I Ccnl, i benefici contributivi e l’INL: tre “personaggi in cerca d’autore” ? *

di Andrea Asnaghi, Consulente del lavoro in Paderno Dugnano

* pubblicato ne La Circolare di lavoro e Previdenza, Euroconference,  21/2019

L’Ispettorato Nazionale del Lavoro, con la propria circolare n. 7 del 6 maggio 2019, ritorna ancora sull’annoso problema dell’applicazione dei Ccnl maggiormente rappresentativi ai fini della fruizione dei benefici contributivi e normativi, sintomo evidente che la questione è tutt’altro che risolta e presenta diversi profili interpretativi di complessa applicazione pratica. Nell’ambito delle considerazioni dell’Inl, appaiono per la prima volta i trattamenti aziendali ed il welfare, con una peculiare scelta interpretativa dell’Ispettorato che non mancherà di suscitare polemiche. Sullo sfondo, un’inerzia del legislatore che diventa di giorno in giorno sempre più stridente e foriera di incertezza.

I precedenti recenti interventi dell’Inl

Il dettato dell’art. 1, comma 1175 della Finanziaria 2007 (L. n. 296/2006) torna ricorrentemente a far discutere.

Da una esposizione letterale che sembra piana e comprensibile[1], si dipanano infatti una serie di problemi, che schematicamente potremmo individuare in:

– misurazione del requisito della rappresentatività, ovvero dell’interpretazione di quel “comparativamente più rappresentative sul piano nazionale”;

– necessità che la rappresentatività (in caso di contrattazione non aziendale) venga esaudita sia rispetto alle associazioni dei lavoratori sia a quelle datoriali (e se, in assenza di tale “doppia” rappresentatività, acquisti maggior valore la rappresentanza dei lavoratori, in ragione della funzione garantista-protezionista della norma e del diritto del lavoro in generale[2]);

– necessità che la contrattazione sia condivisa da tutte le associazioni di categoria maggiormente rappresentative o solo da alcune (qui viene fatto, forse con eccessivo zelo, notare la differenza di scrittura fra il comma in commento, che prevede la sottoscrizione dalle organizzazioni, rispetto ad altre espressioni (ad esempio, l’art. 51 del D.Lgs. n. 81/2015 che prevede la stipula da organizzazioni (e non dalle, con ciò intendendo che basta anche la sottoscrizione solo a cura di una di esse);

– interpretazione del significato di “rispetto” degli accordi, riguardo ad un concetto di applicazione degli stessi, sullo sfondo del principio di libertà sindacale di cui all’art. 39 della Costituzione italiana, tema già ricorrente fin dall’art. 10 della Legge n. 30/2003, quello che condizionava (ma solo per aziende artigiane, commerciali e del turismo[3]) la fruizione di benefici contributivi e normativi all’“integrale rispetto degli accordi e contratti”, il che ha generato per anni una cruenta polemica sull’obbligatorietà o meno di adesione agli enti bilaterali ed agli organismi paritetici costituiti dalle OO. SS. sottoscriventi (risolvendosi in senso negativo, proprio in forza del principio di libertà sindacale negativa, quantomeno fino alla svolta della c.d. “contrattualizzazione della bilateralità”, avvenuta  a partire dalla fine della prima decade del XXI secolo).

La particolare necessità di regolamentazioni in questa direzione, più volte intraprese a vario titolo e con alterne fortune, nel tentativo di arginare il fenomeno del c.d. “dumping interno” assume a livello sociale e di mercato del lavoro una duplice valenza:

– da una parte, si tratta di garantire trattamenti equi per i lavoratori sotto ogni profilo, sia economico che di sicurezza sociale, evitando regolazioni al di sotto di determinate condizioni minime che assicurino dignità ed autonomia personale, in forza anche dei principi costituzionali ;

– dall’altra, in modo correlato alla prima, si tratta di stabilire un principio di sana concorrenza economica fra imprese, che deve essere perimetrata nell’ambito del know-how e delle capacità produttive, organizzative e commerciali di ciascuna impresa, e non al contrario viziata da meccanismi di trattamenti economici “al ribasso” verso il personale che vi opera (così come di altre analoghe forme elusive).

