Il Consulente Del Lavoro IL SUO RUOLO DI INTERESSE PUBBLICO

di Gianfranco Curci – Consulente del Lavoro Avvocato Revisore cooperative di lavoro

Consulente Contabile-Tributario in Milano

L’accesso a dati essenziali per la gestione dei rapporti di lavoro e l’ipocrisia della tanto invocata normativa sulla privacy.

L’accesso ai dati Inps per verifica dei periodi di malattia ai fini del comporto di settore

La breve elencazione di questi temi come sfondo argomentativo di un tema, che a parere di chi scrive, assume nella gestione dei rapporti di lavoro una grandissima importanza. Ci si riferisce all’accesso alla scheda occupazionale dei dipendenti o potenziali dipendenti e agli estratti Inps che attengono alla situazione della malattia anche per periodi di lavoro per i quali il dipendente non era assunto dall’attuale datore di lavoro, ma da datore di lavoro precedente .Il Consulente del Lavoro, l’Ordine dei del lavoro ente di diritto pubblico, la responsabilità professionale la normativa in materia di privacy.

L’evidenza dell’utilità pratica della libera accessibilità di questi dati, certamente non a tutti, ma ai Consulenti del Lavoro è del tutto ovvia. Perché mai il datore di lavoro non deve conoscere con esattezza la situazione lavorativa generale del proprio dipendente o del futuro dipendente?

Perché mai il datore di lavoro non deve conoscere per quante ore settimanali il lavoratore che intende assumere è magari già assunto presso altro datore di lavoro?

Perché ci si deve accontentare di una mera autocertificazione del lavoratore, quando poi tutto il nostro ordinamento giuslavoristico è orientato nel trattarlo come un minorenne che necessita sempre di una sede “protetta” per poter esprimere la propria volontà? Del resto, abbiamo visto i danni enormi che sono derivati da queste autocertificazioni per quanto riguarda i devastanti effetti nei bilanci dei datori di lavoro. Gli sgravi contributivi.

Ancora a stimolare noi Consulenti del Lavoro e Avvocati e datori di lavoro a creare una convinta presa di posizione sulla necessità di conoscere completamente la vita lavorativa di un futuro dipendente per non trovarsi, oltre per i casi sopra sommariamente indicati, a dover gestire ad esempio nel buio situazioni che possono derivare da un infortunio sul lavoro occorso ad un nostro dipendente ma non mentre lavorava con la nostra società.

Evidentemente lo stato di infortunio sul lavoro derivato da un evento esterno al “nostro” rapporto di lavoro comporta impossibilità di poter ricevere la prestazione lavorativa anche per quanto attiene alla “nostra” sfera di attività lavorativa.

Ancor più delicato il tema diviene se l’evento infortunistico (di cui nulla sappiamo, come non sappiamo magari neppure dell’esistenza dell’altro datore di lavoro, se non per nostra grazia il lavoratore abbia ritenuto di darci informazione riguardo l’altro datore di lavoro e dell’avvenuto infortunio) comporta in capo al lavoratore delle lesioni e quindi il verificarsi di una fattispecie meritevole di tutela/sanzione penale ai sensi di quanto dispongono gli artt. 589 590 c.p. o ancor peggio un omicidio colposo

Art. 589 c.p.

Chiunque cagiona per colpa [c.p. 43] la morte di una persona è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni.

Se il fatto è commesso con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro la pena è della reclusione da due a sette anni. …omiss

 

Art 590 c.p.

1. Chiunque cagiona ad altri per colpa una lesione personale è punito con la reclusione fino a tre mesi o con la multa fino a euro 309.

