Consulenti del lavoro
Consiglio provinciale di Milano
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In questo numero il primo di quattro contributi, che saranno pubblicati nel corso del 2018, che trattano della figura del dirigente. Seguirà a questa prima analisi della figura dirigenziale che volge lo sguardo non solo alla nozione di dirigente ma anche all’applicazione della normativa sull’orario di lavoro e delle ferie, un percorso a tappe che toccherà i temi della retribuzione, dell’assistenza e previdenza integrative e della cessazione del rapporto di lavoro.
Lo sviluppo dell’attività d’impresa, nonché la modernizzazione dei processi aziendali, hanno nel tempo favorito l’evoluzione di un modello organizzativo basato non più su una struttura “verticalizzata”, fondata sull’accentramento decisionale in capo all’imprenditore, bensì sulla valorizzazione e sulla responsabilizzazione del manager, attraverso sempre più penetranti attribuzioni di poteri. È in questo contesto innovativo che la figura del dirigente aziendale acquisisce un ruolo centrale.
Ai sensi dell’art. 2095 c.c. il dirigente è una delle categorie legali, insieme all’operaio, all’impiegato e al quadro, in cui il prestatore di lavoro viene inquadrato in relazione alle mansioni a lui affidate.
In assenza di una nozione legislativa di dirigente, attualmente è la stessa contrattazione collettiva ad individuare i requisiti e le caratteristiche tipiche di questa figura. Pertanto, sulla base di una definizione uniforme e concorde presente nei principali contratti collettivi nazionali di lavoro, quali ad esempio il Ccnl del settore Terziario, Industria e Credito, il dirigente è colui che, a norma dell’art. 2094 codice civile (prestatore di lavoro subordinato), ricopre in azienda un ruolo caratterizzato da un elevato grado di professionalità, autonomia e potere decisionale e svolge funzioni aziendali finalizzate a promuovere, coordinare e gestire la realizzazione degli obbiettivi dell’impresa. Il dirigente, quindi, si caratterizza per il fatto di essere una figura professionale con un elevato grado di responsabilità, dotata di potere funzionale e decisionale che si manifesta attraverso la possibilità di impartire direttive a tutta l’impresa o ad una parte autonoma di essa, seppur in diretta correlazione con l’imprenditore, con il quale ovviamente rimane vincolato.
I tratti identificativi delineati dalla contrattazione collettiva, tuttavia, appaiono generici e suscettibili di differenti interpretazioni; per questo motivo la giurisprudenza è intervenuta nel merito, andando meglio a definire l’identità di questa figura.
Attraverso una classificazione di dirigente basata su un’attenta analisi dal ruolo rivestito all’interno della struttura aziendale e dalle funzioni a questi attribuite, una parte sostanziale della giurisprudenza aveva identificato la figura dirigenziale come alter ego dell’imprenditore. Questo orientamento giurisprudenziale, infatti, delimitava l’attribuzione della qualifica di dirigente, conferendola esclusivamente a coloro i quali possedevano un ruolo cosiddetto “apicale” nell’organigramma aziendale. Il dirigente “apicale” quindi, sulla base del dettato giurisprudenziale, era colui che possedeva ampissimi poteri decisionali, tali da essere considerato come vero e proprio sostituto dell’imprenditore. Al dirigente “apicale” si contrapponeva la figura del cosiddetto “pseudo dirigente” o anche detto “dirigente per convenzione”. Si trattava di un semplice impiegato, dotato di funzioni direttive e di poteri di iniziativa notevolmente ridotti, preposto a svolgere la sua attività presso un singolo ramo di servizio, ufficio o reparto, sotto il controllo dell’imprenditore, al pari di un ordinario dipendente.
