Il blocco dei licenziamenti: TEORIA E PRASSI DI UNA MISURA SENZA PRECEDENTI

di Gionata Cavallini, Dottore di ricerca nell’Università di Milano, Avvocato in Milano

 

UNA MISURA SENZA PRECEDENTI PER TEMPI SENZA PRECEDENTI

Come è ormai noto, l’art. 46 del “Decreto Cura Italia” (D.l. n. 18/2020) ha disposto un blocco di tutti i licenziamenti dettati da ragioni economiche e organizzative, dalla data di entrata in vigore del Decreto (17 marzo 2020), per un termine che, inizialmente stabilito in 60 giorni, è poi stato prorogato per ulteriori tre mesi (sino quindi alla data del 17 agosto 2020) dal c.d. Decreto Rilancio (sui giorni di vuoto normativo a cavallo della proroga si dirà più avanti). Nella versione oggi in vigore, il divieto è così formulato: «A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto l’avvio delle procedure di cui agli articoli 4, 5 e 24, della legge 23 luglio 1991, n. 223 è precluso per cinque mesi e nel medesimo periodo sono sospese le procedure pendenti avviate successivamente alla data del 23 febbraio 2020, fatte salve le ipotesi in cui il personale interessato dal recesso, già impiegato nell’appalto, sia riassunto a seguito di subentro di nuovo appaltatore in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d’appalto. Sino alla scadenza del suddetto termine, il datore di lavoro, indipendentemente dal numero dei dipendenti, non può recedere dal contratto per giustificato motivo oggettivo ai sensi dell’articolo 3, della legge 15 luglio 1966, n. 604. Sono altresì sospese le procedure di licenziamento per giustificato motivo oggettivo in corso, di cui all’articolo 7 della legge 15 luglio 1966, n. 604».Prima di addentrarci nell’esame della norma, vale la pena di rilevare che si tratta di una misura senza precedenti in età repubblicana. L’ultimo blocco dei licenziamenti, infatti, reca ancora la firma di Umberto di Savoia, allora Luogotenente del Regno. In un paese ancora ferito dalle bombe, il D.lgs.lgt. 21 agosto 1945, n. 523, stabilì il «divieto di licenziare i lavoratori dipendenti fino al 30 settembre 1945», termine che poi, per molte realtà produttive, slittò fino all’estate del 19471 .

LA LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE DEL BLOCCO

 Una misura così drastica e senza precedenti non poteva non sollevare un ampio dibattito, anche in merito alla legittimità costituzionale del provvedimento, che certamente realizza una netta compressione della libertà d’impresa, tutelata dall’art. 41 Cost. Ciò, tanto più dopo che, esaurita la funzione per così dire “tattica” della misura, inevitabile per fronteggiare il lockdown di quasi tutte le attività produttive, essa ha assunto un respiro “strategico”, venendo prorogata per ulteriori tre mesi, termine di cui si discute in questi giorni un’ulteriore proroga. In disparte le considerazioni di carattere politico sull’opportunità della misura, la dottrina ne ha in prevalenza difeso la legittimità costituzionale, enfatizzandone soprattutto la delimitazione temporale (sia pure prorogata) e la funzione di solidarietà sociale, osservando inoltre come essa debba essere valutata attraverso la lente della complessiva normativa emergenziale, che ha previsto anche importanti provvidenze economiche in materia di integrazione salariale, applicabili a pressoché tutte le realtà produttive, tali da bilanciare il sacrificio della libertà d’impresa anche in un’ottica di tutela non tanto della singola posizione lavorativa quanto dell’intero “sistema paese”2.Anche ad avviso di chi scrive, l’eccezionalità della situazione che ci siamo trovati ad affrontare in questi mesi tumultuosi giustifica – in termini di razionalità e adeguatezza – la compressione della libertà d’impresa innegabilmente realizzata dal blocco, tanto più che è lo stesso art. 41 Cost. a considerare preminenti le esigenze di tutela della sicurezza, libertà e dignità umana. Del resto, nell’unica risalente occasione in cui la Corte Costituzionale si era trovata ad affrontare, sia pure incidentalmente, un divieto legale di licenziare, non aveva ravvisato profili di incostituzionalità3 .