  1. Se la lesione è grave la pena è della reclusione da uno a sei mesi o della multa da euro 123 a euro 619, se è gravissima, della reclusione da tre mesi a due anni o della multa da euro 309 a euro 239.
  2. Se i fatti di cui al secondo comma sono commessi con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro la pena per le lesioni gravi è della reclusione da tre mesi a un anno o della multa da euro 500 a euro 2.000 e la pena per le lesioni gravissime è della reclusione da uno a tre
  3. Nel caso di lesioni di più persone si applica la pena che dovrebbe infliggersi per la più grave delle violazioni commesse, aumentata fino al triplo; ma la pena della reclusione non può superare gli anni
  4. Il delitto è punibile a querela della persona offesa, salvo nei casi previsti nel primo e secondo capoverso, limitatamente ai fatti commessi con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro o relative all’igiene del lavoro o che abbiano determinato una malattia professionale”

 

L’occasione a riguardo, nel trattare questo tema, appare opportuna per ricordare la “tanto sconosciuta” disciplina della responsabilità amministrativa derivante dal verificarsi di uno dei c.d. “reati presupposto” ex D.lgs. n. 231/2001.

Tra tali reati, dato l’ambito argomentativo di questo scritto, non può non destare preoccupazione il richiamo dell’art. 25-septies del D.lgs. n. 231/2001 agli artt. 589 e 590 del codice penale, così rubricato “Omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro”.

La legge finanziaria 2021 – Legge 30 dicembre 2020, n. 178 – ha previsto delle agevolazioni contributive per l’assunzione di determinate categorie di potenziali dipendenti. Il comma 10 dispone che

“Per le nuove assunzioni a tempo in-determinato e per le trasformazioni dei contratti a tempo determinato in contratti a tempo indeterminato effettuate nel biennio 2021-2022, al fine di promuovere l’occupazione giovanile stabile, l’esonero contributivo di cui all’articolo 1, commi da 100 a 105 e 107, della Legge 27 dicembre 2017, n. 205, è riconosciuto nella misura del 100 per cento, per un periodo massimo di trentasei mesi, nel limite massimo di importo pari a 6.000 euro annui, con riferimento ai soggetti che alla data della prima assunzione incentivata ai sensi del presente articolo non abbiano compiuto il trentaseiesimo anno di età. Resta ferma l’aliquota di computo delle prestazioni pensionistiche…… omissis

 

Il comma 16 ancora dispone che

“Per le assunzioni di donne lavoratrici effettuate nel biennio 2021-2022, in via sperimentale, l’esonero contributivo di cui all’articolo 4, commi da 9 a 11, della Legge 28 giugno 2012, n. 92, è riconosciuto nella misura del 100 per cento nel limite massimo di importo pari a 6.000 euro annui.”

 

Le disposizioni di cui al comma 10 e comma 16 della Legge finanziaria 2021, richiamano la prima la precedente Legge finanziaria 2018 e la seconda la Legge n. 92/2012. Riguardo il comma 10, che riguarda le assunzioni di soggetti che non abbiano compiuto 36 anni, tale comma nella sua lettura deve essere integrato dalla Legge finanziaria 2018: “L’esonero spetta con riferimento ai soggetti che, alla data della prima assunzione incentivata ai sensi dei commi da 100 a 108 e da 113 a 115, non abbiano compiuto il trentesimo anno di età e non siano stati occupati a tempo indeterminato con il medesimo o con altro datore di lavoro, fatto salvo quanto previsto dal comma 103. Non sono ostativi al riconoscimento dell’esonero gli eventuali periodi di apprendistato svolti presso un altro datore di lavoro e non proseguiti in rapporto a tempo indeterminato.”

La misura incentivante l’assunzione di donne, prevista dal comma 16 della Legge finanziaria 2021 deve a sua volta essere integrata dalla disposizione contenuta dall’art. 4 comma 8 della Legge del 28 giugno 2012, n. 92: “In relazione alle assunzioni effettuate, a decorrere dal 1° gennaio 2013, con contratto di lavoro dipendente, a tempo determinato anche in somministrazione, in relazione a lavoratori di età non inferiore a cinquanta anni, disoccupati da oltre dodici mesi, spetta, per la durata di dodici mesi, la riduzione del 50 per cento dei contributi a carico del datore di lavoro.” Sempre per restare nello stesso tema ma riferendoci alle Leggi finanziarie 2015 e 2016 si evidenzia sempre la medesima esigenza in capo al datore di lavoro, che ha il diritto di sapere prima, con certezza, se l’assunzione che andrà a eseguire rientri o meno nell’ambito di quelle agevolate sotto il profilo contributivo.