La giurisprudenza più recente ha tuttavia sensibilmente cambiato il proprio orientamento, alla luce delle nuove esigenze di un mondo del lavoro in rapido cambiamento, superando la precedente visione del dirigente come alter ego dell’imprenditore. La nuova impostazione, infatti, mira a considerare le mansioni effettivamente svolte da parte del prestatore di lavoro, a prescindere dal fatto che questi ricopra o meno un ruolo di vertice all’interno della realtà aziendale: “La qualifica di dirigente non spetta al solo prestatore di lavoro che, come alter ego dell’imprenditore, ricopra un ruolo di vertice nell’organizzazione o, comunque, occupi una posizione tale da poter influenzare l’andamento aziendale, essendo invece sufficiente che il dipendente, per l’indubbia qualificazione professionale, nonché per l’ampia responsabilità in tale ambito demandata, operi con un corrispondente grado di autonomia e responsabilità, dovendosi, a tal fine, far riferimento, in considerazione della complessità della struttura dell’azienda, alla molteplicità delle dinamiche interne nonché alle diversità delle forme di estrinsecazione della funzione dirigenziale (non sempre riassumibili a priori in termini compiuti) ed alla contrattazione collettiva di settore, idonea ad esprimere la volontà delle associazioni stipulanti in relazione alla specifica esperienza nell’ambito del singolo settore produttivo” (Cfr. Cass. Civ., 24 giugno 2009, n. 14835). La figura dirigenziale, quindi, viene delineata tenendo conto dell’articolazione interna dell’azienda e della diversificazione dei ruoli; l’esigenza di un organigramma più agile, ma comunque connotato da diversi livelli di responsabilità ed autonomia, comporta l’abbandono della precedente visione monolitica del dirigente alter ego o sostituto dell’imprenditore: al top manager, quindi, si affiancano una serie di figure intermedie, dotate comunque di alta professionalità e di un discreto livello di autonomia gestionale e di responsabilità.
Sulla base della definizione di qualifica dirigenziale delineata sia dalla contrattazione collettiva che dai giudici di legittimità, appare evidente e condivisibile che il dirigente non è un semplice lavoratore subordinato, ma si tratta di una figura professionale che svolge determinate attività gestorie in posizione di collaborazione del tutto particolare, la cui ampia autonomia qualificata può costituire oggetto sia di rapporto di lavoro economicamente subordinato, sia di altri rapporti tipici come ad esempio quello del mandato ai sensi dell’art. 2086 c.c.. Il conferimento del mandato e dell’eventuale procura rappresentativa da parte degli amministratori costituisce un particolare arricchimento di compiti, poteri e responsabilità.
Nell’attuale sistema legislativo, infatti, appare frequente che alcune disposizioni normative attribuiscano deleghe e mandati ad esponenti aziendali qualificati non solo come datore di lavoro, preposto o “titolare responsabile di impresa”, ma anche come dirigente, in relazione alla rilevanza sociale e collettiva degli interessi tutelati dalla normativa stessa. Un caso tipico di delega di funzioni nei confronti della figura dirigenziale è ravvisabile negli obblighi nascenti dalla normativa in materia di sicurezza ed igiene sul lavoro. Anzitutto il D.lgs. n. 81/2008 all’art. 2 definisce il dirigente come “la persona che, in ragione delle competenze professionali e nei limiti di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell’incarico conferitogli, attua le direttive del datore di lavoro organizzando l’attività lavorativa e vigilando su di essa”. L’art. 6 del Testo Unico, successivamente, definisce i limiti e le condizioni a cui deve sottostare la delega di funzioni da parte del datore di lavoro: in primis la delega deve risultare da atto scritto recante data certa e l’accettazione del delegato; il delegato deve possedere tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate; la delega deve attribuire tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate nonché l’autonomia di spesa per lo svolgimento di tali funzioni. Non sono, invece, delegabili ai sensi dell’art. 17, una serie di attività, quali ad esempio la valutazione di tutti i rischi nonché la designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione dai rischi, mentre è stato confermato il cosiddetto principio di “scalettamento” degli obblighi di sicurezza e di salute, in base al quale l’estensione dell’area di esposizione alla responsabilità va correlata, per i dirigenti prevenzionistici, al complesso delle attribuzioni e competenze ad essi conferite. L’art. 18, infine, elenca tutti gli obblighi gravanti sul datore di lavoro e sul dirigente che organizzano e dirigono le attività secondo le attribuzioni e le competenze ad essi conferite.
