Il divieto di licenziamento in periodo Covid. ESISTE UNA VIA D’USCITA?

a cura di Alberto Borella, Consulente del lavoro in Chiavenna (SO)

Ormai è certo che il blocco dei licenziamenti riconducibili ad un giustificato motivo oggettivo sarà prorogato oltre l’attuale data del 31 gennaio 2021 quale individuata da ultimo dall’art. 12, commi 9 e 10, del D.l. n. 137 del 28 ottobre 2020. Questo verrà fatto con la prossima Legge di Bilancio in discussione e il divieto sarà operativo, secondo il diktat delle organizzazioni sindacali, fino a fine marzo 2021.

Di fatto arriveremo a un anno di blocco dei recessi per g.m.o.. Il tutto senza preoccuparsi degli eventuali rilievi di illegittimità costituzionale sollevati da più parti.

In questa situazione, già difficile di suo per le nostre aziende, alcuni commentatori hanno ipotizzato la possibilità di recedere ugualmente dal rapporto di lavoro.

Del resto l’essere costretti a mantenere in forza dei lavoratori per i quali ormai si è deciso – senza alcuna possibilità di ripensamento – di non avvalersi più della loro collaborazione è un costo per le imprese di un certo rilievo che, secondo noi, non trova alcuna giustificazione logica.

La Fondazione Studi dei Consulenti del lavoro, con il suo approfondimento del 7.11.2020, ha infatti ben evidenziato gli oneri che le aziende si trovano a sopportare in relazione sia al Tfr che all’eventuale ticket di licenziamento, oltre alla maturazione more tempore di tutti gli istituti contrattuali collegati all’anzianità di servizio. Chi scrive si permette di aggiungervi i costi amministrativi, tra cui l’elaborazione del prospetto paga, la pratica di accesso all’ammortizzatore sociale ed anche, nel caso si ricada nell’anno fiscale successivo, i costi della Certificazione unica, il modello 770 e l’autoliquidazione Inail.

Un bel gruzzoletto che se ne va inutilmente in fumo grazie ad un Legislatore poco attento (per usare un eufemismo).

Dicevamo che in questa situazione taluni hanno proposto una lettura meno formalistica della norma che consentirebbe, in alcuni casi di giustificato motivo oggettivo, la risoluzione del rapporto anche in costanza del divieto di cui sopra.

E qui è necessario fare una precisazione: sono sempre da ricondurre nella previsione normativa i licenziamenti per impossibilità sopravvenuta della prestazione mentre, al contrario, risultano assolutamente liberi da vincoli i licenziamenti per esito negativo della prova e quelli per superamento del periodo di comporto.

Detto ciò, dicevamo, si è tentato di veicolare la tesi per la quale escludere l’operatività di un divieto di licenziamento tout court per tutte la fattispecie di giustificato motivo oggettivo. Ad esempio si sostiene che il blocco riguarderebbe le sole ipotesi di riduzione di personale collegate, anche solo in senso lato, all’emergenza sanitaria.

In tale contesto tutte le risoluzioni che si fondano su una reale riorganizzazione strutturale dell’impresa ma che non siano in alcun modo riconducibili all’emergenza Covid – e che quindi obbligano per altri motivi una azienda alla soppressione di una posizione lavorativa – sarebbero da ritenere legittimamente poste in essere.

La lettura è certamente interessante, pure intrigante, ma purtroppo lascia più di qualche dubbio in chi qui scrive.

In primo luogo non appaiono facilmente distinguibili le riduzioni di personale in qualche modo riconducibili alla crisi pandemica da quelle cessazioni conseguenti a degli esuberi strutturali e che per questo si volessero battezzare come scollegate in toto dal periodo emergenziale vissuto.

Ma come dimostrare che la ristrutturazione aziendale e la conseguente soppressione di una funzione si sarebbe verificata a prescindere dalle gravi difficoltà economiche patite durante questa pandemia?

Come dimostrare che quel manutentore, quell’impiegato, quel cameriere oggi non serve più, non perché il lavoro si è ridotto in relazione ad una crisi aziendale (che, non nascondiamoci dietro ad un dito, un giudice potrebbe facilmente ricondurre a quella emergenziale in corso), ma semplicemente perché si è deciso di lavorare “diversamente” senza riuscire a supportare il tutto con dati oggettivi che confermino magari l’assenza di un calo di lavoro rispetto la situazione prepandemia?

Lo so, state pensando a qualche esercizio alimentare, di vicinato o della grande distribuzione che sia, dove quasi certamente gli incassi mensili durante l’emergenza Covid non hanno registrato alcuna contrazione. Detto che l’esempio è più un caso di scuola che reale, chi scrive continua a ritenere sconsigliabile, anche in questa fattispecie, procedere in tale senso, semplicemente perché la norma non contempla questo caso quale eccezione.

L’ostacolo maggiore è infatti di tipo giuridico dato che la disposizione è alquanto lapidaria. E direi che lo è sempre stata, sin dalla prima previsione del Decreto Cura Italia, passando poi dalla prima proroga disposta dal c.d. Decreto Agosto e per concludersi con il vigente art. 12, commi 9 e 10, del D.l. n. 137 del 28 ottobre 2020.