AMBITO DI APPLICAZIONE RATIONE TEMPORIS

Il divieto è entrato in vigore il 17 marzo 2020 (entrata in vigore del Decreto Cura Italia) ed era stato disposto inizialmente per 60 giorni, sino dunque al 16 o al 17 maggio 2020 (a seconda che si computasse o meno il dies a quo). Come noto, il Decreto Rilancio ha prorogato il divieto, sostituendo la locuzione “60 giorni” con la locuzione “cinque mesi”, con la conseguenza che ad oggi il divieto è efficace sino alla data del 17 agosto 2020.Sennonché, il Decreto Rilancio è entrato in vigore solo il 19 maggio 2020, con la conseguenza che per almeno un giorno (il 18 maggio 2020) nessuna norma di legge – tali non potendosi considerare le bozze di decreto pure abbondantemente circolanti – vietava l’intimazione dei licenziamenti.Un “vuoto” normativo, frutto ad avviso di chi scrive della leggerezza dei tecnici del Ministero, che ha imposto di confrontarsi con la complessa questione relativa alla retroattività della legge civile, ammissibile, sulla scorta dell’insegnamento della Corte Costituzionale4 , in presenza di determinati presupposti (che chi scrive ritiene sussistenti, con la conseguenza che i licenziamenti intimati nel periodo di “vuoto”, legittimi al momento dell’intimazione, sono stati travolti dalla normativa sopravvenuta, sulla cui imminente entrata in vigore, del resto, vi era sufficiente conoscenza).

LE FATTISPECIE PACIFICAMENTE INCLUSE

 Il blocco riguarda i licenziamenti per ragioni di tipo economico-organizzativo, ancorché non collegate alla pandemia o alla crisi economica innestata dalla stessa. Nello specifico, il blocco si declina: – nel divieto di intimare licenziamenti individuali per g.m.o. ai sensi dell’art. 3, L. n. 604/1966; – nella sospensione dei procedimenti ex art. 7, L. n. 604/1966, preliminari al licenziamento per g.m.o. nelle aziende sopra i 15 dipendenti e in riferimento ai lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015; – nel divieto di avviare nuove procedure di licenziamento collettivo ex L. n. 223/1991 e nella sospensione delle procedure già avviate.Con il Decreto Rilancio è stato opportunamente precisato che sono fatte salve le ipotesi in cui il personale interessato dal recesso, già impiegato nell’appalto, sia riassunto a seguito di subentro di nuovo appaltatore in forza di legge o di clausola sociale.Il Legislatore ha dunque individuato sostanzialmente tutte le ipotesi di licenziamento che trovano la propria ragione giustificatrice in circostanze che esulano dalla persona del lavoratore e ineriscono a ragioni di tipo economico e/o organizzativo, a prescindere dal fatto che esse abbiano attinenza diretta o indiretta con l’emergenza in corso, con la sola esclusione del caso (come i cambi appalto) in cui il licenziamento non comporta effettiva perdita di occupazione. L’Ispettorato Nazionale del Lavoro ha poi precisato5 che anche l’ipotesi del licenziamento per sopravvenuta inidoneità alla mansione deve ritenersi ricompresa tra le fattispecie del licenziamento per g.m.o., posto che l’inidoneità sopravvenuta impone al datore di lavoro la verifica in ordine alla possibilità di ricollocare il lavoratore in attività diverse, anche attraverso un adeguamento dell’organizzazione aziendale.La sospensione delle procedure ex art. 7, L. n. 604/1966, ha posto un significativo problema quanto alla computabilità o meno nel periodo di preavviso dei mesi di blocco. Come noto, la L. n. 92/2012 (art. 1, co. 41) prevede che «il periodo di eventuale lavoro svolto in costanza della procedura si considera preavviso lavorato» e che il licenziamento retroagisce al momento dell’avvio della procedura. Occorre dunque chiedersi, trascorsi ormai più di quattro mesi dall’entrata in vigore del blocco, quale sia il titolo della prestazione svolta (o dell’esonero dalla prestazione) in costanza della (sospensione della) procedura. Il tema è tutt’altro che teorico, posto che alcune aziende potrebbero essere tentate dal ripetere le somme corrisposte durante la procedura che si sia protratta oltre il periodo di preavviso. Tale soluzione che non pare sostenibile, vuoi perché significherebbe ammettere che il lavoratore per un periodo possa garantire la propria disponibilità senza corrispettivo, vuoi perché, come è stato osservato, gli eventi tumultuosi di questi mesi hanno inciso anche sulle organizzazioni aziendali, cambiando inevitabilmente i presupposti esistenti al momento dell’avvio della procedura, le cui ragioni iniziali dovranno essere rivalutate alla luce dello stato di fatto che si realizzerà una volta terminato il blocco6 .