Un altro esempio di delega di funzioni si riscontra nel codice in materia di trattamento dei dati personali (D.lgs. n. 196/2003). In relazione all’attuazione degli scopi di tutela del trattamento dei dati personali, la legge infatti individua due importanti figure: il titolare, cioè la persona fisica o la persona giuridica cui competono le decisioni e gli obblighi in ordine alle finalità ed alle modalità del trattamento dei dati personali, e il responsabile cioè la persona fisica o giuridica preposti dal titolare al trattamento dei dati personali. In particolare, si prevede che il responsabile debba essere nominato tra i soggetti che per esperienza, capacità ed affidabilità forniscano idonea garanzia del pieno rispetto delle vigenti disposizioni in materia di trattamento, ivi compreso il profilo della sicurezza (art. 29). Il responsabile procede al trattamento attenendosi alle istruzioni impartite dal titolare il quale, anche tramite verifiche periodiche, vigila sulla puntuale osservanza delle disposizioni e delle proprie istruzioni. I compiti affidati al responsabile devono essere analiticamente specificati per iscritto.
Il dirigente oggi riveste un ruolo di spicco nella realtà aziendale, avendo acquisito sempre più poteri e posizioni rilevanti, per usare un paradigma, non solo nella classe proletaria della struttura societaria, nella quale sono collocati i lavoratori dipendenti, ma anche nella classe borghese e altolocata, rappresentata in senso lato dal consiglio di amministrazione. Sono, infatti, sempre più numerose le società che annoverano propri dipendenti tra i membri degli organi amministrativi. Si pensi ad esempio ad una SpA di medie dimensioni che ha, quale direttore amministrativo, un dirigente da diversi anni in azienda che gode della fiducia degli azionisti. Oppure altro caso assai frequente, soprattutto nelle multinazionali, è quello della società figlia italiana facente parte di un gruppo internazionale ove il country manager viene nominato amministratore unico della stessa, con tutti i poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione nei verbali di nomina, ma vincoli all’esercizio di tali poteri derivanti dalle policy di gruppo. Questo coinvolgimento diretto del personale dirigenziale pone dubbi e criticità sulla sussistenza effettiva del vincolo di subordinazione. Sul tema numerose sono state le pronunce giurisprudenziali, legate tutte ad un filo conduttore: non vi è l’esistenza del vincolo di subordinazione nel caso in cui un dirigente non risponda al consiglio di amministrazione nell’esecuzione della sua attività. Gli Ermellini, con la sentenza n. 22611/2013 hanno infatti precisato che l’esistenza del vincolo di subordinazione presuppone l’assoggettamento al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro con conseguente limitazione dell’autonomia del soggetto, che non sono provate dal lavoratore. Altri elementi, come la continuità della prestazione, l’osservanza di un orario di lavoro e la retribuzione, nel caso in esame sono considerati elementi sussidiari e non decisivi per la valutazione.
Il dirigente, quindi, oggi appare come una figura professionale titolare di una serie di peculiari situazioni attive e passive, che rendono la sua posizione sempre più vicina all’impresa, alla quale è legato da un forte vincolo fiduciario. Nel rapporto di lavoro dirigenziale, diversamente dall’ordinario rapporto di lavoro subordinato, la rilevanza della fiducia si amplia a tal punto da consentire la valutazione dell’adempimento dell’obbligazione di lavorare anche in termini di raggiungimento del risultato gestionale. Proprio per il fatto che il legame tra dirigente e imprenditore sia caratterizzato da un elevato grado di fiduciarietà, che il rapporto di lavoro dirigenziale è regolato da una disciplina definibile “particolare”, per alcuni aspetti differente rispetto a quella applicata alle altre categorie di lavoratori subordinati. Infatti, molte disposizioni che prevedono tutele e garanzia in favore del lavoratore non si applicano ai dirigenti, tra cui ad esempio la disciplina del licenziamento (art. 10, L. n. 604/1966 e art. 1, D.lgs. n. 23/2015) e la normativa sull’orario di lavoro (D.lgs. n. 66/2003).