Una formulazione che non pare lasciare molto spazio a voli pindarici.

9. Fino al 31 gennaio 2021 resta precluso l’avvio delle procedure di cui agli articoli 4, 5 e 24 della legge 23 luglio 1991, n. 223 e restano altresì sospese le procedure pendenti avviate successivamente alla data del 23 febbraio 2020, fatte salve le ipotesi in cui il personale interessato dal recesso, già impiegato nell’appalto, sia riassunto a seguito di subentro di nuovo appaltatore in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto di appalto. 10. Fino alla stessa data di cui al comma 9, resta, altresì, preclusa al datore di lavoro, indipendentemente dal numero dei dipendenti, la facoltà di recedere dal contratto per giustificato motivo oggettivo ai sensi dell’articolo 3 della legge 15 luglio 1966, n. 604, e restano altresì sospese le procedure in corso di cui all’articolo 7 della medesima legge. 11. Le preclusioni e le sospensioni di cui ai commi 9 e 10 non si applicano nelle ipotesi di licenziamenti motivati dalla cessazione definitiva dell’attività dell’impresa, conseguenti alla messa in liquidazione della società senza continuazione, anche parziale, dell’attività, nei casi in cui nel corso della liquidazione non si configuri la cessione di un complesso di beni od attività che possano configurare un trasferimento d’azienda o di un ramo di essa ai sensi dell’articolo 2112 del codice civile, o nelle ipotesi di accordo collettivo aziendale, stipulato dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale, di incentivo alla risoluzione del rapporto di lavoro, limitatamente ai lavoratori che aderiscono al predetto accordo, a detti lavoratori è comunque riconosciuto il trattamento di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 4 marzo 2015, n. 22. Sono altresì esclusi dal divieto i licenziamenti intimati in caso di fallimento, quando non sia previsto l’esercizio provvisorio dell’impresa, ovvero ne sia disposta la cessazione. Nel caso in cui l’esercizio provvisorio sia disposto per uno specifico ramo dell’azienda, sono esclusi al divieto i licenziamenti riguardanti i settori non compresi nello stesso. 

La norma, come si vede, include tutti i licenziamenti per giustificato motivo oggettivo, senza operare alcuna distinzione.

Va anche considerato peraltro, come si è visto, che la cessazione dei rapporti di lavoro per g.m.o. è espressamente consentita solo in caso di chiusura definitiva dell’attività dell’impresa o in caso di fallimento. La cessazione dell’attività, del resto, è di fatto, parliamoci chiaro, la sommatoria di tante singole riduzioni di personale, di tante singole soppressioni di posti di lavoro che però arrivano a coinvolge l’intero organico aziendale. Non basta che la risoluzione dei rapporti riguardi “quasi” tutto il personale in forza ma serve la totalità per poter, oggi, legittimamente licenziare con riferimento alla esplicita eccezione “cessazione definitiva dell’attività dell’impresa”. In altri termini se si sopprimono 999 posti di lavoro dei mille lavoratori in forza, si incappa nel divieto previsto dall’art. 12 del D.l. n. 137/2020 poiché questa operazione non configura la fattispecie di chiusura “definitiva” dell’attività

Non dimentichiamoci poi che la ratio politica dell’intervento è apparsa quella di evitare di dar conto, almeno da subito, di un numero troppo alto di disoccupati, procrastinando questa triste e preoccupante statistica a “momenti migliori”. Meno licenziati, migliore immagine dell’Italia.

Si suggerisce quindi molta cautela ma ciò non toglie che qualcosa si possa fare.

In prima istanza, considerato che la nullità di un licenziamento può esser rilevata solo dal lavoratore e che lo stesso può liberamente disporre del diritto al proprio posto di lavoro, si potrebbe ragionare in termini di una rinuncia all’impugnativa da parte del lavoratore. Una soluzione che sarebbe la più economicamente vantaggiosa per il datore di lavoro ma anche di certo quella più difficilmente praticabile.

Ove quindi emergano particolari resistenze da parte del lavoratore sarà giocoforza indispensabile ricorrere ad un accordo di tipo transattivo, riconoscendo un emolumento a fronte della rinuncia all’impugnazione del licenziamento. In questo caso è consigliabile il passaggio da una Commissione di Certificazione inserendo, a questo punto, il tutto in un accordo di definizione tombale con tacitazione di tutte le future rivendicazioni del dipendente.

Oppure, estrema ratio, sollevare un giudizio di legittimità presso la Corte Costituzionale, una richiesta che oggi pare forse ancor più fondata dato che il lockdown disposto dal Governo non riguarda l’intero territorio nazionale e nemmeno tutte le attività, con un divieto che quindi va a colpire indiscriminatamente sia aziende costrette alla chiusura, dove la riduzione di personale è presumibilmente in massima parte riconducibile alla crisi emergenziale (imprese ritenute il target del divieto a cui infatti veniva data l’alternativa dell’ammortizzatore sociale), sia aziende che non hanno questo obbligo e nelle quali l’eventuale licenziamento per riduzione di personale appare quindi, con molta probabilità, più di tipo organizzativo e strutturale.

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