Le Leggi finanziarie appena sopra richiamate prevedevano che il datore di lavoro potesse godere di sgravi contributivi per i lavoratori che non avessero avuto nei sei mesi precedenti all’assunzione un rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Sono ben note le situazioni che si sono poi di fatto verificate. Richieste di pagamento dell’Inps a seguito di verifica dello stesso che in realtà il lavoratore non era in possesso del requisito della mancanza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato nei sei mesi antecedenti l’assunzione! È mai possibile uno scandalo del genere?

Di fatto è solo il dipendente o futuro dipendente che può richiedere al Centro per l’Impiego il documento che attesta la sua carriera/situazione lavorativa.

I colleghi più giovani forse non sanno che fino al 2002 ogni dipendente all’atto dell’assunzione consegnava al datore di lavoro il libretto di lavoro, che era rilasciato dagli uffici anagrafici del Comune di residenza.

Il libretto di lavoro è stato abolito dal D.lgs. n. 297/2002.

Ebbene sul libretto di lavoro veniva indicato ogni rapporto di lavoro che il dipendente aveva avuto nel corso della sua vita lavorativa. Nel libretto di lavoro erano indicate le date di assunzione e di cessazione con indicazione della qualifica e dei livelli contrattuali in relazione al contratto collettivo applicato. La scheda occupazionale riporta gli stessi identici dati e da subito si chiarisce, per far fronte alla solita idiozia ormai di moda, che nessuna informazione contenuta nella scheda professionale viola la privacy del dipendente/futuro dipendente.

A riguardo è forse opportuno ricordare ai fanatici della privacy, che i dati tutelati con particolare attenzione dalla normativa privacy sono quelli considerati sensibili.

Diamo lettura di quanto il Regolamento CE, Parlamento Europeo 27/04/2016, n. 679, G.U. 04/05/2016 – G.D.P.R. dispone per quanto concerne l’ambito di interesse dei temi trattati in questo scritto.

In prima evidenza i c.d. dati sensibili identificati dall’art. 9 del D.D.P.R. Il tabù della privacy troppo spesso sbandierato senza alcun criterio perde la sua sacralità per le fattispecie prevista dal secondo comma dell’art. 9 stesso e per quanto interessa in questo frangente la lettera b) di tale articolo evidenzia l’ovvio superamento del divieto di trattare i dati se gli stessi sono necessari per [….] “per assolvere gli obblighi ed esercitare i diritti specifici del titolare del trattamento o dell’interessato in materia di diritto del lavoro e della sicurezza sociale e protezione sociale” […]

1. È vietato trattare dati personali che rivelino l’origine razziale o etnica, le opinioni politiche, le convinzioni religiose o filosofiche, o l’appartenenza sindacale, nonché trattare dati genetici, dati biometrici intesi a identificare in modo univoco una persona fisica, dati relativi alla salute o alla vita sessuale o all’orientamento sessuale della persona.

  1. Il paragrafo 1 non si applica se si verifica uno dei seguenti casi:
  2. l’interessato ha prestato il proprio consenso esplicito al trattamento di tali dati personali per una o più finalità specifiche, salvo nei casi in cui il diritto dell’Unione o degli Stati membri dispone che l’interessato non possa revocare il divieto di cui al paragrafo 1;
  3. il trattamento è necessario per assolvere

gli obblighi ed esercitare i diritti specifici del titolare del trattamento o dell’interessato in materia di diritto del lavoro e della sicurezza sociale e protezione sociale, nella misura in cui sia autorizzato dal diritto dell’Unione o degli Stati membri o da un contratto collettivo ai sensi del diritto degli Stati membri, in presenza di garanzie appropriate per i diritti fondamentali e gli interessi dell’interessato;”

