Dalla riforma Fornero al Jobs Act, fino al Decreto Dignita’. Il passato, presente e futuro della tutela sui licenziamenti individuali

di Emilia Scalise, Consulente del lavoro in Milano

 

Riprendiamo da dove ci eravamo fermati: dal Jobs Act riprende il nostro percorso sui licenziamenti individuali. Dopo solo tre anni dalla Riforma Fornero, il Legislatore ha sentito nuovamente la necessità di intervenire in materia di licenziamento individuale e collettivo illegittimo, riscrivendone la disciplina sanzionatoria per il personale assunto dopo il 7 marzo 2015 (e non solo): entra così in vigore il Decreto legislativo n. 23 del 7 marzo 2015, noto come “Disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti”, oggetto del presente contributo.

  1. Premessa: il contratto a tutele crescenti e l’intervento del Decreto Dignità

L’idea di fondo della novella era quella di rendere più vantaggiosa e attrattiva l’assunzione con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato attraverso non solo una significativa riduzione del peso sanzionatorio dei licenziamenti, sia in termini quantitativi che temporali, introducendo  un percorso di uscita del lavoratore più snello e dinamico, ma anche eliminando quell’elemento di discrezionalità giudiziale che fino al 2015 caratterizzava l’intero sistema processuale giuslavoristico.

Da qui la nascita del cosiddetto contratto a “tutele crescenti”, ossia un contratto di lavoro subordinato a tutti gli effetti a tempo indeterminato, la cui tutela in materia di licenziamento illegittimo cresce, non più in relazione alla gravità del fatto materiale commesso, ma in relazione all’anzianità di servizio del lavoratore, prevedendo per i licenziamenti economici un’indennità risarcitoria certa e crescente con l’anzianità stessa e limitando la reintegra del posto di lavoro ai licenziamenti nulli e discriminatori, nonché a specifiche residuali fattispecie di licenziamento disciplinare ingiustificato.

Il D.lgs n. 23/2015 chiarisce per la prima volta in maniera incontrovertibile come l’istituto della reintegrazione nel rapporto di lavoro debba rappresentare l’eccezione alla regola che invece è caratterizzata dall’indennizzo economico.

Il Legislatore, tuttavia, non si è limitato a ciò: a distanza di qualche anno, e più precisamente nel 2018, il contratto a tutele crescenti e la disciplina del licenziamento illegittimo sono stati oggetto di profonde revisioni da parte del Decreto Legge del 12 luglio 2018 n. 87, noto come Decreto Dignità, che ne ha ritoccato in modo importante l’impianto originario. Nello specifico, il Decreto Dignità ha apportato un aumento dell’indennizzo economico da riconoscere in caso di licenziamento invalido.

La ratio di questo intervento legislativo risulta ancora ad oggi a molti poco comprensibile, non essendo immediatamente evidenti i vantaggi occupazionali che si avrebbero o la limitazione della precarietà che ne dovrebbe conseguire.

L’aumento dell’indennità risarcitoria, infatti, attualmente risulta essere irrilevante: considerato che il regime delle “tutele crescenti” si applica principalmente ai contratti stipulati dal 7 marzo 2015, tale misura riguarderà solo i licenziamenti giudicati illegittimi nel 2033. L’aumento della misura minima impatterà eventualmente soltanto per i lavoratori licenziati con anzianità bassa. Per il resto le modalità di calcolo rimangono identiche a quelle previste nel testo originario.

Non solo, tale intervento desta delle perplessità sull’efficacia nella lotta contro la precarietà: il Decreto legislativo n. 23/2015 ha introdotto un meccanismo d’uscita conciliativa premiale mediante la quale le parti, in relazione alla legittimità del licenziamento, possono operare le proprie valutazioni di opportunità e decidere in via preventiva di evitare una potenziale lite, mediante la corresponsione per mezzo di assegno circolare in sede sindacale di un’indennità parametrata all’anzianità di servizio del lavoratore dipendente. Il Decreto Dignità non ha apportato alcuna modifica ontologica diretta a tale disciplina; tuttavia, l’aumento delle indennità in caso di condanna del datore di lavoro diminuisce l’appetibilità dell’offerta conciliativa, aumentando l’accesso al contenzioso, conseguenza evidentemente sfavorevole alle dinamiche del mondo del lavoro.

Questo contributo ha lo scopo di analizzare la normativa del Jobs Act, alla luce dell’intervento del Decreto Dignità.

  1. I nuovi destinatari del Jobs Act

Nulla cambia rispetto alla Riforma Fornero: le tutele previste dal Jobs Act trovano applicazione nei confronti del personale assunto con contratto di lavoro a tempo indeterminato da parte dei datori di lavoro che hanno raggiunto il limite occupazionale di cui all’art. 18, Legge n. 300/1970[1].

Nello specifico, la nuova disciplina si applica a tutti i rapporti di lavoro a tempo indeterminato costituiti a decorrere dal 7 marzo 2015 con lavoratori che rivestono la qualifica di operaio, impiegato, quadro[2]. Restano esclusi i dirigenti e i lavoratori assunti con contratto a termine. Sono altresì esclusi i lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato in data anteriore all’entrata in vigore del Jobs Act, per i quali trovano applicazione le disposizioni previste dalla Legge Fornero.