Quando il soggetto interessato è proprio il dirigente, la normativa sull’orario di lavoro incontra rilevanti difficoltà, non soltanto dal punto di vista interpretativo, ma anche sul piano pratico – applicativo.
Anzitutto occorre sottolineare che le disposizioni di legge in materia di orario di lavoro si applicano ai dirigenti solo con riferimento alle previsioni in materia di riposo settimanale, ferie e limitazioni dell’orario notturno; il D.lgs. n. 66/2003, all’art. 17 co. 5, prevede infatti che, nel rispetto dei principi generali della protezione della sicurezza e della salute dei lavoratori, le disposizioni in materia di orario normale di lavoro, durata massima della prestazione lavorativa, lavoro straordinario e del riposo giornaliero non si applicano ai dirigenti, al personale direttivo delle aziende o ad altre persone aventi potere di decisione autonomo. La delimitazione applicativa trova fondamento nelle caratteristiche peculiari dell’attività esercitata da tali figure: la loro prestazione lavorativa infatti non può essere misurata o predeterminata. Sulla base del tenore normativo, il dirigente quindi, può avvicendare in maniera autonoma lavoro e riposo, a condizione che venga rispettato l’obbligo di lavoro quotidiano. Di conseguenza, se il dirigente presta la propria attività lavorativa oltre l’orario normale di lavoro, non ha diritto ad alcun compenso per il lavoro straordinario, essendo la stessa retribuzione determinata in relazione alla qualità del lavoro effettuato e non alla quantità della prestazione resa.
Sul fronte della legittimità, questa differenza di trattamento del personale direttivo rispetto alle qualifiche di impiegato e operaio, a primo acchito, potrebbe apparire giustificata, a fronte del particolare ruolo rivestito dal dirigente nella realtà aziendale, ma è proprio il concetto di “rispetto dei principi generali della protezione della sicurezza e della salute dei lavoratori”, contenuto nello stesso art. 17, e di recupero dell’integrità psico-fisica dei dipendenti garantita dalla Costituzione che determinano la necessità di introdurre qualche limite all’ampia discrezionalità attribuita dal Legislatore. È in questo contesto che l’intervento giurisprudenziale ha avuto un ruolo decisivo; i giudici di legittimità, a partire proprio da quelli costituzionali (Corte Cost. n. 101/1975), hanno ritenuto opportuno individuare un “limite quantitativo globale” a tutela della salute e dell’integrità fisiopsichica dei lavoratori, in relazione alle obiettive esigenze e caratteristiche dell’attività lavorativa richiesta, come strumento di valutazione della ragionevolezza della prestazione effettivamente pretesa. Il limite della ragionevolezza è affidato all’apprezzamento del giudice di merito; tuttavia, si deve rilevare che la giurisprudenza ha provato ad offrire una declinazione secondo tratti e caratteristiche distintivi, anche oggettivamente predeterminabili: è così che finisce innanzitutto per risultare in contrasto con il limite di ragionevolezza un orario del personale direttivo che risulti sensibilmente superiore a quello osservato dagli altri dipendenti (Cass., n. 11616/1999).
Superata la soglia oltre il quale l’ulteriore estensione della prestazione lavorativa non è più ragionevole, il giudice di legittimità potrebbe predicare l’insufficienza della relativa controprestazione retributiva, facendo sorgere quindi il diritto ad una adeguata remunerazione per il lavoro straordinario prestato. Secondo i giudici di legittimità, il compenso per lavoro straordinario dovrà essere riconosciuto quando le prestazioni aggiuntive richieste non rientrino nell’ambito dell’attività specifica del settore aziendale cui il dipendente è preposto (Cassa., n. 16041/2008). Il compenso per lavoro straordinario spetta inoltre quando vengono richieste prestazioni prolungate con carattere di continuità, oltre un certo limite, da fissarsi in rapporto alla necessaria tutela della salute e dell’integrità psico-fisica garantita costituzionalmente a tutti i lavoratori. Infine, il compenso per lavoro straordinario è altresì riconosciuto nel caso in cui la disciplina collettiva delimiti anche per esso l’orario normale di lavoro e tale orario venga in concreto superato (Cass., n. 12687/2016).
