I fenomeni interpositori e le fattispecie illecite: LA TUTELA DEI LAVORATORI

di Carmelo Caminiti, Consulente del Lavoro in Roccalumera (Me)

Qualunque sia l’istituto giuridico utilizzato, nelle ipotesi di decentramento o esternalizzazione si assiste ad una scissione della figura datoriale che mette in discussione lo schema contrattuale tipico del rapporto di lavoro subordinato di cui all’art. 2094 c.c..

Accanto però al mutamento organizzativo dettato dalla modernizzazione dei mercati, persistono le storiche anomalie del sistema, che cela dietro processi di esternalizzazione uno svuotamento progressivo delle tutele del lavoratore dettate da ragioni puramente economiche.

I dubbi sulla liceità dell’operato dell’imprenditore si concentrano, soprattutto, nelle ipotesi in cui l’impresa cede, a terzi, parti del processo produttivo, che rimangono “intra moenia”, ovvero entro il perimetro dell’impresa committente, con l’utilizzo del medesimo ambiente di lavoro, degli stessi macchinari e dello stesso capitale umano. Dubbi di legittimità sorgono anche nel caso in cui, nella filiera del decentramento, il datore di lavoro formale si ponga in una posizione squilibrata, che spesso assume le forme della dipendenza economica, nei confronti dell’utilizzatore, che determina una continua ingerenza del fruitore sull’organizzazione del lavoro del datore. Inoltre, in particolari tipologie contrattuali, quali la subfornitura, la concessione di vendita ed il franchising, il tipo negoziale prescelto dalle parti potrà attribuire al committente un più intenso potere di ingerenza, che, pur formalmente indirizzato alla controparte commerciale, di fatto si potrà tramutare nell’organizzazione dell’attività dei lavoratori.

L’ordinamento giuridico, nel tempo, ha predisposto dei rimedi volti a contrastare l’utilizzo fraudolento degli strumenti di flessibilità organizzativa.

Infatti, se è lecito decentrare una o più fasi del processo produttivo, o attività ad esso collaterali, l’ordinamento contrasta, invece, qualsiasi forma di interposizione che consiste, in definitiva, in una mera “somministrazione di manodopera”, ove il soggetto interposto si limita a fornire al committente imprenditore la manodopera per lo svolgimento di una o più fasi di lavoro.

Tuttavia, il sistema appare per certi versi paradossale ove si consideri che, nel caso di interposizione illecita è prevista, quale unica tutela per il lavoratore, la costituzione del rapporto di lavoro in capo all’utilizzatore, risultando esclusa, invece, la tutela della responsabilità solidale dell’interposto, prevista esclusivamente nelle fattispecie lecite.

Costituisce, infatti, orientamento ormai consolidato della Suprema Corte di Cassazione, già affermato con la sentenza n. 22910/2006, richiamata anche di recente nell’ordinanza n. 5750/2019, quello secondo cui “nel caso di appalto di manodopera, gli obblighi contributivi e retributivi gravano unicamente su chi ha materialmente beneficiato delle prestazioni del lavoratore, e non anche sull’appaltatore di manodopera, a nulla rilevando chi risulti formalmente essere datore di lavoro”.

Viene, quindi, escluso che una qualsiasi forma di responsabilità in capo all’interposto possa trovare giustificazione nel “principio dell’apparenza”; si dovrà, piuttosto, attenzionare solo ed esclusivamente la posizione del soggetto che beneficia della prestazione. Muovendo dal presupposto che, invece, non dovrebbe essere possibile sottrarre lo pseudo-appaltatore alle proprie responsabilità, l’Inl con la circolare n. 10 del 11/07/2018 aveva ipotizzato l’esistenza della responsabilità solidale dell’interposto anche nel caso di interposizione illecita; conclusione cui giunge attraverso l’erroneo presupposto che la Corte Costituzionale, nella sentenza n. 254/2017, in cui ha esteso in via analogica ai rapporti di subfornitura la responsabilità del committente, abbia inteso affermare l’esistenza nel nostro ordinamento di un principio generale di responsabilità solidale anche nelle ipotesi di interposizione illecita. Tuttavia, tale posizione non trova riscontro nella giurisprudenza maggioritaria e nemmeno nei successivi provvedimenti adottati dallo stesso Inl, che già nella circolare n. 3 del 11/02//2019, attribuisce al personale ispettivo la possibilità di adottare il provvedimento di diffida accertativa per i crediti patrimoniali di lavoro, spettanti ai lavoratori impiegati nell’appalto, solo nei confronti del committente-utilizzatore fraudolento, rimanendo nei confronti dello pseudo appaltatore solo un potere di prescrizione obbligatoria per l’intimazione alla immediata cessazione della condotta illegale. Dello stesso tenore è l’intervento della circolare n. 6 del 05/10/2020, in ordine all’art. 12 bis del D.l. n. 76/2020 che ha integrato e modificato l’art. 12 del D.lgs. n. 124/2004, estendendo l’ambito di applicazione della diffida accertativa per crediti patrimoniali anche nei confronti dei soggetti che utilizzano le prestazioni di lavoro, da ritenersi solidalmente responsabili dei crediti accertati. In tale occasione l’Inl si è premurata di precisare che la notificazione della diffida accertativa può essere effettuata anche nei confronti dell’interposto, solo fino al momento in cui non venga eventualmente accertata la illiceità della fattispecie interpositoria.