Il Legislatore del 2015, tuttavia, non si è limitato alle sole categorie di lavoratori sopra menzionate, ma ha ampliato la sfera applicativa della nuova regolamentazione estendendola anche ai lavoratori assunti con:

  • contratto a termine, stipulato anche in data antecedente al 7 marzo 2015, successivamente convertito in contratto a tempo indeterminato all’entrata in vigore del Jobs Act[3];
  • contratto di apprendistato, stipulato anche in data antecedente al 7 marzo 2015, successivamente convertito in contratto a tempo indeterminato all’entrata in vigore del Jobs Act[4];
  • contratto a tempo indeterminato, stipulato in data antecedente al 7 marzo 2015, qualora, in conseguenza di assunzioni a tempo indeterminato avvenute successivamente all’entrata in vigore del Jobs Act, il datore di lavoro abbia raggiunto il requisito dimensionale previsto dall’art. 18[5].

Con riferimento alle prime due categorie, il semplice riferimento ad una generica “conversione” del contratto a tempo determinato e del contratto di apprendistato pone alcune riflessioni sul termine utilizzato dalla normativa in esame.

Per quanto concerne il contratto a tempo determinato, il termine conversione risulta un po’ ambiguo in quanto sulla lettera estenderebbe l’applicabilità delle tutele crescenti sia in caso di semplice conversione senza soluzione di continuità sia laddove la conversione sia una conseguenza di un regime sanzionatorio[6].

Sul tema delle tutele applicabili in caso di conversione del rapporto a termine si è pronunciato il Tribunale di Roma (sentenza n. 75870 del 6 agosto 2018) che ha dato una propria interpretazione su tale concetto: “le ipotesi di contratti a tempo determinato stipulati prima del 07.03.2015, ma che subiscano una <conversione> in senso tecnico in data successiva al 07.03.2015, per via giudiziale o stragiudiziale, possono ritenersi ricomprese nel campo di applicazione della nuova normativa. Devono, invece, escludersi tutte le ipotesi di semplice trasformazione, di fatto o con manifestazione esplicita di volontà, del rapporto stipulato in data antecedente il 7.03.2015, intervenuta in modo che questo semplicemente prosegua, senza interruzione, oltre tale data”. Secondo il Tribunale di Roma le tutele definite dal Jobs Act trovano applicazione solo nei casi di contratto a tempo determinato stipulati prima del 07 marzo 2015 e convertito in via giudiziale o stragiudiziale in data successiva al 7 marzo 2015, mentre interverrà la Legge Fornero nei casi di semplice trasformazione (per fatti o esplicita volontà), del rapporto stipulato in data antecedente il 7 marzo 2015 senza soluzione di continuità.

Per il contratto di apprendistato, invece, appare il caso di sottolineare che il termine conversione risulta inadeguato dal momento che lo stesso è un contratto a tempo indeterminato ab initio[7].

Per quanto riguarda il personale assunto con contratto a tempo indeterminato, ad eccezione della qualifica dirigenziale, da parte di datori di lavoro con un organico aziendale inferiore a 15 unità, il Jobs Act prevede quale tutela solo quella economica, con alcune differenze circa l’indennità da riconoscere.

  1. Le tutele crescenti del Jobs Act

Come già anticipato in premessa, l’obiettivo del Decreto legislativo n. 23/2015 è quello di regolare in modo completo la materia dei licenziamenti, sia economici che disciplinari, per i soggetti assunti a tempo indeterminato dopo la sua entrata in vigore, ponendo una disciplina alternativa a quella prevista dall’articolo 18, che per essi non troverà più applicazione.

Si tratta di una disciplina parallela che nel tempo, salvo modifiche, potrebbe trovare applicazione per la generalità del personale dipendente.

Di seguito la panoramica delle tutele previste dal Jobs Act in favore dei lavoratori licenziati da datori di lavoro con più di 15 dipendenti e per quelli licenziati da datori di lavoro con un organico inferiore alle 15 unità.

3.1 Licenziamento discriminatorio, nullo e intimato in forma orale – Art. 2, D.lgs. n. 23/2015

L’articolo 2 disciplina il licenziamento discriminatorio, nullo e intimato in forma orale, riproducendo sostanzialmente quanto previsto all’art. 18, co. 1 della Legge n. 300/1970.

Nello specifico, il comma 1 dell’articolo 2 dispone che il giudice dichiara la nullità del licenziamento quando giudicato discriminatorio ovvero riconducibile agli altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge ovvero inefficace perché intimato in forma orale.

Tale disposizione merita necessariamente un primo chiarimento in quanto, se da un lato è pur vero che la nuova disciplina non fa esplicito riferimento all’articolo 18, il Jobs Act utilizza la formula “riconducibile agli altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge”. Appare evidente come, essendo la Legge Fornero norma vigente, l’articolo 18 risulta indicare i casi “espressamente previsti dalla legge”. La locuzione inserita nel testo del Jobs Act si manifesta quindi quale tecnica di scelta legislativa e di opportunità per richiamare il contenuto previsto nell’articolo 18, comma 1, senza citarlo direttamente.