Le recenti posizioni di Inl sono andate nel verso di dare una forte caratterizzazione della componente della rappresentatività quale elemento sostanziale per il riconoscimento della validità e tenuta di accordi e regolamentazioni collettive, a partire dalla circolare n. 3/2018 che riconosceva essenziale la presenza e l’applicazione di contratti siglati da OO.SS. realmente rappresentative sul piano nazionale, a vari livelli:

– per l’individuazione del minimale imponibile di retribuzione a fini contributivi, ai sensi del D.L. n.  338/1989;

– per il godimento di benefici economici e normativi, ai sensi dell’art. 1, comma 1175 della Finanziaria 2007;

– per l’esercizio dell’eventuale facoltà derogatoria concessa alla contrattazione di prossimità di cui all’art.8 della L. n. 148/2011;

– per la delega in bianco alla contrattazione collettiva di disciplinare e declinare numerosi istituti contrattuali (ai sensi del D. Lgs. n. 81/2015 ed in forza del richiamo ivi contenuto dell’art. 51, già sopra ricordato).

Altri interventi di questa portata sono altresì rinvenibili in altri documenti di prassi dell’Inl, più o meno coevi alla circolare n. 3/2018, ad esempio la circolare n. 4/2018 che riconosceva solo alle OO. SS. maggiormente rappresentative la possibilità di attivare enti bilaterali aventi le caratteristiche di cui al D.lgs. n. 276/03, disconoscendo pertanto la certificazione dei contratti di lavoro operata da parte di organismi bilaterali costituiti ad opera di organizzazioni prive dell’adeguata “maggiore” rappresentanza.

In particolare, poi l’attenzione dell’Ispettorato Nazionale si rendeva più esplicita con la nota del 20 giugno 2018 – pubblicata da Inl sul proprio sito ma poi misteriosamente ritirata dopo solo qualche giorno, a detta di diversi commentatori come sintomo di “sconfessione postuma” del contenuto della stessa – laddove (sia pure con riferimento al settore del terziario, ma solo a titolo esemplificativo) venivano indicati come validi ai fini suddetti solo i contratti “leader”,  definiti come quelli sottoscritti “da CGIL, CISL e UIL”.

La circolare 7/2019: dal concetto di “applicazione” a quello di “rispetto”

Con quello che potrebbe essere considerato un parziale revirement rispetto alle posizioni appena esaminate, il 6 maggio 2019 Inl ha ritenuto di fornire “opportune precisazioni” in merito a quanto espresso in precedenza, e proprio con riferimento alla precedente circolare n. 3/2018 riguardo al diritto al godimento dei benefici in rapporto con il trattamento applicato ai lavoratori[4].

La specifica di Inl è che l’accertamento che “liberi” la fruizione dei benefici non debba incentrarsi tanto sulla “formale applicazione” del contratto sottoscritto dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, quanto piuttosto sul “trattamento economico/normativo effettivamente garantito ai lavoratori”.

Tale passaggio corrisponderebbe alla trasposizione del concetto di “rispetto” contenuto nel comma 1175, rispetto che sarebbe garantito dal datore di lavoro che si obbligasse in ogni caso a corrispondere ai lavoratori trattamenti equivalenti o superiori se paragonati a quelli dei contratti “leader”, pur senza l’applicazione di quest’ultimi.

E ciò, si badi bene, non solo a prescindere da quale sia in concreto il contratto collettivo applicato ma anche in assenza di una puntuale indicazione di un contratto specifico[5] (quindi al limite, aggiungeremmo, anche di un contratto individuale, quale ad esempio quello stipulato da società estere nei confronti di personale che lavora in Italia, generalmente di elevata qualifica, in corrispondenza con le proprie policy internazionali).

Si andrebbe così a sovrapporre ulteriormente, sotto un profilo concettuale, il dettato della Finanziaria 2007 con quello del minimale contributivo ex art. 1, comma 1 del D.L. n. 338/1989, ove la già dottrina e giurisprudenza avevano con sufficiente precisione individuato che lo stesso doveva intendersi come concetto banalmente “numerico” – ed unicamente ai fini di imponibilità contributiva – senza nessuna pretesa di forzare l’applicazione di questo o quel contratto collettivo.

Indubbiamente la posizione di Inl appare mitigata rispetto a quella del recente passato, e volta a calibrare meglio l’attenzione ispettiva in quelle situazioni in cui di fatto non si attua alcun ribasso a spese dei lavoratori; non solo, ma contemporaneamente viene giocato un ruolo di rafforzamento delle azioni ispettive che nel pieno rispetto dell’art. 39 della nostra Costituzione non ne dimenticano  gli artt. 36 e 38.

La circolare n. 7 si chiude infatti ribadendo come uno “scostamento dal contenuto” (inteso nella sua portata economico-normativa) dei contratti maggiormente rappresentativi determini irreparabilmente la perdita dei benefici eventualmente fruiti.