 

Il successivo art. 13, comma 2, lett. e) nell’indicare le circostanze in cui il “titolare del trattamento” debba fornire all’ “ interessato” ulteriori informazioni

“se la comunicazione di dati personali è un obbligo legale o contrattuale oppure un requisito necessario per la conclusione di un contratto, e se l’interessato ha l’obbligo di fornire i dati personali nonché le possibili conseguenze della mancata comunicazione di tali dati”.

In ogni caso la figura del Consulente del Lavoro iscritto all’Ordine, che è ente di diritto pubblico, rappresenta (deve rappresentare!) la garanzia della riservatezza dei dati che riguardano il dipendente o futuro dipendente. Dati che di fatto semplicemente riguardano lo stato di servizio di quest’ultimo e che d’altro canto rappresentano con certezza le informazioni che sempre più spesso sono necessarie, nei riferimenti sopra fatti, per poter godere di agevolazioni contributive. Altrettanto importanti tali informazioni sono nel coordinamento tra più rapporti di lavoro nei casi di contratti di lavoro a tempo parziale. Ma ancora, cosa dire riguardo il fatto che il datore di lavoro non possa conoscere la situazione di morbilità dei propri futuri dipendenti.

Ora sì, in tema di malattia, la normativa sulla privacy assume certamente una posizione di rilievo. Certamente conoscere che tipo di malattia ha un certo soggetto rappresenta una colossale violazione della privacy, di un dato sensibile.

Certamente no, non rappresenta alcuna violazione della privacy l’informazione che il datore di lavoro ha, o meglio dovrebbe avere, riguardo il numero delle giornate di
malattia che il dipendente, o meglio il futuro dipendente ha usufruito in un determinato lasso temporale.

L’art. 2110 del Codice civile disciplina il comporto

“In caso d’infortunio, di malattia, di gravidanza o di puerperio, se la legge o le norme corporative non stabiliscono forme equivalenti di previdenza o di assistenza, è dovuta al prestatore di lavoro la retribuzione o un’indennità nella misura e per il tempo determinati dalle leggi speciali, dalle norme corporative, dagli usi o secondo equità.

Nei casi indicati nel comma precedente, l’imprenditore ha diritto di recedere dal contratto a norma dell’art. 2118, decorso il periodo stabilito dalla legge, dalle norme corporative, dagli usi o secondo equità.

Il periodo di assenza dal lavoro per una delle cause anzidette deve essere computato nell’anzianità di servizio”.

Informazioni altresì importanti che il futuro datore di lavoro può avere la necessità di avere, o che ritiene semplicemente opportuno avere, sono quelle che attengono ai periodi di malattia in cui è occorso il potenziale dipendente in un determinato periodo antecedente all’assunzione.

Si ritiene, dal punto di vista della valutazione di opportunità, che il datore di lavoro non violi alcuna norma nel momento in cui riceva delle informazioni di questo tipo e al contrario tali informazioni rappresentino un elemento valutativo corretto e oggettivo nella valutazione globale del datore di lavoro che stia vagliando un candidato adatto alla sua impresa. L’obiezione: il nostro ordinamento conosce già all’art. 1337 codice civile l’istituto della buona fede nelle trattative precontrattuali. Tale istituto ha più una valenza etica che giuridica.

Ancora, il datore di lavoro può trovarsi in una circostanza disciplinata da una norma di un contratto collettivo.

Si pensi al contratto collettivo del settore Pulizie-multiservizi. Le attività a cui si riferisce l’ambito di applicazione di questo contratto sono molteplici. Gli appalti di servizi sono caratterizzati nella ordinaria fisiologia da un continuo avvicendarsi delle imprese appaltatrici, che pertanto cambiano nello svolgimento del servizio appaltato alla committenza. Si pone, ogniqualvolta che vi sia “un cambio appalto”, il tema delle garanzie in capo ai lavoratori che sono occupati nella gestione dell’appalto oggetto del “cambio”. La legge prevede una disposizione specifica?