In tutti i casi in cui il provvedimento espulsivo comminato al prestatore risulti viziato:

  • per violazione delle disposizioni in materia di non discriminazione ex 3, Legge n. 108/1990;
  • per matrimonio;
  • per gravidanza fino al termine del periodo di interdizione;
  • per fruizione dei congedi parentali;
  • per motivo illecito ex 1345 c.c.;
  • perché intimato in forma orale,

il giudice condanna il datore di lavoro alla reintegra del lavoratore e al pagamento, oltre che ai contributi previdenziali ed assistenziali, di un’indennità risarcitoria, commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento fino a quello di effettiva reintegra, dedotto quanto percepito per lo svolgimento di altre attività. In ogni caso le mensilità da riconoscere non potranno essere inferiori a cinque mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto.

La tutela prevista all’articolo 2 si applica in toto anche ai lavoratori assunti da datori di lavoro il cui organico occupazionale è inferiore a 15 unità.

Tralasciando per un momento il concetto di “ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto”, che sarà oggetto di apposito paragrafo (per cfr. vedi paragrafo 5), le fattispecie di licenziamento discriminatorio, nullo ed intimato in forma orale rimangono per effetto del Jobs Act le uniche ancora presidiate dall’istituto della reintegra.

3.2 Licenziamento per giusta causa e giustificato motivo soggettivo – Art. 3, decreto legislativo n.23/2015

L’articolo 3 disciplina il licenziamento per giustificato motivo e per giusta causa in un’ottica maggiormente riduttiva della tutela reale, rispetto a quanto già operato dalla Legge Fornero, in favore di un maggior ampliamento dell’area della tutela obbligatoria in caso di licenziamento illegittimo.

Nello specifico, l’articolo 3, ai commi 1 e 2, prevede due distinte reazioni punitive in caso di illegittimità del licenziamento per insussistenza del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa a seconda che si dimostri in giudizio la sussistenza del fatto materiale.

Il comma 1 prevede infatti una tutela obbligatoria piena qualora venga accertato in giudizio che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo soggettivo ovvero per giusta causa: in tal caso il giudice dichiarerà estinto il rapporto di lavoro e condannerà il datore di lavoro al pagamento di un’indennità risarcitoria, non soggetta a contribuzione previdenziale, di importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a sei e non superiore a trentasei mensilità.

Appare necessario evidenziare subito che il numero minimo e massimo di mensilità da riconoscere è stato oggetto di modifica da parte del Decreto Dignità[8]; il testo originario del Jobs Act aveva, infatti, previsto un minimo di 4 ed un massimo di 24 mensilità.

In quest’ottica l’indennità risarcitoria si colloca, dunque, nello schema delle tutele crescenti, vale a dire nella prospettiva di una maggiorazione progressiva in misura predeterminata, in conseguenza della crescente anzianità di servizio.

Va inoltre sottolineato che la previsione del Jobs Act, e successivamente del Decreto Dignità, ha escluso qualsiasi valutazione discrezionale del giudice nell’effettuazione delle operazioni di calcolo per la determinazione in concreto dell’indennità.

Diversamente il comma 2 dello stesso articolo 3 introduce una tutela reale attenuata, limitandola alla sola ipotesi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o giusta causa in cui sia direttamente dimostrata in giudizio la non sussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento.

Nello specifico il comma 2 prevede che “Esclusivamente nelle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa in cui sia direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento, il giudice annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e al pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegrazione, dedotto quanto il lavoratore abbia percepito per lo svolgimento di altre attività lavorative, nonché quanto avrebbe potuto percepire accettando una congrua offerta di lavoro […]”.

Attraverso la locuzione “rispetto al quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento”, la norma introduce la previsione del riferimento esclusivamente al fatto materiale, eliminando pertanto la discrezionalità del giudice rispetto all’individuazione dell’insussistenza del fatto giuridico, vale a dire la mancanza di colpevolezza, come pure la non esatta corrispondenza fra la contestazione disciplinare e il fatto commesso. Riprenderemo qualche paragrafo più avanti il tema del fatto materiale e fatto giuridico, anche in relazione ai recenti interventi giurisprudenziali.

Per quanto concerne la tutela applicabile, il Jobs Act prevede la reintegra e il pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento fino a quello di effettiva reintegra, dedotto quanto percepito per lo svolgimento di altre attività ovvero quanto avrebbe percepito accettando una congrua offerta lavorativa. In ogni caso l’indennità risarcitoria non potrà essere superiore a dodici mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto.

Per quanto riguarda il versamento dei contributi previdenziali la legge specifica la non applicazione di sanzioni per omissione contributiva.

Per i lavoratori assunti da datori di lavoro privi del requisito dimensionale di cui all’articolo 18 non si applica la reintegra, mentre le indennità di cui al comma 1 dell’articolo 3 sono previste ma ridotte della metà.

3.3 Licenziamento per giustificato motivo oggettivo – Art. 18, co. 7, Legge n. 300/1970

Per quanto riguarda il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, la tutela prevista dal Jobs Act è la medesima del licenziamento per giustificato motivo soggettivo ovvero di giusta causa prevista all’articolo 3 comma 1.