Sennonchè anche questa linea interpretativa mostra in un paio di punti la propria debolezza (derivata non già da una carenza argomentativa interna alla circolare in commento ma da un vero e proprio gap normativo):

in primis, il pur mitigato criterio evita di entrare nel merito (né si vede come potrebbe farlo) della misurazione concreta della rappresentatività, tema a lungo dibattuto e tuttora irrisolto, se non in casi eclatanti e conclamati;

in secundis, diventa difficile creare una comparazione effettiva fra contratti collettivi che per modalità di scrittura e per contenuti sono quasi sempre tutt’altro che omogenei e quindi difficilmente confrontabili, del che diventa difficile (a meno, ancora, di differenze eclatanti) stabilire l’equivalenza fra un trattamento e l’altro, cosa al massimo più facile nel confronto dei meri minimi retributivi [6].

Sotto quest’ultimo aspetto, inoltre, appare ancor più complicata la comparazione rispetto a quegli elementi tipici della bilateralità o di sostegno (fondi sanitari, di previdenza complementare. di prestazioni integrative del reddito e/o di ausilio a famiglie e persone) di difficile valutazione oggettiva e che, peraltro,  non di rado presentano ostacoli in fase di armonizzazione nei casi di passaggio da un contratto collettivo ad un altro (anche se entrambi “leader”).

Il welfare aziendale (ma non solo) per l’Inl non conta

Proprio in riferimento all’ultimo tema trattato, il concetto di equivalenza viene portato alle estreme conseguenze dall’INL con una frase tanto perentoria quanto di difficile interpretazione, laddove si sostiene che “la valutazione di equivalenza di cui sopra non potrà tenere conto di quei trattamenti previsti in favore del lavoratore che siano sottoposti, in tutto o in parte, a regimi di esenzione contributiva e/o fiscale (come ad es. avviene per il c.d. welfare aziendale)”.

Nell’attenzione sempre più ricorrente oggi legata al tema del welfare aziendale, la circolare n. 7/2019 sta passando fra gli addetti ai lavori come quella per cui  ai fini della comparazione economica “il welfare non conta”.

Chi scrive ha ragione tuttavia di ritenere che l’accenno al welfare aziendale sia stato dettato da una sorta di “pudore prudenziale” dell’estensore della circolare, che probabilmente in questo passaggio aveva piuttosto in mente quei trattamenti esenti non di rado di carattere elusivo (uno su tutti, l’indennità giornaliera di trasferta forfettaria) che vengono spesso utilizzati dai contratti pirata (o nelle applicazioni degli stessi a livello aziendale) sotto forma di integratori a buon mercato (si passi l’eufemismo) dello scarno trattamento economico. E proprio per tale ragione, l’autore si sarebbe guardato bene dal citarli, onde evitare di dar loro anche solo il riconoscimento di un semplice “diritto di esistenza”.

Tuttavia, se da una parte è comprensibile la preoccupazione dell’Inl di non concedere comode “vie di fuga”  in cui ancora una volta il dumping si riproporrebbe in altro modo e sotto altre spoglie (per di più con danno erariale e contributivo), una volta sdoganato il criterio dell’equivalenza numerico-matematica diventa difficile escludere  in maniera così tranchant poste che sempre più stanno acquistando importanza anche all’interno della contrattazione degli attori principali e/o più rappresentativi[7].

E la cosa si complica ancor di più considerando il confronto di equivalenza in modo bi-direzionale.

Si pensi ad esempio ad una contrattazione collettiva che punti in maniera decisa su una posta di welfare di una certa rilevanza economica (es. una previdenza complementare copiosa oppure un’assicurazione sanitaria integrativa con una ricca offerta di servizi)[8]. Se si escludesse completamente tale posta avremmo, con la perdita del beneficio, un trattamento complessivo sfavorevole  anche nel caso di un trattamento di retribuzione minima più elevato.

Proviamo a fare un esempio comparativo. Il Ccnl A prevede (per un certo livello) un minimo contrattuale di 1000 e prestazioni di welfare con un valore economico (effettivo, comparato) di 200; il Ccnl B prevede un minimo di 1050 e nessun welfare. Perché, nel caso della comparazione, B dovrebbe prevalere su A ? E la comparazione non varrebbe al contrario, si noti, perché se A fosse il contratto rappresentativo nessun problema (per Inl), se lo fosse B l’azienda che applicasse A perderebbe i benefici contributivi (secondo il criterio esposto nella circolare). Il che non sembra equo.

Peraltro, nemmeno vi sarebbe un danno di natura contributiva, perché comunque il versamento previdenziale sarebbe calcolato (questo è corretto, a norma della L. n. 338/89) sempre sull’imponibile più alto rispetto alle due retribuzioni sopra considerate[9].