Sul fronte della contrattazione collettiva, il Ccnl Dirigenti Terziario ad esempio ha cercato di delimitare l’orario di lavoro dei dirigenti correlandolo, in linea di massima, all’orario dell’unità operativa in cui il dirigente è addetto, specie per quanto riguarda il riposo settimanale nel quadro delle leggi vigenti. Il suddetto Ccnl prevede inoltre una clausola generale, secondo cui “Per tutto ciò che non è diversamente regolato dal presente contratto valgono le norme contrattuali collettive in vigore per i quadri dipendenti dall’azienda per la quale il dirigente presta la propria attività”.
Altresì problematica è la questione relativa alla fruizione delle ferie, in virtù di un principio costituzionale e comunitario che sancisce l’irrinunciabilità del riposo annuale. Nello specifico, l’art. 36 della Costituzione e l’art. 7 della Direttiva 2003/388/CE stabiliscono che le ferie, oltre ad essere irrinunciabili, non possono essere monetizzate, se non alla fine del rapporto di lavoro. Vige quindi il cosiddetto divieto di monetizzazione delle ferie, volto a garantire l’effettivo godimento del riposo annuale ed il recupero dell’integrità psico-fisica dei lavoratori.
Il divieto di monetizzazione tuttavia ha un’eccezione: non trova applicazione per le ferie non godute relative al periodo ancora pendente al momento della risoluzione del rapporto di lavoro. Alla cessazione del rapporto di lavoro, quindi, sono monetizzabili le ferie non godute nell’arco dell’anno corrente, mentre le ferie maturate negli anni precedenti e non godute non sono in alcun modo indennizzabili: è infatti dovere del datore di lavoro assicurare l’effettiva fruizione del riposo annuale, anche nel rispetto dell’obbligo di tutelare la salute del lavoratore, previsto dall’art. 2087 c.c..
Il divieto di monetizzazione delle ferie non si traduce in assenza di tutela per il lavoratore al quale il godimento delle ferie non sia stato garantito; egli, infatti, può invocare la tutela civilistica e far valere l’inadempimento del datore di lavoro che, impedendogli il riposo, abbia violato le norme inderogabili. Il mancato godimento delle ferie per essere indennizzabile e risarcibile deve derivare da una causa direttamente imputabile al datore di lavoro.
Nei rapporti di lavoro col dirigente, tuttavia, la responsabilità del datore di lavoro risulta attenuata: poiché il dirigente ricopre una posizione apicale in azienda, egli ha il potere di attribuirsi le ferie in piena autonomia, senza alcun condizionamento da parte del datore di lavoro. Ciò crea non poche difficoltà applicative in merito all’eccezione al divieto di monetizzazione. Su questo punto la giurisprudenza si è espressa in maniera del tutto concorde: “Al dirigente l’indennità sostitutiva può essere liquidata solo in presenza di oggettive ed eccezionali esigenze aziendali ostative alla fruizione” e poi ancora “Il divieto di monetizzazione delle ferie di cui all’art. 7, comma 2, della Dir. 93/104/CE – poi confluita nella Dir. 2003/88/CE – e ripreso dall’art. 10, comma 2, del D.lgs. n. 66 del 2003, è finalizzato a garantirne il godimento effettivo che sarebbe vanificato qualora se ne consentisse la sostituzione con un’indennità, la cui erogazione non può essere ritenuta equivalente rispetto alla necessaria tutela della sicurezza e della salute. Da ciò discende che l’eccezione al principio – prevista nella seconda parte delle predette disposizioni, concernente la inapplicabilità del predetto divieto in caso di risoluzione del rapporto di lavoro – opera nei soli limiti delle ferie non godute relative al periodo ancora pendente al momento della risoluzione in questione, e non consente la monetizzazione di quelle riferibili agli anni antecedenti. Ciò, peraltro, non esclude che il lavoratore, sia in corso di rapporto che al momento della sua risoluzione, possa invocare la tutela civilistica e far valere l’inadempimento del datore di lavoro che abbia violato le norme inderogabili sopra richiamate, a condizione però che il mancato godimento delle ferie sia derivato da causa imputabile al datore di lavoro. (Nella specie, il dirigente, per la posizione apicale ricoperta nell’azienda, pur avendo il potere di attribuirsi le ferie in piena autonomia, senza condizionamento alcuno da parte del titolare dell’impresa, non lo ha esercitato, così escludendo la configurabilità di un inadempimento colpevole del datore, né ha dimostrato la ricorrenza di condizioni imprevedibili ed eccezionali che ne hanno impedito il godimento)” (Cass., 10 ottobre 2017, n. 23697).