Nello specifico, qualora venga accertato in giudizio che non ricorrono gli estremi del licenziamento, il giudice dichiarerà estinto il rapporto di lavoro e condannerà il datore di lavoro al pagamento di un’indennità risarcitoria, non soggetta a contribuzione previdenziale, di importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a sei e non superiore a trentasei mensilità.

Novità firmata Jobs Act è l’esclusione dell’applicazione della procedura preventiva prevista dall’articolo 7, Legge n. 604/1966 in caso di licenziamento per giustificato oggettivo, prevista dall’articolo 18.

Pertanto, i datori di lavoro con più di 15 dipendenti che procedono al licenziamento per giustificato motivo oggettivo di lavoratori rientranti nel campo di applicazione del Jobs Act non dovranno più procedere con la comunicazione preventiva alla Direzione territoriale del lavoro (ormai Itl) e alla convocazione a titolo conciliativo.

Per i lavoratori assunti da datori di lavoro privi del requisito dimensionale di cui all’articolo 18 non si applica la reintegra, mentre le indennità di cui al comma 1 dell’articolo 3 sono previste ma ridotte della metà.

3.4 Vizi formali e procedurali del licenziamento individuale – Art. 4, Decreto legislativo n. 23/2015

L’articolo 4 disciplina la tutela prevista per i licenziamenti in cui siano presenti vizi formali ovvero procedurali, escludendo sostanzialmente la reintegra e prevedendo una tutela di natura economica, proprio come la Legge Fornero.

Nello specifico, in caso di licenziamento intimato in violazione del requisito di motivazione[9] ovvero della procedura di cui all’art. 7 Legge n. 300/1970, il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di un’indennità risarcitoria non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a una mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a due e non superiore a dodici mensilità.

Quanto sopra salvo che il giudice, sulla base della domanda del lavoratore, accerti la sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle tutele di cui agli articoli 2 e 3 del Decreto.

Per i lavoratori assunti da datori di lavoro privi del requisito dimensionale di cui all’articolo 18 l’indennità di cui all’articolo 4 spetta in misura ridotta della metà.

3.5 L’indennità sostitutiva della reintegra e revoca del licenziamento

Come per la Legge Fornero, anche il Legislatore del Jobs Act ha voluto mantenere nei casi in cui ha previsto l’applicazione della tutela reale, la facoltà per il lavoratore di richiedere al datore di lavoro un’indennità, esente da tassazione e contribuzione, pari a 15 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto.

La richiesta deve essere effettuata entro 30 giorni dalla comunicazione del deposito della pronuncia o dall’invito del datore di lavoro a riprendere servizio, se anteriore alla comunicazione. La richiesta dell’indennità sostitutiva alla reintegra determina la risoluzione del rapporto di lavoro.

Allo stesso modo il datore di lavoro, in caso di impugnazione del recesso da parte del lavoratore, può, entro 15 giorni dal ricevimento della comunicazione di impugnazione, revocare il licenziamento. In tal caso, il rapporto si considera ripristinato senza soluzione di continuità e non saranno applicate le sanzioni previste dal Jobs Act.

  1. La nuova offerta di conciliazione di cui all’articolo 6

 Al fine di rendere più snello e dinamico il procedimento di uscita del lavoratore licenziato ed evitare il ricorso in via giudiziale, come già anticipato, il Decreto legislativo in esame ha introdotto un nuovo strumento stragiudiziale conciliativo per le parti, da applicarsi in tutti quei casi di licenziamento ricadenti nel campo di applicazione della nuova disciplina.

Nello specifico, è data facoltà al datore di lavoro ricadente nella fattispecie normativa di attivare tale procedura davanti alle sedi abilitate a convalidare le rinunce e transazioni in materia di lavoro[10] (Itl, sedi sindacali e commissioni di certificazione), che consiste nell’offerta mediante assegno circolare, da corrispondere in tale sede, di un importo che non costituisce reddito imponibile ai fini dell’imposta sul reddito delle persone fisiche e non è assoggettato a contribuzione previdenziale, di ammontare pari a una mensilità della retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a tre e non superiore a ventisette mensilità.

Tale procedura deve essere attivata entro i termini di impugnazione stragiudiziale (60 giorni) del licenziamento e l’accettazione dell’assegno in sede protetta da parte del lavoratore comporta l’estinzione del rapporto alla data del licenziamento e la rinuncia alla impugnazione del licenziamento anche qualora il lavoratore l’abbia già proposta.

Lo stesso articolo 6 precisa inoltre che eventuali ulteriori somme pattuite nella stessa sede conciliativa a chiusura di ogni altra pendenza derivante dal rapporto di lavoro sono soggette al regime fiscale ordinario.

Come per l’indennità di cui all’articolo 3 comma 1, anche l’importo legato all’offerta conciliativa è stato oggetto di modifica da parte del Decreto Dignità; il testo originario del Jobs Act aveva previsto un minimo di 2 ed un massimo di 18 mensilità.

Legato all’offerta conciliativa, il Legislatore ha inoltre introdotto un ulteriore adempimento per i datori di lavoro: coloro che procedono all’offerta conciliativa di cui al presente paragrafo, sono tenuti a trasmettere mediante cliclavoro un’ulteriore comunicazione indicante l’avvenuta o non avvenuta conciliazione entro 65 giorni dalla data di cessazione del rapporto di lavoro[11]. L’eventuale omissione comporterà la sanzione già prevista in caso di mancata comunicazione telematica di cessazione del rapporto di lavoro al centro per l’impiego, che va da un minimo di 100 euro ad un massimo di 500 euro per ciascun lavoratore non comunicato.

