero negazionismo, indubbiamente ha avuto una sperimentazione ridotta e del quale non sono ancora note tutte le possibili complicanze, anche future. Chi se la sentirebbe oggi di imporre il vaccino ad un soggetto con “pluripatologie”?

L’ART. 279, COMMA 2, D.LGS N. 81/2008

Il Testo Unico sicurezza prevede che il datore di lavoro, su conforme parere del medico competente, adotta misure protettive particolari per quei lavoratori per i quali, anche per motivi sanitari individuali, si richiedono misure speciali di protezione, fra le quali: a) la messa a disposizione di vaccini efficaci per quei lavoratori che non sono già immuni all’agente biologico presente nella lavorazione, da somministrare a cura del medico competente; b) l’allontanamento temporaneo del lavoratore secondo le procedure dell’articolo 42.

Per concludere con Il medico competente fornisce ai lavoratori adeguate informazioni … sui vantaggi ed inconvenienti della vaccinazione e della non vaccinazione. Informazioni, niente di più, non certo prescrizioni mediche.

E si parla peraltro di agente biologico presente nella lavorazione. Ma il Covid non è sempre, salvo per i laboratori che fanno una sperimentazione su questo virus, una esclusiva peculiarità dell’attività aziendale.

Inoltre, e va sottolineato, ci si riferisce ai soli lavoratori a rischio per i quali la norma impone misure protettive particolari obbligando alla messa a disposizione di vaccini efficaci ma solo verso coloro che non sono, già di loro, immuni all’agente biologico presente nella lavorazione (in sintesi, il precetto non è applicabile a tutti indistintamente). Ma soprattutto si parla di messa a disposizione (ovvero renderlo accessibile) senza attribuire esplicitamente il diritto al datore di imporre la vaccinazione. È chiaro che il fine è quello di favorire, facilitandola, l’assunzione del farmaco. L’obbligo di somministrazione diretta (o indiretta) è di certo altra cosa.

E sempre a proposito di messa a disposizione non può sottacersi il fatto che nel caso del vaccino Covid la cosa non è così semplice data ad oggi l’impossibilità di un approvvigionamento privato. Con il rischio quindi di dover sospendere tantissimi lavoratori occupati in settori cruciali. E comunque per quanto tempo questi dipendenti si dovrebbero lasciare sospesi? Altra complicazione, occorre il parere del medico competente. E se costui non se la sente di essere coinvolto in questa responsabilità? Se il medico si dichiarasse un obiettore? Che si fa, lo si sostituisce? E le aziende senza medico competente?

L’ART. 2087 DEL CODICE CIVILE

L’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro.

È questa forse la norma che crea più problemi già di suo, in quanto ove portata alle estreme conseguenze (la “massima sicurezza possibile” anche costasse un occhio della testa) la cosa condurrebbe al fallimento la maggior parte dei datori di lavoro.

Comunque sia, rileggiamo bene. Parliamo di adozione di misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica dei prestatori di lavoro.

Il vaccino è l’unico strumento di prevenzione utilizzabile? Ma soprattutto chi ci dice che è la soluzione migliore in tutti i casi? Siamo certi che una mascherina (chirurgica, FFP2 o FFP3) quale dispositivo di protezione individuale non garantisca ugualmente la salute del nostro dipendente? Siamo certi che in ottica di tutela dell’integrità fisica la mascherina abbia più rischi o complicazioni di un vaccino?

Ma soprattutto il nostro codice civile ci precisa che le misure devono essere valutate in base alla particolarità del lavoro. E qui ci dispiace deludere i datori di lavoro più ipocondriaci ma è chiaro che in un ufficio di consulenza del lavoro non è pensabile imporre il vaccino ma, probabilmente, sarà sufficiente la sola richiesta di indossare la mascherina accompagnata dal distanziamento e dall’igiene delle mani. Del resto, non risulta che i vigenti protocolli e linee guida adottati sin ora dal nostro Governo si siano spinti oltre.

Solo negli ospedali o nelle RSA è forse riscontrabile quella particolarità del lavoro prevista dalla norma. Ma va anche osservato che è proprio qui che vengono adottate le misure più restrittive (non solo in termini di dispositivi di protezione). Li abbiamo visti i nostri medici ed infermieri bardati come se dovessero sbarcare sulla luna. Eppure, è vero, non sono mancati i contagiati. Ma per quale motivo tutto questo è avvenuto? La violazione di basilari norme e procedure di sicurezza dovuta a stress e disattenzione? Se così fosse la domanda da porci è dove intervenire, a monte o a valle? Un principio cardine del D.lgs n. 81/2008 è la priorità delle misure di protezione collettiva rispetto a quelle di protezione individuale. L’organizzazione e la formazione sono senza dubbio misure generali. Il vaccino cos’è, misura generale o individuale? Forse entrambe.

L’ART. 32 DELLA COSTITUZIONE

E dulcis in fundo l’art 32 della Costituzione che impone alla Repubblica la tutela della salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività … Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge.

Interesse collettivo e libertà individuale. Un equilibrio delicato dato anche la collocazione della libertà personale nell’ultimo periodo dell’articolo che porterebbe ad escludere eccezioni. E infatti la Consulta con la sentenza n. 307/1990 ha statuito che “un trattamento sanitario può essere imposto solo nella previsione che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che vi è assoggettato, salvo che per quelle sole conseguenze, che, per la loro temporaneità e scarsa entità, appaiano normali di ogni intervento sanitario e pertanto tollerabili”. È questo il nostro caso? Si consideri poi che al precetto costituzionale deve comunque piegarsi l’art. 2087 c.c., con buona pace di chi lo pone quale cardine del proprio convincimento.

