I criteri per l’accertamento della discriminazione indiretta: “ADELANTE, PEDRO, CON JUICIO, SI PUEDES”

di Paolo Palmaccio – Consulente del Lavoro in Formia (Lt) e San Leucio del Sannio (Bn)

Quello della discriminazione e delle misure atte non solo a prevenirla e sanzionarla, ma anche a superarla, è un tema particolarmente sentito nel diritto italiano e in particolare nell’ambito del diritto del lavoro, alla luce degli articoli 3 e 4, nonché 35, 36 e 37 della Costituzione.
In particolare, possiamo distinguere, nell’azione del Legislatore italiano, tre fasi del contrasto a queste pratiche: la prima, nel momento immediatamente successivo alla promulgazione della Costituzione, caratterizzata dall’affermazione del principio, la seconda, che possiamo definire “negativa”, in cui ci si preoccupa di vietare comportamenti discriminatori1, e la terza, che si può dire “positiva”, quella in cui si promuovono azioni atte a rimuoverne le cause economiche e culturali2.
Una prova di tale atteggiamento è data, con riferimento alla discriminazione di genere, dal cosiddetto “Codice delle pari opportunità tra uomo e donna”, D.lgs. 11 aprile 2006, n. 198, adottato ai sensi dell’art. 6 della Legge 21 novembre 2005, n. 246.

Esso si prefigge:
« … il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di pari opportunità, secondo i princìpi, i criteri direttivi e le procedure di cui all’articolo 20 della legge 15 marzo 1997, n.59, e successive modificazioni, nonché nel rispetto dei seguenti princìpi e criteri direttivi:
a) individuazione di strumenti di prevenzione e rimozione di ogni forma di discriminazione, in particolare per cause direttamente o indirettamente fondate sul sesso, la razza o l’origine etnica, la religione o le convinzioni personali, gli handicap, l’età e l’orientamento sessuale, anche al fine di realizzare uno strumento coordinato per il raggiungimento degli
obiettivi di pari opportunità previsti in sede di Unione europea e nel rispetto dell’articolo 117 della Costituzione; 
b) adeguamento e semplificazione del linguaggio normativo anche attraverso la rimozione di sovrapposizioni e duplicazioni….»

In quest’ottica il citato D.lgs. n. 198/2006 definisce all’articolo 25 i concetti di “discriminazione diretta” e “discriminazione indiretta”:

1. Costituisce discriminazione diretta, ai sensi del presente titolo, qualsiasi disposizione, criterio, prassi, atto, patto o comportamento, nonché l’ordine di porre in essere un atto o un comportamento, che produca un effetto pregiudizievole discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso e, comunque, il trattamento meno favorevole rispetto a quello di un’altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga.
2. Si ha discriminazione indiretta, ai sensi del presente titolo, quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto a lavoratori dell’altro sesso, salvo che riguardino requisiti essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa, purché l’obiettivo sia legittimo e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari.
2-bis. Costituisce discriminazione, ai sensi del presente titolo, ogni trattamento meno favorevole in ragione dello stato di gravidanza, nonché di maternità o paternità, anche adottive, ovvero in ragione della titolarità e dell’esercizio dei relativi diritti.

Pur limitandosi alla discriminazione di genere, la norma citata ripropone nelle sue linee essenziali il testo dell’articolo 2 della direttiva2000/78/CE:
1. Ai fini della presente direttiva, per «principio della parità di trattamento» si intende l’assenza di qualsiasi discriminazione diretta o indiretta basata su uno dei motivi di cui all’articolo 1. 2. Ai fini del paragrafo 1:
a) sussiste discriminazione diretta quando, sulla base di uno qualsiasi dei motivi di cui all’articolo 1, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga; 
b) sussiste discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri possono mettere in una posizione di particolare svantaggio le persone che professano una determinata religione o ideologia di altra natura, le persone portatrici di un particolare handicap, le persone di una particolare età o di una particolare tendenza sessuale, rispetto ad altre persone, a meno che:
i) tale disposizione, tale criterio o tale prassi siano oggettivamente giustificati da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari; o che ii) nel caso di persone portatrici di un particolare handicap, il datore di lavoro o qualsiasi persona o organizzazione a cui si applica la presente direttiva sia obbligato dalla legislazione nazionale ad
adottare misure adeguate, conformemente ai principi di cui all’articolo 5, per ovviare agli svantaggi provocati da tale disposizione, tale criterio o tale prassi. 

Va da sé che mentre appaiono relativamente “agevoli” i criteri per l’individuazione delle pratiche discriminatorie dirette, più insidioso è il terreno su cui ci si muove quando si considerino le pratiche di discriminazione indiretta. Qui, infatti, si parte da “una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri” e si deve verificare se “possono mettere in una posizione di particolare svantaggio le persone che professano una determinata religione o ideologia di altra natura, le persone portatrici di
un particolare handicap, le persone di una particolare età o di una particolare tendenza sessuale, rispetto ad altre persone”.