La risposta è negativa, tuttavia questa analisi esula dal contesto di questo scritto. Si vuole in tale contesto solo brevemente richiamare la cd. “clausola sociale” contenuta nell’art. 4 del contratto collettivo in questione e l’art. 51 dello stesso. L’art. 4 prevede il diritto di tutti i lavoratori a essere assunti dalla società appaltatrice subentrante, con delle disposizioni che variano a seconda delle condizioni del nuovo contratto di appalto (identico a quello scaduto o diverso). L’art. 51 dello stesso contratto collettivo dispone a riguardo del periodo di comporto:

[……] “Il diritto alla conservazione del posto viene a cessare qualora il lavoratore anche con più periodi di infermità raggiunga in complesso 12 mesi di assenza nell’arco di 36 mesi consecutivi.

Ai fini del trattamento di cui sopra si procede al cumulo dei periodi di assenza per malattia verificatisi nell’arco temporale degli ultimi 36 mesi consecutivi che precedono l’ultimo giorno di malattia considerato.

La disposizione di cui al precedente comma vale anche se i 36 mesi consecutivi sono stati raggiunti attraverso più rapporti di lavoro consecutivi nel settore.” Il datore di lavoro deve pertanto essere in grado di conoscere l’entità della durata dei periodi di malattia dei lavoratori anche per periodi in cui gli stessi non erano suoi dipendenti.

Si potrebbe obiettare a quanto si pretenderebbe con questo scritto, di poter accedere agli archivi Inps per i periodi antecedenti a quello dell’assunzione del lavoratore in capo al nuovo appaltatore, che l’art. 4 dello stesso contratto nel disciplinare la procedura del cambio di appalto a tutela dei lavoratori occupati nell’appalto (clausola sociale) prevede che l’impresa “uscente” debba fornire a quella subentrante una serie di documenti che vanno dagli attestati riguardanti la formazione/informazione in materia di sicurezza sul lavoro, gli attestati di idoneità medica e altri ancora e, per quanto interessa in questo frangente, l’elenco degli eventi morbosi di malattia verificatesi “sino a tre anni prima del cambio di appalto.

Ebbene gli operatori del settore ben sanno che assai di frequente (quasi sempre) le società “uscenti” non inviano a quella subentrante alcunché. La clausola sociale rimane pertanto, per questa parte che attiene lo scambio “collaborativo” tra le due imprese (uscente/subentrante) lettera morta.

E il diritto dell’imprenditore, previsto come tale dall’art. 2110 c.c., a potersi avvalere dell’opzione di risolvere i contratti di lavoro a seguito del superamento del periodo di comporto dove va a finire?

Non è evidente una disparità di trattamento con altri datori di lavoro che possono avere i dati utili per esercitare il loro “diritto”.

Perché il Consulente del Lavoro non può accedere alla banca dati Inps per verificare semplicemente il “calendario” dei periodi di malattia di un soggetto che intende assumere? Dove sarebbe la violazione della normativa privacy nel momento in cui tale dato è neutro e non indica certamente le/la patologia del potenziale lavoratore?

Un minore formalismo inutile e ottuso deve essere assolutamente preteso da noi professionisti al fine di poter dare ai nostri clienti una consulenza basata su elementi oggettivi e non su delle mere ipotesi.

Auspico che si possa dar corso a iniziative istituzionali per rimuovere gli ostacoli a una completa e legittima informazione in capo al datore di lavoro, per le specificità indicate in questo articolo con la valorizzazione del ruolo dei professionisti a garanzia della tutela di dati/informazioni, che come già scritto non implicano alcun tipo di violazione in capo all’interessato (potenziale dipendente).

Preleva l’articolo completo in pdf