Ancora peggio la locuzione “trattamenti sottoposti in tutto o in parte” a regimi di esenzione contributiva e/o fiscale. Poniamo il caso (per semplicità utilizziamo il contratto A e B di prima, dando per assunti i valori suddetti) che insieme al minimo un’azienda abbia concordato a livello individuale (o, collettivamente, di mansione) la percezione di un elemento economico fisso mensile quale rimborso forfettario delle spese di trasferta di euro 700 (come saprà chi legge, imponibile al 50 %). Per quale motivo il valore di questo elemento (per lo meno, per la parte imponibile) non dovrebbe essere considerato ai fini di una comparazione del trattamento complessivo ?

Lo stesso potrebbe dirsi, per fare un altro esempio, per l’elargizione di un ticket-mensa del valore di 15 euro giornalieri (imponibile per quasi 10 euro). Appare veramente senza giustificazione che il criterio tranchant di Inl – per quanto discutibile in sè, in quanto slegato da qualsiasi aggancio normativo –  non faccia salva nemmeno la parte imponibile.

Come si vede, il criterio che a prima vista potrebbe sembrare corretto e condivisibile, porterebbe ben presto gli operatori (aziende e professionisti da una parte, ma anche ispettori dall’altra) in un ginepraio inestricabile.

Potrebbe porsi come obiezione alle critiche di chi scrive il fatto che, rispetto alla normale retribuzione, proprio il welfare aziendale abbia un carattere, per così dire “aleatorio” (non è detto che tutti i destinatari, ancorchè aventi diritto ne fruiscano), tuttavia a tal proposito non si capisce perchè incentrarsi su un diverso criterio (quello della esenzione totale o parziale fisco-contributiva) quando la ragione stessa di questa esenzione sta proprio nella considerazione favorevole del legislatore verso queste particolari forme di trattamento, considerate a ragione un plus per i lavoratori (ed è lo stesso ragionamento che hanno fatto tante contrattazioni nazionali “leader”).

 

Ma il legislatore dov’è ?

Non possiamo, a chiusura di questo breve commento, osservare ancora una volta che, per quanto discutibili o equivoche, le interpretazioni messe in campo dall’Inl su questo argomento (così come su molti altri) discendono da una combinazione di due fattori più esplosiva di quella fra acido nitrico e glicerina:

– da una parte vi è l’esigenza (comprensibilissima e nobile) di Inl di dar disposizioni operative concrete al proprio personale e di trovare – quasi “disperatamente”,  si lasci dire – il modo per intercettare le varie forme di possibile scorrettezza non così infrequenti nel nostro Paese;

– dall’altra parte vi è un legislatore sostanzialmente inerte, o politicamente bloccato (anche da resistenze delle parti sociali), che su questo e su altri temi continua a far scrivere fiumi di dottrina o di giurisprudenza, contrastanti ed ondivaghi per la complessità della materia e degli equivoci a cui si presta,  senza voler mai arrivare normativamente a dipanare il bandolo della matassa (per doverosa giustizia, bisogna subito aggiungere che non stiamo parlando soltanto del legislatore attuale).

Quindi Inl in certo qual modo si trova costretto (anche se talvolta “ci mette del suo” …) ad  inventare interpretazioni e concetti senza i quali molti casi di accertamento o di intercettazione di comportamenti non virtuosi  resterebbero del tutto bloccati o sottoposti a contenzioso  infinito.

Nel Paese si racconta, intanto, di disegni normativi verso la determinazione di un reddito minimo stabilito per legge (di cui si parla da anni, senza arrivare mai ad un dunque) oppure dell’obbligo di individuazione, a cura del Cnel, di tutti i Ccnl con un codice unico di identificazione (che non risolve minimamente il problema di chi sia rappresentativo e chi no) o ancora di una “conta” della rappresentatività per la quale verranno impiegate risorse (eh sì, anche quelle private sono risorse) senza che si veda, tuttavia, la luce in fondo al tunnel. Cioè si continua a parlare e basta (normalmente sui media e sui social, spesso nemmeno in consessi adeguati).  E nemmeno quando si passa dalle parole “ai fatti”, manca una riflessione ponderata ed un intento normativo sistematico che non segua suggestioni del momento (che poi sia per motivi banalmente elettorali o anche solo per totale mancanza di progettualità e concretezza non è questione che qui interessi)[10].

Come diceva causticamente Flaiano (ma quanto mai la frase è attuale): “la situazione è grave ma non è seria”.