Nel tempo, al fine di individuare detti comportamenti in modo oggettivo, la giurisprudenza europea ha sfruttato il metodo statistico quale criterio di confronto tra pratiche discriminatore e non.
Si vedano, infatti, le pronunce Corte di Giustizia, sent. 3 ottobre 2019 in causa C-274/18 Schuch-Ghannadan, punto 45; Corte di Giustizia, sent. 8 maggio 2019, in causa C 161/18, Vi.Vi.La, punto 38; Corte di Giustizia, sent. 12 ottobre 2004 in causa C 313/02 Wippel, punti 43 e 55; Corte di Giustizia, sent.23 ottobre 2003 in cause C 4/02 e C5/02 Schonheit e Becker, punto 69.
Le stesse sono state infatti citate dalla Corte di Cassazione Civile nella Sentenza della Sez. Lavoro del 29 luglio 2021, n. 21801, laddove statuisce che la “discriminazione indiretta di genere può essere dimostrata provando che una disposizione colpisce negativamente in proporzione significativamente maggiore le persone di un determinato sesso rispetto a quelle dell’altro sesso”.

Continua, infatti, la Suprema Corte:
“Al fine di verificare la esistenza di una discriminazione indiretta di genere il giudice, nel caso in cui disponga di dati statistici, deve in primo luogo prendere in considerazione l’insieme dei lavoratori assoggettati alla disposizione di cui si dubita; il miglior metodo di comparazione consiste, poi, nel confrontare tra loro: le proporzioni rispettive di lavoratori che sono e che non sono «colpiti» dall’asserita disparità di trattamento all’interno della manodopera di sesso maschile (rientrante nel campo di applicazione della disposizione) e le medesime proporzioni nell’ambito della mano d’opera femminile (Corte di Giustizia, sent. 24.9.2020 in causa C 223/2019 YS, punto 52; sent. 3 ottobre 2019 cit., punto 47; sent. 8 maggio 2019 cit., punto 39) …”.
La sentenza in questione si riferisce alla contestazione dei criteri di selezione in un bando per la progressione delle carriere che comporterebbero la discriminazione delle lavoratrici donne con impiego a tempo parziale.

A questo proposito il Collegio osserva:
… Una volta individuati i destinatari della disposizione denunciata, il giudice del merito avrebbe dovuto procedere con il metodo comparativo, tenendo conto che i lavoratori «colpiti» dalla disposizione erano tutti i lavoratori part time, ai quali veniva ridotto il punteggio riconosciuto dal bando per ciascun anno di servizio, in proporzione alla riduzione della prestazione oraria … Per applicare correttamente il metodo di comparazione/ il giudice avrebbe dovuto, dunque, individuare, nell’ambito dei destinatari della disposizione, come sopra fissato: in quale percentuale dei lavoratori di sesso maschile vi erano soggetti colpiti (in quanto part time) o non colpiti (in quanto full time) dalla disposizione ed in quale percentuale delle lavoratrici di sesso femminile vi erano dipendenti colpite (part time) o non colpite (full time) dalla disposizione … All’esito del raffronto tra le rispettive percentuali, l’effetto discriminatorio emergerebbe se i dipendenti part time colpiti dal criterio di selezione fossero costituti in percentuale significativamente prevalente da donne …”.

La metodologia enunciata richiede, tuttavia, che si facciano delle precisazioni.
In primo luogo, va tenuto conto che in statistica (poiché di criterio statistico parliamo), l’accezione di “percentuale significativamente prevalente” va valutata alla stregua di “correlazione significativa” tra due fenomeni: non è quindi sufficiente che vi sia una differenza quantitativa, ma è anche necessario che la causalità della stessa emerga con chiarezza dalla metodologia utilizzata.
In secondo luogo, va considerato come il concetto di discriminazione indiretta non sia assoluto, ma relativo e trovi delle limitazioni laddove le misure contestate “… riguardino requisiti essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa, purché l’obiettivo sia legittimo e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari.” 3.
Lo stesso estensore della direttiva 2000/78/CE, infatti, all’articolo 4 (par. 1) prevede che: “… fatto salvo l’articolo 2, paragrafi 1 e 2, gli Stati membri possono stabilire che una differenza di trattamento basata su una caratteristica correlata a una qualunque
dei motivi di cui all’articolo 1 non costituisca discriminazione laddove, per la natura di un’attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, tale caratteristica costituisca un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa, purché la finalità sia legittima e il requisito proporzionato …”.
Esempio dell’applicazione di tale principio è la pronuncia della Corte di Giustizia UE Sent. 14 febbraio 2019 (Causa C-154/18, seconda sezione), in cui il Collegio ha fatto salvo il principio dell’inquadramento degli insegnanti irlandesi con minore anzianità professionale in una fascia retributiva inferiore, non giudicando di per sé sufficiente il solo dato statistico, al fine di valutare se la misura incriminata realizzasse una discriminazione per età.
In ogni caso – e qui torniamo al diritto interno ed alla Cassazione citata – spetta “al datore di lavoro provare la sussistenza della causa di giustificazione prevista dall’articolo 25, comma 2, D.lgs. n. 198/2006 ovvero: che la disposizione adottata riguardava requisiti essenziali allo svolgimento della attività lavorativa; che essa rispondeva ad un obiettivo legittimo; che i mezzi impiegati per il suo conseguimento erano appropriati e necessari …”.

1. Si prenda ad esempio l’impianto della Legge 9 dicembre 1977, n. 903.
2. Si veda l’evoluzione normativa a partire dalla Legge 10 aprile 1991, n. 125.

3. Il riferimento è al comma 2 dell’articolo 25 del D. lgs. n. 198/2006, che riporta in modo sostanzialmente identico il criterio di cui all’articolo 2, par. 2, lett. b), punto i) della direttiva 2000/78/CE : “ … tale disposizione, tale criterio o tale prassi siano oggettivamente giustificati da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari …”.

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