  1. I criteri di determinazione dell’indennità risarcitoria: la retribuzione utile TFR e l’anzianità di servizio

A differenza della Legge Fornero, il Legislatore del Jobs Act ha individuato due criteri fissi per la determinazione dell’indennità risarcitoria spettante al lavoratore licenziato, a seconda della casistica in cui ricade il licenziamento.

Nello specifico, sono due i profili di analisi: il primo riguarda l’individuazione degli elementi retributivi utili, il secondo, invece, l’ambito temporale cui fare riferimento per individuare tale retribuzione.

Con riferimento al primo aspetto, il Legislatore richiama, anche se non in maniera implicita, l’art. 2120 cod. civ., il quale al comma 4 prevede che “Salvo diversa previsione dei contratti collettivi la retribuzione annua […] comprende tutte le somme, compreso l’equivalente delle prestazioni in natura corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro, a titolo non occasionale e con l’esclusione di quanto corrisposto a titolo di rimborso spese”.

Comparando la precedente definizione (retribuzione globale di fatto) con quella attuale (retribuzione utile al calcolo del Tfr), potrebbe verificarsi che la nuova formulazione possa tradursi in una riduzione dell’importo dell’indennità risarcitoria da corrispondere al dipendente in caso di licenziamento illegittimo. Ciò anche a fronte dei recenti chiarimenti della Cassazione[12] che ha individuato quali siano le voci da escludere dal computo del Tfr: si tratta di quelle voci collegate a ragioni del tutto imprevedibili, accidentali e fortuite rispetto al normale svolgimento dell’attività lavorativa, quali ad esempio il lavoro straordinario non continuativo, l’indennità di trasferta, l’indennità di viaggio stabilita in ragione chilometrica secondo le tariffe ACI, il rimborso spese, ivi compreso quello a piè di lista.

Sul tema delle componenti della retribuzione utile al calcolo del Tfr, si ricordano ulteriori pronunce giurisprudenziali, meno recenti, che hanno riconosciuto computabile nella base di calcolo del Tfr, il premio fedeltà[13], l’indennità sostitutiva delle ferie non godute[14], la maggiorazione del premio di rendimento[15], le indennità erogate in corrispettivo di prestazioni di lavoro notturno[16]. Tali erogazioni indicate non entrano aprioristicamente nel computo, ma solo in seguito ad una valutazione che accerti se il determinato trattamento sia stato in concreto corrisposto a quel lavoratore con una frequenza tale da escludere il carattere occasionale della prestazione. L’inclusione o meno di tali somme, secondo le varie pronunce della Cassazione, non può essere determinata in base ad una mera tipizzazione del titolo sganciato dalle modalità temporali della corresponsione.

Più problematica, invece, è l’individuazione dell’ambito temporale per la determinazione dell’indennità risarcitoria, dove il Legislatore si è mosso in una doppia direzione: la prima strettamente collegata all’individuazione del periodo di riferimento da prendere in considerazione ai fini della determinazione della retribuzione utile al calcolo del Tfr, la seconda, invece riferita alla definizione del quantum di indennità spettante.

Al riguardo, la norma fa riferimento “all’ultima” retribuzione di riferimento per il calcolo del Tfr; a sua volta, il richiamo indiretto all’art. 2120 c. c. individua quale arco temporale un periodo annuale per via dell’utilizzo della locuzione “retribuzione annua”.

Il combinato disposto delle due norme porterebbe a ritenere che la retribuzione a cui fare riferimento è quella dell’ultimo anno o frazione di anno dovuta al lavoratore, rapportata a mese.

Ad esempio, un licenziamento illegittimo effettuato il 31.12.2018 porterebbe ad individuare la retribuzione utile al calcolo del Tfr nel periodo 1°gennaio/31 dicembre dello stesso anno, rapportata a mese (retribuzione annua/12 per il numero di mensilità previste dal Decreto).

Per quanto riguarda il quantum da corrispondere, il criterio individuato dal Legislatore è il numero di mensilità definite sulla base dell’anzianità di servizio del lavoratore licenziato.

Tale criterio è stato oggetto di molteplici discussioni, dapprima da parte dei giudici di merito[17] fino ad arrivare alla Corte Costituzionale con l’attesissima sentenza del 26 settembre 2018, depositata il giorno 8 novembre 2018, n. 194, che ha dichiarato incostituzionale l’art. 3, co. 1 del D. lgs n. 23/2015[18], sia nel suo testo originario che in quello modificato dal Decreto Dignità.

L’indennità di risarcimento per il licenziamento illegittimo, stabilita dal Jobs Act, è incostituzionale, perché lede i principi di ragionevolezza ed uguaglianza”: è così che la Corte Costituzionale dichiara incostituzionale il meccanismo di calcolo , non potendo basarsi l’importo risarcitorio esclusivamente in funzione dell’anzianità di servizio.