Qualora, quindi, il dirigente non abbia esercitato il potere e il diritto di determinare l’incidenza delle proprie ferie e di goderne, non può rivolgere rivendicazioni al datore di lavoro; la mancata fruizione delle ferie è riconducibile ad un’autonoma scelta del dirigente, che esclude la configurabilità di un inadempimento colpevole del datore di lavoro. In caso di contestazione circa la mancata fruizione delle ferie da parte del dirigente, il datore di lavoro dovrà provare come il dirigente abbia potuto autonomamente scegliere tempi e modi di godimento delle ferie, mentre il dirigente avrà l’onere di provare che il mancato riposo sia riconducibile a necessità aziendali eccezionali ed obiettive: “Il potere – in capo al dirigente – di scegliere da se stesso tempi e modi di godimento delle ferie costituisce eccezione da sollevarsi e provarsi a cura del datore di lavoro, mentre l’esistenza di necessità aziendali assolutamente eccezionali e obiettive, ostative alla fruizione di tali ferie, integra controeccezione da proporsi e dimostrarsi a cura del dirigente.” (Cass., 14 marzo 2016 n. 4920; Cass., 10 ottobre 2017 n. 23697).
Il divieto di monetizzazione delle ferie annuali viene ripreso anche dalla contrattazione collettiva, anche se in maniera attenuata rispetto quanto sostenuto dalla giurisprudenza di legittimità. Nello specifico i principali Ccnl, quali ad esempio quello del settore Terziario e Industria, precisano che, salvo il principio di irrinunciabilità delle ferie, è possibile corrispondere la rispettiva indennità per ferie non godute solo per la frazione eccedente il periodo delle quattro settimane previste dall’art. 10 del D.lgs. n. 66/20003.
La figura dirigenziale trova difficoltà applicative non solo con rifermento ad alcuni istituti disciplinanti il rapporto di lavoro, bensì anche con riferimento ad alcune tipologie contrattuali, quali ad esempio il contratto a tempo parziale. La normativa al riguardo non pone alcun limite applicativo circa l’utilizzo di questa tipologia contrattuale, tuttavia in relazione al ruolo e ai compiti affidati al dirigente, nonché alle disposizioni derogatorie in materia di orario di lavoro, vi sono non poche criticità circa l’applicazione della disposizione legislativa prevista all’art. 5 co. 2 del D.lgs. n. 81/2015, secondo cui “Nel contratto di lavoro a tempo parziale è contenuta puntuale indicazione della durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dell’orario con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all’anno”. Posto che la legge non prevede limitazioni dell’orario di lavoro per la figura dirigenziale e che il contratto di lavoro part time si caratterizza per la necessità di prevedere un limite quantitativo di orario per evitare un esercizio abusivo e contorto di tale istituto da parte del datore di lavoro, la giurisprudenza ha affermato che il contratto di lavoro subordinato a tempo parziale, per lo svolgimento di mansioni di livello dirigenziale, è rispettoso del disposto della normativa vigente laddove si limita ad indicare solamente il limite quantitativo della prestazione lavorativa, rimettendone all’autonomia del dipendente la distribuzione dell’orario.
Attraverso questo breve excursus sull’evoluzione della figura dirigenziale nel settore privato, dalle origini ad oggi, emerge quindi ancora la necessità di individuare disposizioni applicative pratiche e concrete su cui andare a valorizzare e tutelare maggiormente il personale direttivo; non solo, sarebbe opportuno introdurre strumenti che facilitino anche l’imprenditore nella gestione dello stesso rapporto di lavoro, caratterizzato da un forte legame di collaborazione ed intesa tra le parti.