[1] Così recita la disposizione in commento: “a decorrere dal 1° luglio 2007, i benefici normativi e contributivi previsti dalla normativa in materia di lavoro e legislazione sociale sono subordinati al possesso, da parte dei datori di lavoro, del documento unico di regolarità contributiva, fermi restando gli altri obblighi di legge ed il rispetto degli accordi e contratti collettivi nazionali nonché di quelli regionali, territoriali o aziendali, laddove sottoscritti, stipulati dalle organizzazioni sindacali dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale”.

[2] In particolare, nell’ambito della contrattazione aziendale, che vede diversi casi in cui l’azienda è parte senza nessuna associazione datoriale, la rappresentatività delle OO.SS. dei lavoratori appare fondamentale. In diversi contratti collettivi nazionali, del resto, laddove si rimanda alla facoltà integrativa della contrattazione, ultimamente si tende a specificare che tale facoltà è riservata alle sole OO. SS. dei lavoratori firmatarie del Ccnl.

[3] Praticamente, il riferimento solo a tali aziende, di norma di piccole o piccolissime dimensioni, è sempre parso a chi scrive come un’applicazione forzata della bilateralità a tali imprese, normalmente refrattarie a qualsiasi politica di relazioni industriali.

[4] Non è escluso che a tale posizione INL sia arrivato a seguito di sentenze di merito che hanno ribadito la necessità di garantire il pluralismo e la libertà sindacale, criticando un’eccessiva “sponsorizzazione” dei contratti leader, dei quali quindi non potrebbe essere imposta l’applicazione in forza dei predetti principi di rango costituzionale.

[5] Questo pone un ulteriore problema: non è assolutamente chiaro, in questo passaggio specifico della circolare, se il confronto debba essere posto verificando un’equivalenza unicamente a livello di contrattazione collettiva oppure no: il datore di lavoro potrebbe “obbligarsi” infatti, non solo con una contrattazione di secondo livello, ma anche con un semplice regolamento aziendale (magari con valore negoziale) o – per le cooperative – con un regolamento interno , con contratto individuali (anche plurimi) o addirittura con usi aziendali ripetuti nel tempo.

[6] Ma su un confronto quasi esclusivamente retributivo potrebbe riproporsi in altri termini il meccanismo del dumping, considerando che oltre alla parte economica in senso stretto un deciso rilievo è rivestito dagli aspetti normativi (con incidenza economica): si considerino  ad esempio tematiche quali  l’orario di lavoro, le maggiorazioni in caso di lavoro straordinario o notturno, la quantificazione di ferie e permessi, il trattamento in caso di malattia o infortunio, il periodo di comporto, il calcolo del TFR.  Come sa, del resto,  qualsiasi operatore che abbia affrontato in maniera approfondita la questione della c.d. “armonizzazione” nel passaggio da un contratto collettivo ad un altro differente.

[7] Si pensi, esemplificando su questi concetti, il tema della suddivisione fra TEM (trattamento economico minimo) e TEC (trattamento economico complessivo) contenuta nell’accordo-quadro interconfederale in tema di relazioni industriali del 28/802/2018 fra Confindustria e CGIL, CISL e UIL. Sul punto, ed in particolare sulla possibile valenza di questa suddivisione anche ai fini dell’individuazione del trattamento da rispettare per fruire di benefici, sia concesso il rimando a A. Asnaghi, “L’accordo interconfederale del 28 febbraio 2018: si riuscirà ad andare oltre le dichiarazioni di intenti ?” ne “Il Giurista del lavoro”, 04/2018, pag. 47.

[8] Peraltro, proprio il concetto di contrattualizzazione economica della bilateralità (così come quello dei fondi) troverebbe qui un deciso ribaltamento: i fondi (cioè il welfare) diventati sostanzialmente “obbligatori” (anche proprio ai fini della eventuale perdita dei benefici !)  in quanto trattamento di valenza economica che le parti contraenti hanno volutamente trattato al pari della retribuzione ora diventano, al contrario, ininfluenti ai fini della comparazione ?

[9] Infatti se A fosse il contratto rappresentativo e B il contratto non rappresentativo ma applicato dall’azienda, il minimale contributivo sarebbe quello, più alto,  di fatto applicato (cioè B). Nel caso contrario (se B fosse il contratto rappresentativo e A il contratto non rappresentativo ma applicato dall’azienda) la contribuzione andrebbe calcolata su B, in forza della 338/89.

[10] Un’aggiunta sembra doverosa: nell’invocare una legge, chi scrive non è per la superproduzione normativa che da anni assilla operatori ed aziende, nella ricerca della chimerica “legge perfetta”, ma per poche norme chiare e di semplice (e non “interpretabile alla bisogna”)  applicazione.

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