QUALI CONCLUSIONI?

In questo quadro complesso e di norme mal coordinate tra loro non è agevole rispondere alla domanda iniziale: può un datore di lavoro costringere un proprio dipendente a vaccinarsi? Una risposta semplicistica sarebbe quella di dire che la legge non lo impone, quindi no. Chi sono del resto io, povero datore di lavoro, per decidere su un argomento così delicato?

Proviamo allora con alcune provocazioni.

1. La prima domanda è un po’ il corollario di quella iniziale. Potrebbe un qualsiasi datore di lavoro selezionare i candidati in base all’avvenuta vaccinazione? È questa forse una forma di discriminazione? Non dimentichiamoci che, come spesso accade, il sottoporsi o meno alla vaccinazione configura una sorta di libertà di pensiero collegata, come purtroppo spesso avviene, a convinzioni anche ideologiche. Inutile nascondere che tra i favorevoli si annoverano in maggior misura esponenti della sinistra e tra i dubbiosi gli appartenenti al mondo della destra.

2. Ove un datore di lavoro potesse “obbligare” di fatto un suo lavoratore a sottoporsi al vaccino antiCovid potrebbe imporre anche la firma di un consenso informato a questo trattamento sanitario? E già, perché la questione che dobbiamo porci è anche questa: nel caso di un obbligo normativo al vaccino Covid sarebbe, anche solo moralmente, legittimo per lo Stato imporre ex lege l’esclusione da eventuali responsabilità? A maggior ragione potrebbe farlo un semplice privato? Non dimentichiamoci che quando un datore di lavoro sceglie e mette a disposizione un dispositivo di protezione individuale che in seguito si rivela non adatto e quindi pericoloso se ne assume la responsabilità. Non potrebbe mai invocare lo scarico delle sue responsabilità sul lavoratore per il solo fatto che questi gli ha firmato una liberatoria. A maggior ragione se la firma (di fatto estorta) diventasse un obbligo.

Che differenza c’è tra un vaccino che nel breve o a distanza di tempo rivelasse degli effetti collaterali nefasti rispetto ad un dpi non conforme alle norme di sicurezza?

3. Detto che il vaccino è nato per contrastare una pandemia che per definizione è emergenziale e proprio perché ne stiamo producendo milioni di dosi il virus potrebbe non dico sparire da un momento all’altro ma sicuramente ridurre prima o poi i suoi effetti, la domanda da porci è quando l’imposizione del vaccino ai dipendenti diventerà non più possibile in quanto eccessiva rispetto al pericolo da combattere, essendo prossimo l’obiettivo della cosiddetta immunità di gregge? Chi deciderà quando sarà il momento di dire stop? Sempre il povero datore di lavoro?

4. In tema di sospensione dal lavoro siamo certi che un medico competente possa dichiarare l’inidoneità di un lavoratore sulla base di una mancata vaccinazione attualmente ancora facoltativa? La non idoneità dovrebbe riguardare aspetti sanitari personali e non la sua maggior predisposizione ai rischi da Covid.

5. Il lavoratore che, pur volendolo, non ha avuto la possibilità di vaccinarsi – anche per “colpa” del datore di lavoro che non ha messo a disposizione il vaccino come previsto dall’art. 279 del D.lgs n. 81 – e venisse sospeso dal lavoro, matura le retribuzioni? Riusciamo ad immaginarci le migliaia di cause che verranno intentate?

6. E concludendo, il licenziamento verrebbe intimato per giusta causa o giustificato motivo oggettivo? La giusta causa comporta l’irrimediabile lesione del rapporto fiduciario. Verrebbe il rifiuto considerato alla stregua di una insubordinazione? Più probabile quindi doversi richiamare ad un gmo, ovvero al pregiudizio arrecato all’organizzazione aziendale causa l’assenza del lavoratore sospeso, ma anche qui aspettiamoci cause legali sia contro il provvedimento di sospensione (per mancato ricorso al lavoro agile o del repêchage) che del successivo licenziamento.

Sarebbe bello cavarsela con la solita battuta la situazione è grave ma non è seria. La questione è purtroppo drammatica, in tutti i sensi, e il dibattito dottrinale lascia il tempo che trova. Le domande che ci siamo posti non trovano facili risposte. Lasciare al povero datore di lavoro una discrezionale valutazione circa la legittimità del richiedere ai propri lavoratori di sottoporsi al vaccino in base alla pericolosità della propria attività, fino ad arrivare al licenziamento del dipendente che si rifiuti, è forse oltremodo rischioso e creerebbe quasi certamente del contenzioso che sarebbe risolto molto probabilmente in base alla singola sensibilità, anche “politica”, del giudice adito. Un caos di cui non c’è certo bisogno.

Spetta allora alla politica dare delle risposte precise e lineari, stabilendo i casi di obbligatorietà. Non sarà facile perché un conto è dire un sì o no, altro è diversificare l’obbligo in base ai lavoratori, all’attività lavorativa o quant’altro ancora. Il Governo, o il Parlamento, faccia come crede, basta che si smetta di giocare come al solito allo scaricabarile sulle aziende, sulle quali ricadrebbero tutti i rischi, con conseguenze economiche che ne metterebbero a rischio la loro stessa esistenza.

Preleva l’articolo completo in pdf