Tralasciando i motivi sollevati, è opportuno soffermarsi sulla decisione relativa all’incostituzionalità rilevata, che secondo la Corte verte sostanzialmente sulla lesione di due fondamentali principi di ordine costituzionale: il principio di ragionevolezza e il principio di uguaglianza[19].

Secondo la Corte, l’indicazione del solo criterio dell’anzianità di servizio, seppur importante, può causare pregiudizi in quanto le situazioni dei singoli lavoratori sono diverse e variegate: tale criterio non può ritenersi esclusivo, ma è necessario che il giudice (e qui viene richiamato all’attenzione un altro principio fondamentale del Jobs Act, trattato nel prossimo paragrafo, quale l’affidamento al giudice del solo compito di giudicare la legittimità o meno del recesso) deve tener conto di altri fattori ugualmente rilevanti, consolidati nell’art. 8 della Legge n. 604/1966 e nell’art. 18, co. 5 della Legge n. 300/1970, che fanno riferimento al numero dei dipendenti dell’azienda, alle dimensioni dell’attività economica e al comportamento tenuto dalle parti nel corso della controversia, nonché alle loro condizioni.

Il criterio della sola anzianità aziendale quindi, secondo la Corte, appare assolutamente insufficiente a compensare il pregiudizio subito dal lavoratore licenziato, soprattutto nell’ipotesi in cui il rapporto a tempo indeterminato abbia avuto una breve durata.

L’inadeguatezza sollevata dalla Corte discende non tanto dalla fissazione di limiti minimi o massimi indicati, quanto dal fatto che sussiste un collegamento rigido e unico con l’anzianità di servizio.

Di rilievo è come la decisione della Corte Costituzionale riguardi soltanto il comma 1 dell’art. 3: ciò significa che gli assunti con “tutele crescenti” continueranno a fruire della reintegra nelle ipotesi previste dall’art. 2 ovvero dall’art. 3 co. 2, allorquando venga dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestato al dipendente.

Sulla violazione del principio di ragionevolezza e uguaglianza è intervenuto anche il Tribunale di Roma, sezione lavoro, che l’anno prima dell’intervento costituzionale aveva rilevato la violazione di tale principio da parte del Jobs Act legata ad un atro aspetto, ossia nella parte in cui è previsto come discrimen di applicazione del nuovo regime di tutela la data di entrata in vigore del Decreto: “la data di assunzione appare come dato accidentale ed estrinseco a ciascun rapporto che in nulla è idoneo a differenziare un rapporto da un altro a parità di ogni altro profilo sostanziale[20].

In buona sostanza, non viene considerata ragionevole una differenziazione di trattamento anche sulla base della sola data di stipulazione del contratto di lavoro.

Altro tema sicuramente da non sottovalutare è l’effetto che la pronuncia della Corte Costituzionale provocherà sull’offerta conciliativa ex art. 6, in quanto gli importi, seppur non soggetti a tassazione Irpef, perdono il loro “gradimento”, essendo il lavoratore assunto a tutele crescenti non più legato al mero criterio dell’anzianità aziendale, ma potrebbe ottenere un importo più elevato a quello previsto dalla norma. Ciò si rifletterà negativamente anche sull’effetto deflattivo del contenzioso. Non solo, l’incostituzionalità del criterio dell’anzianità di servizio fa venir meno il “costo certo” del licenziamento, dipendendo lo stesso da valutazioni, seppur ben motivate di un giudice terzo.

  1. Il concetto di fatto materiale e fatto giuridico dopo il Jobs Act: il ruolo del giudice e l’onere probatorio.

Il Decreto legislativo n. 23/2015 ha prodotto effetti anche sul concetto di fatto commesso dal lavoratore licenziato che, sin dalla Riforma Fornero, ha dato luogo a diverse interpretazioni, sia in dottrina che in giurisprudenza, fino a giungere all’elaborazione di due contrapposte teorie: da un lato la teoria del “fatto materiale”, in base alla quale la reintegra va circoscritta all’ipotesi di insussistenza del fatto materiale contestato; dall’altro quella del “fatto giuridico”, secondo cui ai fini della reintegra è necessario considerare, oltre al fatto materialmente commesso dal lavoratore, anche la sua rilevanza disciplinare e giuridica, teoria avvallata dalla gran parte della giurisprudenza di merito.

Il Jobs Act, con l’articolo 3 comma 2 ha abbracciato la teoria del fatto materiale attraverso la locuzione “resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento”, eliminando così la discrezionalità del giudice rispetto all’insussistenza del fatto giuridico, intesa come la mancanza di colpevolezza, come pure la non esatta corrispondenza fra la contestazione disciplinare e il fatto.

In quest’ottica il Legislatore ha fatto proprio il recente portato giurisprudenziale della Suprema Corte del 2014 che, pur riferendosi alla Legge Fornero, ha espressamente affermato che “il nuovo articolo 18 ha tenuto distinta, invero, dal fatto materiale la sua qualificazione come giusta causa o giustificato motivo, sicché occorre operare una distinzione tra l’esistenza del fatto materiale e la sua qualificazione. La reintegrazione trova ingresso in relazione alla verifica della sussistenza/insussistenza del fatto materiale posto a fondamento del licenziamento, così che tale verifica si risolve e si esaurisce nell’accertamento, positivo o negativo, dello stesso fatto, che dovrà essere condotto senza margini per valutazioni discrezionali, con riguardo alla individuazione della sussistenza o meno del fatto della cui esistenza si tratta, da intendersi quale fatto materiale, con la conseguenza che esula la fattispecie che è alla base della reintegrazione ogni valutazione attinente al profilo della proporzionalità della sanzione rispetto alla gravità del comportamento addebitato[21].