Pertanto, rimane quale dato comune che caratterizza le ipotesi di interposizione illecita la previsione, sul piano sanzionatorio, della costituzione di un rapporto di lavoro in capo all’effettivo utilizzatore della prestazione lavorativa, quale conseguenza della sentenza pronunciata all’esito del giudizio all’uopo instaurato dal lavoratore. Sentenza che, come sostenuto da dottrina e giurisprudenza maggioritarie ha, quindi, carattere costitutivo e l’unico legittimato a fare valere l’illiceità della interposizione sarà il lavoratore, con la conseguenza che la costituzione di un rapporto di lavoro, a tempo indeterminato, potrà verificarsi esclusivamente a seguito di ricorso giudiziale da parte del lavoratore, con esclusione che lo stesso possa essere agevolmente azionato da parte di un terzo, come per esempio l’ente ispettivo.

L’esclusione di una responsabilità solidale dell’interposto delinea un sistema sanzionatorio inidoneo a contrastare i fenomeni interpositori illeciti, ove si consideri anche che le conseguenze previste dall’ordinamento giuridico nel caso di interposizione illecita hanno rilevanza, ormai, esclusivamente civile, a seguito dell’abrogazione della fattispecie penale, ad eccezione delle ipotesi in cui l’interposizione illecita riguardi lavoratori minorenni e della reintroduzione della figura contravvenzionale della somministrazione fraudolenta. L’attenuazione di tale sistema di deterrenza ha, di fatto, “incentivato” il ricorso alle fattispecie illecite, prive ormai di rilevanza penale. Tale effetto è enfatizzato dalla previsione di un tetto massimo della sanzione amministrativa, tale da configurarsi ormai come un costo prevedibile per chi intende violare le norme.

Prima dell’intervento di depenalizzazione, infatti, il calcolo della sanzione pecuniaria era prettamente matematico (numero di lavoratori moltiplicato per i giorni/lavoro) e, non essendo previsto un importo massimo, poteva raggiungere cifre considerevoli in base alla gravità della violazione, a differenza della normativa vigente che, invece, prevede una cornice edittale, con la conseguente applicazione di una sanzione non superiore a 50.000,00 euro anche in ipotesi molto gravi di interposizione illecita di manodopera, quando il fenomeno interpositorio abbia interessato un numero elevato di lavoratori, oppure si sia protratto per un lungo periodo. Appare chiaro ed evidente, quindi, la necessità di affrontare il fenomeno interpositorio come fattispecie illecita con misure che possano sortire un maggiore effetto deterrente nei confronti dei soggetti coinvolti.

Nonostante l’evidente inadeguatezza degli strumenti fino ad ora introdotti, il Legislatore persevera con l’adozione di provvedimenti che non riescono a centrare la questione e che appaiono a volte contraddittori, ove si consideri il susseguirsi di riforme che in un primo momento hanno portato alla depenalizzazione delle fattispecie interpositorie ed alla mancata riproposizione del reato di somministrazione fraudolenta, per poi, in segno contrario, delineare un quadro più ampio delle condotte penalmente rilevanti con l’introduzione dell’art. 603 bis c.p. che reprime il reato c.d. di caporalato e reintrodurre il reato della somministrazione fraudolenta, ovvero posta in essere con l’intento di eludere disposizioni imperative di legge o di contratto collettivo.

Parimenti contraddittorio è l’atteggiamento tenuto dal Legislatore che, in risposta alle sollecitazioni provenienti dalla società, tende sempre ad intervenire su forme di interposizione lecite, come la somministrazione, in cui il lavoratore si trova in una posizione di “massima” tutela, così riducendone progressivamente l’ambito di applicazione. Lo stesso dicasi per l’intervento in materia di ritenute e compensazioni fiscali in appalti e subappalti di cui all’art. 4 del D.l. n. 124/2019 che, attraverso una farraginosa procedura di verifica fiscale intende, secondo l’espressa previsione legislativa, contrastare la somministrazione illecita di manodopera e le compensazioni indebite, attuando di fatto un mero appesantimento burocratico.

Risulta, pertanto, necessario affrontare il fenomeno interpositorio tenendo conto delle ragioni che hanno determinato nel tempo un utilizzo distorto dello stesso.

Eppure esisteva già nel nostro ordinamento un regime di tutela che, ancorché presentasse difficoltà applicative, attraverso il principio della parità di trattamento negli appalti interni, elevava il costo del lavoro di tale tipologia di appalti promuovendone un utilizzo basato su esigenze prettamente organizzative.

L’eliminazione della regola paritaria (con riferimento agli appalti), prevista dall’art. 3 della Legge n. 1369/1960 ha visto, infatti, prevalere un utilizzo improprio degli appalti (specie interni), determinato prevalentemente da interessi di natura puramente economica più che da ragioni organizzative.

Tale effetto distorsivo si è reso palese nella prassi applicativa successiva all’entrata in vigore della riforma Biagi, rendendo di fatto necessario rivedere in chiave critica la mancata riproposizione della regola paritaria, anche negli appalti, quale strumento per contrastare l’utilizzo improprio delle fattispecie interpositorie.

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