LE FATTISPECIE ESCLUSE E QUELLE DUBBIE

Il blocco non riguarda i licenziamenti di tipo disciplinare (per giusta causa o giustificato motivo soggettivo), che possono essere ancora intimati, ricorrendone i presupposti. Occorre però evidenziare che laddove il datore di lavoro ricorra abusivamente a un licenziamento disciplinare per “aggirare” il blocco (magari “forzando” addebiti bagatellari), il vizio del licenziamento, in caso di accertata insussistenza della giusta causa o del giustificato motivo, non sarebbe più solo quello della illegittimità (con prevalente applicazione di una tutela indennitaria), ma quello della nullità per frode alla legge (art. 1344 c.c.), con conseguente applicazione della tutela reintegratoria a prescindere dal numero di dipendenti occupati. Vi sono poi una serie di casi limite e dubbi, rispetto ai quali occorre chiedersi se il divieto di licenziare debba (o possa) trovare applicazione. Vi è innanzitutto il caso dei licenziamenti individuali intimati dopo l’entrata in vigore del blocco, ma all’esito di procedure di licenziamento collettivo che si siano concluse – con tanto di comunicazione ex art. 4, comma 9, L. n. 223/1991 – in data precedente. In tale ipotesi, ad avviso di chi scrive, il licenziamento dovrebbe considerarsi vietato sia sulla base della ratio della norma, che è quella di “congelare” i licenziamenti per ragioni economico-organizzative, sia sulla base del dato letterale, posto che la disposta sospensione delle procedure deve intendersi riferita anche agli atti che ne costituiscono l’attuazione finale, tra cui i licenziamenti individuali. Più difficile sostenere che ricadano nel divieto i licenziamenti per superamento del periodo di comporto, considerato che da tempo la giurisprudenza li riconduce a un’autonoma fattispecie di recesso, “sganciata” dai presupposti giustificativi oggettivi e soggettivi di cui all’art. 3, L. n. 604/1966. Due fattispecie “ostiche” sono quelle del licenziamento per mancato superamento della prova e del licenziamento del dirigente. Dal punto di vista dell’interpretazione letterale, esse certamente non ricadono nel divieto. Nondimeno, ad avviso di chi scrive, non ci si può arrestare al dato letterale ed escludere sic et simpliciter l’applicabilità del divieto a tali ipotesi, dovendosi anche tenere in considerazione la ratio della disciplina, che è quella di realizzare un trade off tra garanzia della stabilità dell’impiego e provvidenze economiche a carico della fiscalità generale. In riferimento al licenziamento per mancato superamento della prova, posto che l’esperimento della prova ha la funzione di consentire una verifica sulle capacità del lavoratore, costituirebbe una deviazione dallo schema causale presupposto dall’art. 2096 c.c. un licenziamento per mancato superamento della prova le cui vere ragioni fossero da ricondurre ad aspetti economico-organizzativi collegati all’emergenza sanitaria, considerato che il Legislatore ha introdotto appositi strumenti per fronteggiare tali problematiche in modo alternativo.Discorso analogo vale per il licenziamento dirigenziale, ancorché la questione si complichi, considerato che non tutti i dirigenti hanno avuto la possibilità di accedere alla cassa integrazione, fermo restando che il blocco riguarda anche i dirigenti coinvolti in procedure collettive.Occorre però, in ogni caso, non perdersi nel formalismo e valorizzare tutte le circostanze del caso concreto, partendo dal presupposto che – piaccia o non piaccia dal punto di vista della politica del diritto – l’intenzione del Legislatore è stata quella di evitare che la crisi in atto comportasse la perdita di posti di lavoro.