La nuova formulazione dunque fa venir meno la tesi del fatto giuridico presente in numerose pronunce giurisprudenziali come quella contenuta nell’ordinanza del Tribunale di Bologna del 15 ottobre 2012, secondo le quali la nozione di insussistenza del fatto non può essere completamente disgiunta dalla valutazione di elementi ulteriori rispetto alla mera condotta materiale posta in essere dal dipendente: il fatto contestato è insussistente non soltanto quando non esiste nella sua materialità, ma anche quando non esiste come fatto “giuridicamente rilevante”, cioè quando, pur essendosi verificato, non costituisce inadempimento degli obblighi contrattuali.

Alcuni recenti interventi giurisprudenziali tuttavia fanno pensare ad un possibile ritorno di un ruolo attivo da parte del giudice: ne è la prova la sentenza 8 maggio 2019, n. 12174 che ha precisato che “ai fini della pronuncia di cui all’art. 3 co. 2 del D. lgs n. 23/2015, l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore […] comprende non soltanto i casi in cui il fatto non si sia verificato nella sua materialità, ma anche tutte le ipotesi in cui il fatto, materialmente accaduto, non abbia rilievo disciplinare”. La pronuncia giurisprudenziale compie una valutazione riguardo la sproporzione del licenziamento rispetto al fatto contestato che dovrebbe essere preclusa, reintroducendo la discrezionale valutazione della rilevanza disciplinare del comportamento contestato.

Nel concetto di estraneità della valutazione del giudice si riflette anche il tema della proporzionalità della sanzione inflitta. L’esclusione del suo intervento riduce fortemente la valutazione sulla proporzionalità del fatto commesso e sanzione comminata. Invero, l’art. 2106 c.c. stabilisce che l’inosservanza delle disposizioni sancite dagli artt. 2014 c. c. (dovere di diligenza e obbligo di obbedienza) e 2105 c.c. (obbligo di fedeltà, quale divieto di concorrenza e obbligo di riservatezza) può dare luogo all’applicazione delle sanzioni disciplinari, ma esclusivamente “secondo la gravità dell’infrazione”. Il contrasto fra la previsione del Jobs Act e il contenuto dell’art. 2106 c.c. appare piuttosto evidente laddove il Legislatore afferma che per i nuovi assunti dal 7 marzo 2015 il giudice non deve procedere a valutazioni di sproporzione del licenziamento. In ogni caso, l’art. 2106 c.c., in assenza di deroga espressa, potrà essere richiamato dal giudice in caso di licenziamento disciplinare anche laddove il fatto materiale sia sussistente, ma risulti particolarmente lieve da non consentire di giustificare il licenziamento in modo da permettere, quindi, di valutare la legittimità sostanziale dello stesso licenziamento.

L’estraneità del giudice nella valutazione circa la proporzionalità del fatto commesso con la sanzione applicata potrebbe ricadere in un classico esempio di “automatismo” legislativo. La giurisprudenza costituzionale in questo campo ha sempre adottato un approccio molto rigido verso la previsione di “automatismi” normativi, essendo questa una fattispecie in cui “la legge detta norme giuridiche in cui il rapporto tra protasi («se A») e apodosi (allora B») non è proporzionato: ove rilevato, esso costituisce un autonomo vizio di legittimità costituzionale[22]. La stessa Corte Costituzionale ha ritenuto che “ciò che offende quel principio di proporzionalità che è alla base della razionalità che domina il principio di eguaglianza, e che postula l’adeguatezza della sanzione al caso concreto, non può essere raggiunta se non attraverso la valutazione degli specifici comportamenti messi in atto nella commissione dell’illecito amministrativo, che soltanto il   procedimento disciplinare consente[23].

Da ultimo, appare opportuno trattare il tema dell’onere della prova che, legato al concetto di estraneità del giudice nella valutazione della proporzionalità tra fatto commesso e sanzione applicata, subisce dei riflessi da non poco rilievo durante il contenzioso.

Nello specifico, la norma così come scritta sancisce una innovativa inversione dell’onere probatorio rispetto alla giustificatezza del licenziamento intimato: a dimostrare la “insussistenza” del fatto materiale contestato, infatti, ha interesse esclusivamente il lavoratore licenziato e non il datore di lavoro, sul quale grava, in via generale, l’onere della prova in materia di licenziamenti.

Il D.lgs n. 23/2015, quindi, sembrerebbe fare carico al lavoratore della “dimostrazione diretta” in sede processuale della non sussistenza del fatto addebitatogli al fine di poter ottenere la reintegra.

  1. Conclusioni

Forse l’ultima tematica che resta da affrontare è se effettivamente il contratto a tutele crescenti abbia portato e porterà nuova occupazione.

Se facciamo riferimento al Rapporto annuale sulle Comunicazioni obbligatorie – anno 2019, a cura del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, rispetto all’anno successivo all’entrata in vigore del Jobs Act, si assiste ad una ripresa del numero di attivazioni, che risulta lievemente superiore alla crescita osservata per il numero di lavoratori interessati. A partire dal terzo trimestre del 2018, però, la situazione si inverte, in quanto la crescita tendenziale percentuale diventa maggiore per il numero dei lavoratori rispetto alle attivazioni.

Tabella

Se guardiamo invece la prospettiva futura, anche a fronte dell’intervento legislativo ad opera del Decreto Dignità, una ripresa occupazionale decisiva e definitiva continua ad essere difficile, se non impossibile.

Il Jobs Act, e ancora di più il Decreto Dignità, sono l’ennesimo intervento riformatore in un settore nel quale più che regole lavoristiche manca il terreno su cui innestare l’occupazione. Basti pensare che ad oggi le Pmi, di cui il territorio dello Stato è cosparso, assumono nuovo personale solo dopo aver acquisito nuovo lavoro e non viceversa.

Quindi fin quando stenterà l’economia, stagneranno anche i livelli occupazionali delle tutele crescenti.

[1] Art. 18, co. 8 L. n. 300/1970: “Le disposizioni dei commi dal quarto al settimo si applicano al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, che in ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo nel quale ha avuto luogo il licenziamento occupa alle sue dipendenze più di quindici lavoratori o più di cinque se si tratta di imprenditore agricolo, nonché’ al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, che nell’ambito dello stesso comune occupa più di quindici dipendenti e all’impresa agricola che nel medesimo ambito territoriale occupa più di cinque dipendenti, anche se ciascuna unità produttiva, singolarmente considerata, non raggiunge tali limiti, e in ogni caso al datore di lavoro, imprenditore e non imprenditore, che occupa più di sessanta dipendenti. Ai fini del computo del numero dei dipendenti di cui all’ottavo comma si tiene conto dei lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato parziale per la quota di orario effettivamente svolto, tenendo conto, a tale proposito, che il computo delle unità lavorative fa riferimento all’orario previsto dalla contrattazione collettiva del settore. Non si computano il coniuge e i parenti del datore di lavoro entro il secondo grado in linea diretta e in linea collaterale. Il computo dei limiti occupazionali di cui all’ottavo comma non incide su norme o istituti che prevedono agevolazioni finanziarie o creditizie”.

[2] Art. 1, co. 1, Decreto legislativo n. 23/2015.

[3] Art. 1, co. 2, Decreto legislativo n. 23/2015.

[4] Art. 1, co. 2, Decreto legislativo n. 23/2015.

[5] Art. 1, co. 3, Decreto legislativo n. 23/2015.

[6] Art. 19 e ss., Decreto legislativo n. 81/2015.

[7] Art. 41 co. 1, Decreto legislativo n. 81/2015: “L’apprendistato è un contratto di lavoro a tempo indeterminato finalizzato alla formazione e alla occupazione dei giovani”.

[8] Art. 3, co. 1, Decreto Legge n. 87/2018:All’articolo 3, comma 1, del Decreto legislativo 7 marzo 2015, n. 23, le parole «non inferiore a quattro e non superiore a ventiquattro mensilità» sono sostituite dalle seguenti: «non inferiore a sei e non superiore a trentasei mensilità»”. La disposizione e’ stata dichiarata costituzionalmente illegittima (si v. nel testo) da Corte Cost., sentenza n. 194/2018.

[9] Art. 2, co. 2, Legge n. 604/1966: “La comunicazione del licenziamento deve contenere la specificazione dei motivi che lo hanno determinato”.

[10] Art. 2113 c. c.

[11] Art. 6 co. 3 Decreto legislativo n. 23/2015.

[12] Cass., sentenza 31 agosto 2018, n. 21520.

[13]Cass., sentenza 9 aprile 2008, n. 9252: “[..] caratterizzato dalla protrazione dell’attività lavorativa e rigorosamente legato allo svolgimento del rapporto di lavoro”.

[14] Cass., sentenza 11 settembre 2013, n. 20836.

[15] Cass., sentenza 1° ottobre 2012, n. 16636.

[16] Cass., sentenza 21 maggio 2012, n. 7987.

[17] Ordinanza Tribunale Roma, sez. III Lavoro, 26 Luglio 2017.

[18] Art. 3, D. lgs. n. 23/2015: “Salvo quanto disposto dal comma 2, nei casi in cui risulta accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo o per giustificato motivo soggettivo o giusta causa, il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di un’indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a sei e non superiore a trentasei mensilità..

[19] Art. 3 Costituzione: “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”.

[20] Ordinanza Tribunale Roma, sez. III Lavoro, 26 Luglio 2017.

[21] Cass.,  sentenza 6 novembre 2014, n. 23669.

[22] A. Morrone, Il custode, op. ult. cit, pag.194, cui si rinvia per la copiosa giurisprudenza a riguardo, ma anche G. Zagrebelsky, V. Marceno’, La giustizia costituzionale, Bologna, Il Mulino, 2012, pag.209-213, in cui si parla dell’interessante distinzione regole-regoli.

[23] Corte Costituzionale, sentenza n.16/1991.

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