LE CONSEGUENZE SANZIONATORIE

È condivisa l’opinione per cui il licenziamento intimato in violazione del blocco sia affetto da radicale nullità, con la conseguenza che trova applicazione la tutela reintegratoria “forte” (ex art. 18, comma 1, St. lav., ovvero ex art. 2, D.lgs. n. 23/2015, secondo la data di assunzione) a prescindere dal numero di dipendenti occupatiIl recesso costituisce infatti un atto negoziale assunto in violazione di norma imperativa, come tale nullo ai sensi dell’art. 1418 c.c. Parimenti, dovrebbe ritenersi nullo, in quanto intimato in frode alla legge ex art. 1344 c.c., un licenziamento intimato per ragioni formalmente diverse ma in realtà riconducibili alle ragioni economico-organizzative cui si riferisce il blocco stesso.

LA DISPONIBILITÀ DEL DIRITTO ALL’IMPUGNAZIONE

Dal carattere nullo del recesso qualcuno aveva dubitato che il lavoratore potesse disporre del diritto di impugnare il licenziamento o comunque che l’Inps potesse negare il trattamento di disoccupazione a chi si fosse presentato con una lettera di licenziamento per g.m.o. Tali dubbi sono stati in gran parte superati dall’apposito messaggio dell’Inps7 , che ha confermato che è possibile procedere all’accoglimento delle domande di Naspi presentate da lavoratori licenziati in violazione del divieto, fermo restando che (in conformità del resto ai principi generali) il trattamento percepito andrà restituito in caso di reintegrazione nel posto di lavoro.L’Inps ha così fatto proprie, richiamandole espressamente, le condivisibili conclusioni raggiunte dall’ufficio legislativo del Ministero del Lavoro, che aveva osservato come «non rileva dunque, a tal fine, il carattere nullo del licenziamento per giustificato motivo oggettivo – intimato dal datore di lavoro nel periodo soggetto a divieto – atteso che l’accertamento sulla legittimità o meno del licenziamento spetta al giudice di merito, così come l’individuazione della corretta tutela dovuta al prestatore»..Pare dunque opportunamente confermato quanto già poteva trarsi sulla base dei principi generali: la nullità del recesso intimato in violazione del blocco non si atteggia in modo diverso dalle altre nullità previste dalla legge, essendo dunque libero il lavoratore di impugnare oppure no e, se lo ritiene, di conciliare la controversia nella maniera che reputa più opportuna, senza perdere il trattamento di disoccupazione, che andrà restituito solo se un eventuale contenzioso si concluda con l’effettiva reintegrazione in servizio.

1. Sul parallelismo tra la situazione di allora e l’attuale, molto interessanti le considerazioni di G. Cucurachi e A. Consiglio, Divieto di licenziamento e sostegno al reddito: ritorno al passato, in paroledimanagement.it, 16 aprile 2020.

2. Sulla legittimità costituzionale del blocco F. Scarpelli, Blocco dei licenziamenti e solidarietà sociale, in Riv. it. dir. lav., 2020, n. 2, pag. 313 ss.; P. Iervolino, Sospensione (rectius nullità) dei licenziamenti economici per il Covid – 19 e dubbi di legittimità costituzionale, in giustizia- civile.com, 24 aprile 2020.

3. Corte Cost. 10 febbraio 1964, n. 6.

4. Corte Cost. 26 gennaio 1994, n. 64: «il principio di irretroattività della legge – pur riconosciuto come principio generale dall’art. 11, primo comma, delle disposizioni preliminari del codice civile – non ha ottenuto in sede costituzionale (salvo quanto espresso nell’art.25 della Costituzione con riferimento alla materia penale) una garanzia specifica: di talche’ – come è stato più volte sottolineato (v sentt. n.283 del 1993; nn. 190 e 822 del 1988; n. 36 del 1985) – la possibilità di adottare norme dotate di efficacia retroattiva (anche indipendentemente dal loro eventuale carattere interpretativo) non può essere esclusa, ove le norme stesse vengano a trovare un’adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza».

5. Nota INL n. 298 del 24 giugno 2020.

6. F. Scarpelli, Blocco dei licenziamenti e solidarietà sociale, cit., pag. 319.

7. Messaggio n. 2261 del 1° giugno 2020.

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